Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 4. december 2014 i sag 33.2014

A

v/advokat Klara Hoffritz, HK Danmark

mod

B

v/advokatfm. Mia Boesen, Bird & Bird Advokatpartnerselskab

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (DA) og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Jakob Mose Poulsen, udpeget af Grafisk Arbejdsgiverforening, og faglig sekretær Vibeke Ansbjerg, udpeget af HK.

Mellem klageren, A, født den 18. februar 1990, og indklagede, B, blev der den 14. august 2011 underskrevet en uddannelsesaftale, hvorefter eleven skulle uddannes som mediegrafiker med uddannelsesperiode fra den 15. august 2011 til den 14. august 2014.

Denne sag drejer sig om, hvorvidt uddannelsesaftalen er ophævet efter gensidig aftale eller ensidigt af virksomheden.

A har ved sin faglige organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 10. juni 2014 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at B tilpligtes at betale 66.454,50, subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente fra indgivelse af klageskriftet, til betaling sker.

Påstanden er opgjort som 35.000 kr. for tab af uddannelsesgode, 21.454,50 kr. svarende til 1½ måneds løn i medfør af funktionærlovens § 2b og 10.000 kr. i godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis.

Indklagede har påstået frifindelse.

Sagen har været mundtligt forhandlet i Tvistighedsnævnet den 24. november 2014.

Sagsfremstilling

Virksomheden har ikke indgået aftale om overenskomst. Uddannelsesaftalens punkt 8 om navnet på den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er ikke udfyldt, men det fremgår, at lønnen er 13.000 kr., og at dette er højere end den gældende mindstebetaling for elever. Den for uddannelsesforholdet gældende overenskomst er Funktionæroverenskomsten mellem Grafisk Arbejdsgiverforening og HK/Privat.

Den 3. oktober 2013 skrev A en sms til V1, indehaver af den indklagede virksomhed, med følgende indhold:

”Hej V1

Har du set min besked på facebook, at jeg kommer på mandag og så kan vi lige kan få lavet en afslutning på anbefaling og uddannelsesophævelsen osv.”

V1 svarede den 6. oktober 2013 følgende:

”Har svært ved den anbefaling men lad os tage det i morgen tidligt. Ophævelsen skal laves. ”

Den 7. oktober 2013 underskrev parterne en blanket om ophævelse af uddannelsesaftalen med virkning fra den 22. november 2013. Der er afkrydset såvel i feltet ”efter gensidig aftale” som i feltet ”ensidigt af virksomheden. ” Blanketten er påført et rødt stempel ”9. oktober 2013”. Det er oplyst, at det er modtagestemplet hos erhvervsskolen, der den 14. november 2013 har registreret ophævelsen.

Der er endvidere fremlagt en sms-korrespondance fra slutningen af november 2014 med følgende indhold:

”… eller hvad?

Næ – læs din mail – så kan du se hvad vi har aftalt

Kan du sende den mail igen, for ifølge aftalen, så var november også en del af aftalen. Jeg fik mindre i løn i sidste måned pga ferie, men det er vel ikke derfor at jeg ikke får noget for denne måned

A – din illoyalitet har kostet mig rigtig mange penge. Jeg har haft været meget flinke ved dig, ellers var du blevet fyret for …”

Det er oplyst, at eleven efterfølgende fik betalt sin løn for november måned indtil den 22. november 2013.

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at hun afsluttede sin uddannelse som mediegrafiker i august 2014. Hun fik i foråret 2013 besked fra V1 om, at hun havde lavet nogle fejl i sit arbejde, og at hun brugte for meget tid på facebook. Hun syntes selv, at hun gjorde et godt stykke arbejde. Hun fik intet på skrift og fik ikke noget at vide om konsekvenserne, hvis ikke hun rettede for sig.

Efterfølgende kunne hun mærke, at V1 holdt øje med hende, men han talte ikke med hende om, hvordan det gik. Hun fik at vide, at kunder havde klaget, hvilket hun var meget overrasket over, idet hun kun havde talt med glade kunder og endda fået blomster af en kunde. Torsdag den 22. august 2013 blev hun sammen med en anden ansat, N1, kaldt ind på V1’s kontor. Han fortalte, at de var nødt til at afslutte deres samarbejde, fordi de skulle skære ind til benet på grund af virksomhedens økonomi. Hun blev overrasket. De talte om, at hun kunne blive i virksomheden i en 3 måneders opsigelsesperiode, og at V1 ville lave en anbefaling til hende. Der blev ikke talt om kundeklager. I september måned skulle hun på skole i 3-5 uger. Hun henvendte sig mange gange til V1 for at få anbefalingen. Til sidst aftalte de, at hun kunne komme forbi den 7. oktober 2013, så de kunne lave papirarbejdet. V1 havde fået papirerne sendt fra skolen, og de underskrev begge ophævelsesblanketten under mødet. V1 satte et kryds i feltet "gensidig aftale", hvorefter hun gjorde ham opmærksom på, at det var ham, der ville afslutte samarbejdet. Han krydsede herefter lidt tøvende af i feltet "ensidigt af virksomheden". Begge kryds blev sat med den samme kuglepen. Hun så herefter ikke papirerne mere. V1 sagde til hende under mødet, at hun ikke behøvede at arbejde mere i virksomheden, men bekræftede på hendes forespørgsel, at hun ville få løn i den resterende del af opsigelsesperioden til den 22. november 2013. Det var denne aftale, hun refererede til i mailen fra slutningen af november måned. Hun havde den 29. november 2013 set, at der ikke var betalt løn for november måned, og det var på baggrund heraf, at hun skrev, om de havde problemer med lønudbetalingen…"eller hvad? " Hun har aldrig fået den mail, som V1 refererer til.

V1 har forklaret bl.a., at han i 10 år har ejet virksomheden B. Da A blev ansat som elev, var den tidligere elev lige stoppet, fordi hun havde lavet private ting i arbejdstiden. Han gjorde derfor A opmærksom på, at han ikke ville tolerere dette, at arbejdet var selvstændigt og ansvarsfuldt, og at lønnen derfor var højere end mindstebetalingen. I løbet af vinteren/foråret 2013 oplevede han, at A lavede flere og flere fejl i sit arbejde. Han sendte flere mails til hende herom og gennemgik i forlængelse heraf arbejdsopgaverne med hende. I maj 2013 tog han en snak med A om, at hun arbejdede for sin fars virksomhed i arbejdstiden. A brød grædende sammen, og derfor besluttede han at give hende en chance mere. Efter dette møde kom samarbejdet imidlertid aldrig til at fungere, idet det var svært for dem begge at finde motivationen og starte på en frisk. På mødet den 22. august 2013 tog han en grundig snak med A om, at der var nogle kunder, der havde opsagt samarbejdet med virksomheden, fordi serviceaftaler med kunderne ikke blev overholdt. Det var en udvikler, N1, med til mødet, fordi han ville påpege fejl ved deres begges arbejde, men herefter tog han et møde med dem hver. Under mødet med A sagde han, at han syntes, at det var bedst, at de skiltes, men at hun kunne få 3 måneders varsel, for det troede han, at hun havde ret til. Det handlede i sidste ende om virksomhedens økonomi, men begrundelsen var, at hun ikke udførte sit arbejde godt nok. A protesterede ikke. Han sagde, at efter hans erfaring ville hun blive glad for det, når hun kom ud på den anden side. Han opfattede det således, at de havde lavet en gensidig aftale om uddannelsesforholdets ophør, men de lavede ingen skriftlig aftale herom på mødet. Først den 7. oktober 2013 underskrev de blanketten om ophævelse af uddannelsesaftalen. Krydset blev sat i feltet ”gensidig aftale”. A havde papirerne med fra skolen og tog dem også med sig efter mødet. Nogle dage senere kom A tilbage og sagde, at hun ikke kunne komme i skolepraktik, fordi der stod, at ophævelsen var sket efter gensidig aftale, og derfor skulle det fremgå, at ophævelsen var sket ensidigt fra virksomhedens side. Hun satte herefter det andet kryds på ophævelsesblanketten og gik med papirerne igen. Han protesterede ikke herimod, da han ikke ville forhindre hende i at fortsætte uddannelsen. På mæglingsmødet med HK indrømmede A’s repræsentant, at det var A selv, der havde sat kryds i feltet ”ensidigt af virksomheden”.

V2 har forklaret bl.a., at han er faglig konsulent i HK Østjylland og repræsenterede A på mæglingsmødet. Han sagde ikke, at A selv havde sat krydset. De rettede henvendelse til virksomheden om løn, men af taktiske årsager ville man ikke samtidig rejse krav om godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.

Procedure

Klager har anført bl.a., at indklagede mod elevens benægtelse ikke har løftet bevisbyrden for, at der blev indgået en aftale mellem eleven og virksomheden om en gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen. Uddannelsesforholdet må derfor anses for ophævet ensidigt af virksomheden, og der tilkommer derfor eleven en godtgørelse for tab af uddannelsesgode efter erhvervsuddannelsesloven. Hertil kommer, at en opsigelse i situationen heller ikke ville have været sagligt begrundet i hverken elevens eller virksomhedens forhold, hvorfor eleven tillige har krav på godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2b. Da uddannelsesaftalens pkt. 8 ikke er udfyldt korrekt, har eleven tillige krav på en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Det kan lægges til grund, at manglen ikke har haft konkret betydning for den opståede tvist mellem parterne.

Indklagede har anført bl.a., at det efter V1’s forklaring må lægges til grund, at der blev indgået en aftale om gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen med tre måneders varsel på mødet den 22. august 2013, og at eleven, der efterfølgende selv har sat kryds i feltet ”ensidigt af virksomheden”, og henviste til aftalen i sin mail fra slutningen af november 2013, må anses for at have erklæret sig enig heri. Indklagede skal derfor frifindes for de rejste krav. Under alle omstændigheder tilkommer der ikke eleven godtgørelse efter funktionærlovens § 2b, ligesom en eventuel godtgørelse i medfør af ansættelsesbevisloven må fastsættes til maksimalt 1.000 kr. under hensyn til, at den påståede mangel ikke har haft nogen betydning.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ad ophævelse af uddannelsesaftalen

Tre voterende udtaler:

Der er enighed mellem parterne om, at uddannelsesforholdet på mødet den 22. august 2013 på V1’s foranledning blev bragt til ophør med tre måneders varsel, således at eleven skulle modtage løn indtil den 22. november 2013. Bevisbyrden for, at der blev indgået en gensidig aftale om ophævelse af uddannelsesaftalen påhviler i denne situation arbejdsgiveren.

Vi finder, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde og har herved lagt vægt på, at der ikke blev indgået en skriftlig aftale herom på mødet den 22. august 2013, at der på ophævelsesblanketten er sat kryds i såvel feltet ”efter gensidig aftale” som i feltet ”ensidigt af virksomheden”, og at der mellem parterne foreligger modstridende forklaringer om, hvordan og hvornår disse krydser er sat, men at virksomhedens forklaring om, at krydset i feltet ”ensidigt af virksomheden” blev sat af eleven nogle dage efter mødet den 7. oktober 2013 stemmer dårligt overens med, at ophævelsesblanketten er modtaget på erhvervsskolen allerede den 9. oktober 2013. Vi finder endvidere, at den fremlagte sms-korrespondance ikke bekræfter, at der er indgået en aftale om gensidigt ophør af uddannelsesforholdet og bemærker i den forbindelse, at den aftale, der henvises til i elevens sms fra slutningen af november måned, kan forstås som værende aftalen om fritstilling med fuld løn fra den 7. oktober 2013 således som forklaret af eleven.

Vi lægger herefter til grund, at uddannelsesaftalen blev ophævet ensidigt af virksomheden.

Vi finder, at ophævelsen ikke var berettiget i nogen misligholdelse fra elevens side eller i bristede forudsætninger, som eleven bar ansvaret for, hvorfor der tilkommer eleven en godtgørelse for tab af uddannelsesgode i medfør af erhvervsuddannelsesloven. Godtgørelsen bør i overensstemmelse med principperne i Højesterets dom af 6. marts 2014, refereret i UfR 2014.1708 H, fastsættes under hensyn til, at eleven efter det oplyste modtog løn i en opsigelsesperiode, hvor hun i hvert fald fra den 7. oktober 2013 til den 22. november 2013 var fritstillet, men at hun ikke har modtaget hele den løn, som hun efter funktionærlovens § 3 ville have været berettiget til. Godtgørelsen findes herefter passende at kunne fastsættes til 20.000 kr.

Vi finder endvidere, at ophøret af uddannelsesaftalen ikke var rimeligt begrundet i elevens forhold, og at der derfor tilkommer hende en godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2b, der efter nævnets praksis passende kan fastsættes til 13.000 kr., svarende til én måneds løn.

To voterende udtaler:

Vi finder, at indklagede efter sin forklaring, der virker troværdig og sammenhængende, over for elevens noget skiftende forklaringer om hændelsesforløbet den 7. oktober 2013 og hendes henvisning til en aftale i sms-korrespondancen fra november 2013 har løftet bevisbyrden for, at der mellem parterne var indgået gensidig aftale om ophør af uddannelsesaftalen. Vi stemmer på denne baggrund for at frifinde virksomheden for der rejste krav på godtgørelse for tab af uddannelsesgode og godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.

Ad godtgørelse efter ansættelsesbevisloven

Tre voterende udtaler:

Uddannelsesaftalen indeholder ingen angivelse af hvilken overenskomst, der er gældende på uddannelsesområdet, hvilken er en alvorlig og ikke undskyldelig mangel. Under hensyn til, at manglen efter det oplyste ikke har haft nogen konkret betydning for eleven, finder vi, at godtgørelsen efter ansættelsesbevisloven passende kan fastsættes til 5.000 kr.

2 voterende udtaler:

Vi finder, at en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven efter manglens karakter bør fastsættes til et lavere beløb.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, hvorefter eleven får medhold i sin påstand med i alt 38.000 kr.

T h i b e s t e m m e s:

Indklagede, B, tilpligtes inden 14 dage til A at betale 38.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 10. juni 2014, til betaling sker.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.