Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - parts- og vidneforklaringer

J. nr. 7100086-12

Klager blev opsagt fra sin stilling i en tøjbutik. Klager var på forældreorlov på opsigelsestidspunktet. Ligebehandlingsnævnet kunne ikke tage stilling til, om klager var blevet forskelsbehandlet på grund af køn, da en afgøreæse heraf krævede bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling i en tøjbutik. Klager var på forældreorlov på opsigelsestidspunktet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, hvorvidt klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer

Sagsfremstilling

Sagen drejer om, hvorvidt klager er blevet opsagt fra sin stilling hos indklagede på grund af hendes fravær som følge af forældreorlov.

Indklagede driver en række tøjbutikker under navnene X og Y. Butikkerne ligger i forskellige byer.

Klager blev pr. 1. august 2007 ansat hos indklagede. Ifølge ansættelseskontrakten var klager ansat som salgsassistent/butikschef med arbejdssted hos butik X og butik Y i Helsingør, idet hun dog skulle være villig til periodevis aflastning i de øvrige butikker i kæden.

Det fremgår videre af ansættelseskontrakten, at klager fra ansættelsestidspunktet skulle fungere som butikschef i butik Y i Helsingør og fra maj 2008 skulle fungere som souschef i butik X i Helsingør.

Klager arbejdede 37 timer om ugen til en fast, månedlig løn på 23.000 kr.

Klager blev gravid i begyndelsen af 2009.

Den 10. august 2009 blev klager fuldtidssygemeldt på grund af graviditetsgener. Klager fødte sit barn den 18. oktober 2009. Klager fik fuld løn frem til 24. januar 2010, og det var planen, at klager skulle genoptage arbejdet den 6. september 2010.

Klager blev opsagt den 23. april 2010 til fratræden 30. september 2010. Ifølge opsigelsen var begrundelsen faldende omsætning. Klager blev fritstillet fra 6. september 2010, hvor hun efter planen skulle have genoptaget arbejdet.

Primo april 2010 var der følgende ansatte i butik X i Helsingør:

B, butikschef

C, salgsassistent

D, salgsassistent

E, salgsassistent (barsel og orlov i perioden 9. marts 2010 til 2. marts 2011)

Klager (barsel og børnepasningsorlov frem til 6. september 2010)

Ved et stillingsopslag af 4. maj 2010 annoncerede indklagede efter en butikschef til butik X i Herlev. Der var tale om et barselsvikariat. Ved et stillingsopslag af 20. maj 2010 annoncerede indklagede efter en butiksassistent til butik Z i Hillerød. Der var tale om en fast deltidsstilling.

Klager rettede efter opsigelsen henvendelse til sin fagforening, som overfor indklagede rejste krav om godtgørelse efter ligebehandlingsloven. Fagforeningen henviste til, at der ikke forelå dokumentation for, at det på grund af faldende omsætning var nødvendigt at opsige klager, at klager ikke var den medarbejder, der bedst kunne undværes, og at klager uden videre kunne have været omplaceret til en af de ledige stillinger i indklagedes andre butikker i Herlev og Hillerød.

Indklagede afviste klagers krav med henvisning til, at det på grund af dårlig økonomi havde været nødvendigt at nedlægge klagers stilling som souschef.

Sagen blev herefter indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at hun blev opsagt fra sin stilling hos indklagede på grund af hendes graviditet og afholdelse af orlov.

Klager har oplyst, at det af ansættelseskontrakten fremgår, at hun fra ansættelsestidspunktet skulle fungere som butikschef i butik Y i Helsingør og fra maj 2008 skulle fungere som souschef i butik X i Helsingør. Dette blev ikke realiseret, idet klager fra tiltrædelsen arbejdede som salgsassistent i butik X i Helsingør, hvor A fungerede som butikschef. B, som skulle have været i butik X i stedet for klager, blev i butik Y som butikschef og startede i butik X på fuld tid omkring den 1. december 2007, efter hun havde arbejdet i begge butikker i nogle måneder. A og B delte stillingen som butikschef i butik X frem til 1. oktober 2008, hvor A gik på efterløn.

I forbindelse med klagers graviditet opstod der uenighed mellem klager og indklagede om, hvorvidt klagers arbejde var omfattet af en overenskomst, og hvorvidt hun havde ret til fuld løn i en del af barselorloven. Efter klagers fagforenings mellemkomst, bekræftede indklagede den 28. juli 2009, at klager efter individuel aftale var berettiget til fuld løn fra 4 uger før forventet fødsel og indtil 14 uger efter fødslen.

Klager mener ikke, at indklagede har dokumenteret, hvorfor det var nødvendigt at opsige hende.

Indklagede har anført, at det var naturligt at opsige klager, fordi det var klagers stilling som souschef, der blev nedlagt. Klager fastholder, at hun ikke reelt arbejdede som souschef, og at indklagedes argument derfor savner mening.

Klagers ansættelsesområde var ifølge ansættelseskontrakten meget bredt, og vurderingen af, om det var nødvendigt at nedlægge klagers stilling skal derfor foretages i forhold til hele klagers ansættelsesområde og ikke kun i forhold til butik X i Helsingør. Opsigelsen af klager var begrundet i omsætningsforholdene i butik X i Helsingør, og opsigelsen er således ikke foretaget under hensyn til forholdene i de øvrige dele af klagers ansættelsesområde, hvilket i sig selv er usagligt. Klager bestrider ikke, at omsætningen i butik X i Helsingør har været faldende, men dette dokumenterer ikke i sig selv, at det var nødvendigt at nedlægge klagers stilling.

Indklagede har i forbindelse med opsigelsen af klager haft flere alternative afskedigelsesmuligheder, herunder butikschef B og salgsassistenterne D og E.

Under klagers fravær grundet graviditetsgener og orlov fungerede C som vikar for klager. C var ansat tidsbegrænset til ophør den 1. september 2010. C opsagde imidlertid selv sin stilling den 22. april 2010. Indklagede har oplyst, at det på grund af faldende omsætning var nødvendigt at opsige to medarbejdere, og det var meningen, at C også skulle have været opsagt. Klager mener ikke, at det på tidspunktet for opsigelsen af hende, var tilsigtet at C også skulle have været opsagt. C var ansat på en tidsbegrænset kontrakt, og ville derfor være ophørt ultimo august 2010, uanset hvad.

Indklagede har ikke dokumenteret, hvorfor det ikke var en mulighed at opsige butikschef B. Ifølge ansættelseskontrakten var også klager ansat som butikschef, og det må derfor lægges til grund, at klager kunne have varetaget stillingen som butikschef i stedet for B.

Indklagede har i relation til salgsassistent D anført, at D ikke blev opsagt frem for klager, fordi klagers løn var højere end D's løn. Det er korrekt, at klagers løn var højere end salgsassistent D's løn. Dette skyldtes, at klager tidligere havde arbejdet som butiksassistent i butik Y i Helsingør. Klager opsagde dette ansættelsesforhold, fordi lønnen var for lav. Efter få måneders ansættelse andetsteds blev klager genansat af indklagede, som forhøjede månedslønnen med 4.000 kr. for at få klager tilbage. Lønnen var således bestemt af, at klager var en meget dygtig og vellidt medarbejder, som skabte gode resultater for indklagede. Klager mener videre ikke, at den højere løn er et sagligt argument for opsigelsen, da klager genererede højere omsætning end de medarbejdere, der fik en lavere løn. Lønbesparelsen skal således ses i forhold til det større omsætningstab som indklagede led ved at opsige klager.

Klager mener videre ikke, at indklagede har dokumenteret, hvorfor klager skulle opsiges frem for salgsassistent E.

Indklagede havde pligt til at søge klager omplaceret inden for hele den virksomhed, som drives i indklagedes selskab. Klager har i den forbindelse henvist til en dom, hvor retten udtalte, at en kommune burde have orienteret en afskediget medarbejder om ledige stillinger inden for kommunen. Klager var kvalificeret til at bestride begge de opslåede stillinger, og indklagede burde have tilbudt disse stillinger til klager. Dette gælder uanset at behovet først opstod efter opsigelsen af klager, idet behovet opstod på et tidspunkt, hvor klager var opsagt, men endnu ikke fratrådt eller fritstillet. Klager ville have været villig til at genoptage arbejdet på et tidligere tidspunkt end planlagt, hvis hun var blevet forelagt muligheden herfor. Den geografiske afstand mellem klagers bopæl og butikken i Herlev ville heller ikke have afholdt klager fra at blive omplaceret dertil.

Klager har oplyst, at hun ikke selv søgte nogen af de ledige stillinger hos indklagede, som blev slået op i maj 2010. Årsagen til dette er, at indklagede jo havde udelukket klager på forhånd. Det bør komme indklagede til skade, at klager ikke blev tilbudt de ledige stillinger, som hun var kvalificeret til at varetage.

Da klager er blevet opsagt, mens hun var på forældreorlov, påhviler det indklagede at godtgøre, at opsigelsen ikke er begrundet i klagers fravær grundet orlov. Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde, og klager kunne og burde have været tilbudt omplacering i en anden ledig stilling.

Klager har nedlagt påstand om en godtgørelse på 15 måneders løn, svarende til 345.000 kr.

Indklagede påstår principalt, at sagen skal afvises, da den kræver bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ligebehandlingsnævnet. Indklagede henviser til, at der er uenighed mellem parterne om forløbet af ansættelsesforholdet, herunder hvilke butikker klager har arbejdet i, og hvilken stilling klager har haft under ansættelsesforløbet. Der er ligeledes uenighed om, hvorvidt klager kunne bestride og skulle have været tilbudt andre stillinger i indklagedes øvrige butikker. Fastlæggelse af de faktuelle forhold forudsætter afhøring af sagens parter og af en række ansatte i butikkerne. Såfremt klager bestrider de oplysninger, der er fremført af indklagede omkring omsætningsnedgangen, vil også en afklaring af disse forhold kræve vidneførsel.

Indklagede har subsidiært påstået frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end 345.000 kr. - maksimalt en godtgørelse svarende til 3 måneders løn.

Indklagede har oplyst, at klager blev ansat den 1. august 2007 som butikschef i butik Y. Fra maj 2008 var klager souschef i butik X. Dette fremgår af ansættelseskontrakten, og ansættelsesforholdet har i praksis fulgt disse retningslinjer.

Det var oprindeligt forudsat, at klager skulle starte som butikschef i butik Y i Helsingør. Inden klager tiltrådte, modtog indklagede en opsigelse fra en anden medarbejder i butik X i Helsingør, og det blev besluttet, at klager allerede pr. 1. august 2007 skulle arbejde som souschef i butik X. Der var tale om en frivillig aftale mellem klager og indklagede. Klager har således under hele sit ansættelsesforhold fungeret som souschef i butik X.

Som souschef fungerede klager som butikschefens stedfortræder. Butikschefen og souschefen skulle have et tæt samarbejde omkring tilrettelæggelsen af det daglige arbejde i butikken. Souschefen skulle endvidere overtage ansvaret som butikschef ved dennes fravær. Der var således knyttet et væsentligt større ansvar til stillingen som souschef, end til en stilling som salgsassistent, hvilket også afspejlede sig i lønnen.

Butik X i Helsingør konstaterede i 2009 et kraftigt omsætningsfald på mere end 15 procent målt i forhold til 2008. I perioden fra 2007 til 2009 faldt omsætningen fra index 100 til index 79, svarende til et omsætningsfald på 1,2 mio. kr. I 2010 var omsætningen faldet til index 61. Samtidig var der sket en væsentlig stigning i kursen på svenske kroner, hvilket har stor betydning for butikken i Helsingør, da en stor del af kundegruppen er svenskere, der handler i Danmark. Det var på den baggrund nødvendigt at foretage en personalereduktion i 2010.

Ikke kun butik X i Helsingør blev ramt af krisen. Også omsætningen i de øvrige butikker i indklagedes virksomhed blev ramt. I regnskabsåret 2008/2009 var resultatet i virksomheden et underskud på 775.000 kr., mens underskuddet i regnskabsåret 2009/2010 var 1.320.000 kr. Lønomkostninger udgør den væsentligste omkostningspost i klagers regnskab.

Det blev i april 2010 besluttet at reducere medarbejderantallet med to, og det blev i den forbindelse besluttet at nedlægge den stilling som souschef, som klager hidtil havde haft. Salgsassistent C skulle have været opsagt sammen med klager, men C sagde selv op den 22. april 2010. Dagen efter, den 23. april 2010, blev klager opsagt.

Opsigelsen af klager er alene sket på grund af virksomhedens forhold, og opsigelsen var en direkte nødvendighed af den faldende omsætning. Da den stilling som souschef, som klager besad, blev nedlagt, var det naturligt, at det var klager, der blev opsagt. Stillingen som souschef er ikke blevet genoprettet.

Det var nødvendigt at beholde B som butikschef, og det var derfor ikke muligt at opsige B i stedet for klager. Stillingen som butikschef er en betroet stilling med et indhold, der adskiller sig væsentligt fra stillingen som souschef eller salgsassistent. Butikschefen har det overordnede ansvar for butikkens drift og udseende samt for personalepleje- og bemanding. Butikschefen har derudover budgetansvar samt indblik i omsætningstal. Klager havde aldrig tiltrådt den midlertidige stilling som butikschef i butik Y i Helsingør, således som det ellers var forudsat i ansættelseskontrakten, og klager havde derfor ingen erfaring eller kvalifikationer som butikschef. Det var derfor ikke en reel mulighed at opsige B i stedet for klager.

Indklagede overvejede at opsige salgsassistent D i stedet for klager, men som følge af den store lønforskel sammenholdt med behovet for at opnå store besparelser på lønudgifterne, var dette ikke et alternativ. D's løn på opsigelsestidspunktet var 18.500 kr. om måneden, mens klagers løn var 23.000 kr., svarende til en årlig besparelse på 54.000 kr. Indklagede bestrider, at klager genererede en højere omsætning end de øvrige medarbejdere i butikken, og at en opsigelse af klager ville betyde et omsætningstab. Disse påstande er helt udokumenterede.

Arbejdsgiveren har ved nedskæringer som følge af virksomhedens økonomiske forhold ret til at vælge at opsige den medarbejder, hvor opsigelsen giver den størst mulige besparelse.

Klager har fremført, at salgsassistent E var vendt tilbage fra orlov, før klager blev opsagt. Dette bestrider indklagede, idet E først vendte tilbage længe efter opsigelsen af klager, nemlig den 2. marts 2011. E's løn på 18.000 kr. om måneden var desuden væsentligt lavere end klagers løn. E fik ikke fuld løn under barsel.

Klager har fremført, at hun kunne og burde være forsøgt omplaceret inden for hele klagers virksomhed, herunder til en de ledige stillinger, som blev slået op efter opsigelsen af klager. Dette var ikke muligt. I indklagedes virksomhed blev der primo 2010 drevet fire X-butikker og fire Y-butikker. I både X-butikkerne og Y-butikkerne sælges der tøj, men butikskoncepterne, tøjtyperne og kundegrupperne adskiller sig væsentligt fra hinanden. Det er derfor alene X-butikken i Helsingør der var relevant i forhold til alternative opsigelsesmuligheder eller omplaceringsmuligheder. Der var ingen ledige stillinger i nogen af de otte butikker på tidspunktet for opsigelsen af klager. Der var heller ikke behov for at ansætte yderligere personale.

Efter opsigelsen af klager opstod der et behov for at besætte to stillinger i to af indklagedes andre butikker end butik X i Helsingør, hvor klager var ansat.

Det ene stillingsopslag vedrørte en stilling som butikschef i butik X i Herlev, som blev slået op 4. maj 2010. Der var tale om et barselsvikariat, og behovet for en barselsvikar opstod først efter opsigelsen af klager, idet butikschef G i slutningen af april 2010 meddelte, at hendes graviditetsforløb var ustabilt, og at en snarlig sygemelding var sandsynlig. G blev deltidssygemeldt 9. juni 2010 og fuldtidssygemeldt 25. juni 2010. Medio juni var behovet for en barselsvikar således akut, og besættelse af stillingen kunne ikke afvente, at klager kom tilbage fra orlov. Klager var desuden ikke kvalificeret til en længerevarende eller permanent ansættelse som butikschef, og butikken lå i Herlev, som ligger mere end 40 km fra klagers bopæl. Stillingen som barselsvikar blev besat den 28. juni 2010 af H.

Det andet stillingsopslag vedrørte en stilling som salgsassistent i butik Y i Hillerød. Dette opslag blev indrykket den 20. maj 2010 som følge af, at arbejdsgiveren den 12. maj 2010 havde modtaget en opsigelse fra salgsassistent F, og at der var behov for at genbesætte stillingen. Da behovet for genbesættelse af stillingen først opstod efter opsigelsen af klager, var det ikke muligt at tilbyde klager stillingen på det tidspunkt, hvor hun blev opsagt.

Indklagede gør gældende, at det relevante tidspunkt for vurderingen af, om opsigelsen af klager var i strid med ligebehandlingsloven, er opsigelsestidspunktet den 23. april 2010. Efterfølgende omstændigheder, herunder stillinger, der eventuelt måtte være blevet ledige efter opsigelsestidspunktet, har derfor ikke relevans.

Det er udokumenteret, at klager ville have afbrudt sin orlov, såfremt hun var blevet tilbudt en af de ledige stillinger. Stillingerne blev slået op offentligt, og klager har ikke søgt nogen af stillingerne. Dette indikerer, at klager ikke var interesseret i stillingerne eller som påstået ville have afbrudt sin orlov for at tiltræde stillingerne.

Indklagede fremhæver, at de ikke var omfattet af nogen overenskomst, og derfor ikke havde pligt til at betale klager fuld løn under en del af hendes barselorlov. Indklagedes tilbud om at betale fuld løn fra 4 uger før fødslen og indtil 14 uger efter fødslen illustrerer, at indklagede er positivt indstillet over for medarbejderes graviditet og barselorlov, og at indklagede ikke udøver negativ forskelsbehandling overfor disse medarbejdere.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Da afskedigelsen af klager skete under hendes afholdelse af forældreorlov, påhviler det indklagede at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Nævnet finder, at det har afgørende betydning for sagens afgørelse, hvilke arbejdsfunktioner klager har udført under ansættelsesforholdet og hvilke kvalifikationer klager havde i forhold til de øvrige medarbejdere. Det fremgår af parternes indlæg, at klager og indklagede har modstridende opfattelser af, hvilke arbejdsfunktioner klager udførte hos indklagede. Ligebehandlingsnævnet vurderer, at dette spørgsmål bedst kan afklares ved en egentlig bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke finde sted for Ligebehandlingsnævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Nævnet afviser derfor klagen.