Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - medhold

J.nr. 7100100-12

En fysioterapeut klagede over, at hun blev opsagt under sin barselorlov. Nævnet fandt det ikke godtgjort, at klagers lange fravær som følge af graviditet og barselorlov ikke havde haft betydning ved indklagedes vurdering af klagers kompetencer i forhold til de øvrige fysioterapeuters. Nævnet lagde også vægt på, at der var en del andre fysioterapeuter, som udførte samme type arbejde som klager, og at indklagede derfor havde en reel valgmulighed i forbindelse med beslutningen om, hvem der skulle afskediges. Klager fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse på 95.000 kr.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager under afholdelse af barselorlov blev opsagt fra sin stilling som fysioterapeut på et hospital.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt under sin barselorlov.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 95.000 kr. med procesrente fra den 6. maj 2011, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager afsluttede sin uddannelse til fysioterapeut i januar 2005. Hun har siden 1. april 2005 arbejdet som fysioterapeut på forskellige sygehuse inden for det ortopædkirurgiske område.

Klager blev ansat som fysioterapeut på indklagede sygehus den 1. august 2008 efter endt barselorlov. Hendes arbejdsområde var delt mellem idrætsfunktionen og øvrige ortopædkirurgiske opgaver.

Hun blev sygemeldt på grund af graviditetsproblemer i januar 2009, hvorefter hun gik på barselorlov. Orloven udløb den 11. september 2010.

Klager blev indkaldt til et møde den 7. september 2010 vedrørende udvælgelse til omplacering/afsked som led i en spareplan. Spareplanen medførte, at der som følge af omstilling til en ny opgave skulle ske reduktion i medarbejderstaben ved Ortopædkirurgisk Afdeling.

Det fremgår af referat fra mødet, at klager fik oplyst, at hun påtænktes varslet til afsked medmindre der primo september 2010 viste sig en omplaceringsmulighed til en anden afdeling. Klager oplyste i den forbindelse, at hun ønskede at gøre brug af tilbuddet om omplacering til en bestemt hospitalsenhed, men ikke til en anden på grund af den lange transporttid.

Det blev angivet som begrundelse for den påtænkte opsigelse, at indklagede havde foretaget en samlet vurdering af hvem i medarbejderstaben, der forventedes bedst at kunne tage del i løsningen af den fremtidige opgave med at omstille afdelingen. Vurderingen blev foretaget i forhold til nogle nærmere vedtagne kriterier. Indklagede oplyste under mødet, at det ikke var muligt at komme med en mere præcis begrundelse for, hvorfor det netop var klager, der blev valgt til afskedigelse.

Ved brev af 16. september 2010 blev klager på skrift informeret om påtænkt opsigelse og fik i den forbindelse en partshøringsfrist. Det fremgik blandt andet af brevet, at der i forbindelse med udvælgelsen til afsked blev lagt vægt på kravene til de fremtidige faglige og personlige kompetencer, en sikring af stabiliteten i den daglige driftssituation og en afbalanceret personalesammensætning.

Klagers forbund tog herefter kontakt til indklagede og bad om en uddybende begrundelse for den påtænkte opsigelse.

Indklagede oplyste i den forbindelse ved mail af 29. september 2010, at ledelsen havde ønsket at omplacere klager til en anden stilling ved et andet sygehus. Klager havde imidlertid givet udtryk for, at hun ikke ønskede at blive omplaceret til en arbejdsplads, som lå længere end 40 minutters kørsel fra hendes bopæl, og hun havde specificeret, at hun ikke ønskede omplacering til dette specifikke sygehus. Dette var den reelle baggrund for, at klager i sidste ende blev udvalgt til afsked. Indklagede slog ved sammen lejlighed fast, at alle medarbejdere var velkvalificerede til den opgave, der blev løst på afdelingen. Ingen af medarbejderne blev udvalgt på grund af utilstrækkelige kompetencer eller på grund af barsel.

Det blev oplyst, at der i forbindelse med spareplanen skulle spares 2,3 fysioterapeutstilling. Der var ansat 20, hvoraf tre havde tillidsmandsbeskyttelse. Der var derfor reelt 17 fysioterapeuter at vælge imellem, hvoraf fire var på barselorlov, og to inden for nærmeste fremtid gik på barselorlov.

Det blev videre oplyst, at det for så vidt angik idrætsfunktionen, som på opsigelsestidspunktet blev delt mellem klager og en anden fysioterapeut, var den anden medarbejder, der blev udvalgt til fremadrettet at varetage denne opgave alene. Denne anden medarbejder blev vurderet til fagligt og it-mæssigt at performe bedre på den idrætsmedicinske del end klager, hvilket allerede var den ledelsesmæssige vurdering, inden klager gik på barsel. I forhold til klagers funktioner ud over idrætsfunktionen blev det vurderet, at klager havde relativt færre års erfaring end sine kolleger.

Klager blev opsagt til fratræden den 31. december 2010.

Klagers forbund anmodede herefter om en forhandling.

Der blev den 5. januar 2011 afholdt en forhandling mellem klagers forbund og indklagede. Begrundelsen for, at netop klager blev afskediget, blev i den forbindelse uddybet. Det fremgår således af referatet, at det har haft betydning, at klagers kollega blev udvalgt til at videreføre idrætsfunktionen alene. Det fremgår yderligere af mødereferatet, at indklagede endvidere har sammenlignet klager med hendes kolleger og i den forbindelse vægtet:

At klager ikke i sin ansættelse har varetaget nøglepositioner

At der i forhold til klagers faglige kompetence, herunder evnen til at indgå i den tværfaglige del af patientopgaverne, kan peges på andre medarbejdere, der udviser større sikkerhed på egen monofaglighed

At der i forhold til den organisatoriske kompetence kan peges på andre medarbejdere, som har/havde nøgleansvarsområder, og som i højere grad var i stand til at prioritere og planlægge ikke blot egne, men hele gruppens opgaver så de afvikles mest effektivt

At der kan peges på andre medarbejdere som i højere grad udviser organisatorisk kompetence ved f.eks. kontinuerligt at udfordre vanetænkning, arbejdsgange og rutiner, samt ved at nytænke og optimere patientforløbene, hvilket hospitalsenheden i endnu højere grad vil efterspørge i fremtidens opgaveløsning

Endeligt kan i forhold til den personlige kompetence peges på andre medarbejdere, som i højere grad er bevidst om egne ressourcer og som i højere grad mestrer pressede eller uforudsete situationer med patienter eller samarbejdspartnere

Samlet set var den ledelsesmæssige vurdering derfor, at klager var det svageste led i forhold til at kunne løfte de fremtidige opgaver. Det var desuden også ledelsens vurdering, at klager ikke ville kunne opnå et højere kompetenceniveau i forhold til sine kolleger, selvom hun ikke havde været på barsel."

Klager blev tilbudt at blive omfattet af regionens omplaceringstilbud, og klager tiltrådte den 15. november 2010 en tilsvarende stilling i regionen.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at opsigelsen af hende var i strid med ligebehandlingsloven. Hun ønsker derfor en godtgørelse.

Hun henviser til, at hun var på barselorlov, da hun blev underrettet om opsigelsen.

Det er klagers opfattelse at henvisningen til, at hun besidder relativt færre års erfaring, er et forsøg på at omgå de kendsgerninger, at hendes graviditets- og barselsfravær har haft betydning ved udpegningen.

Klager mener, at hun har mere konkret ortopædkirurgisk erfaring fra sine ansættelser end andre af hendes kolleger.

Klager oplyser, at når indklagede henviser til, at andre har varetaget nøgleansvarsområder, er der tale om begrænsede funktioner (tovholderfunktioner), der ikke kræver særlige faglige kompetencer, men alene kendskab til afdelingen og arbejdsgangene. Derfor var det naturligt, at funktionerne ikke blev tildelt nyansatte. Det er hendes opfattelse, at der var tale om funktioner, som man bestred i et kortere tidsrum på ½-1 år ad gangen. Klager kan ikke erindre, at hun er blevet spurgt eller har været inddraget i overvejelser omkring hendes vilje til at varetage nøglepersonsopgaven eller er blevet præsenteret for, at hun ikke havde kompetencer til at fungere som nøgleperson. Der var desuden under hendes ansættelse ikke tale om at rokere funktionen. Der er således tale om en hypotetisk og efterrationaliserende vurdering, når indklagede anfører, at de ikke mener, hun ville have meldt sig til en af disse funktioner.

I forhold til indklagedes udtalelse om, at andre har prioriteret og planlagt hele gruppens opgave, antager hun, at der henvises til "fordelerfunktionen". Denne funktion havde til opgave at fordele patientarbejdet på sengeafdelingerne, men klager og hendes kolleger varetog selv den faglige vurdering af igangværende behandlingsforløb.

Klager oplyser, at hun var til medarbejderudviklingssamtale i efteråret 2008. I det daværende koncept inddeltes medarbejderne i tre grupper - basis, kompetent og excellent - inden for fem forskellige kompetencer. Ud fra dette blev klager vurderet som kompetent inden for de fem kategorier.

Klager blev tilbudt omplacering til et andet sygehus, men dette indebar yderligere 30 minutters transport ud over de 30 minutter, det allerede tog hende at komme på arbejde. Det var ikke muligt for hende næsten at fordoble transporttiden. Hun mener derfor, at der var tale om så væsentlig en ændring af andre vilkår end løn og timetal, at det ikke kan betragtes som et relevant tilbud.

Hun mener, at indklagede har erkendt dette, da de fortsat lod hende være tilknyttet "omplaceringstilbuddet", hvilket ikke havde været muligt, hvis hun havde takket nej til et relevant tilbud.

Klager oplyser, at hun har søgt den stilling, hun nu har på lige fod med alle andre. Hun henviste ikke til, at hun havde ret til at komme til samtale, og dette blev ikke nævnt under samtalen.

Klager oplyser, at forløbet omkring den manglende begrundelse viser, at indklagede ikke havde gjort sig klart, at de skulle kunne godtgøre, at hun helt og aldeles blev udpeget som overskydende af andre årsager end hendes barselorlov. Når man ikke havde gjort sig dette klart på forhånd, får forløbet omkring de anførte begrundelser karakter af efterrationaliseringer.

Klagers barselorlov udløb den 11. september 2010, men hun fik allerede den 7. september 2010 oplyst, at hun var udpeget til opsigelse.

Det er klagers opfattelse at hendes barselsfravær har begrænset hendes muligheder for at være synlig, og at det synes nærliggende, at det er nemmere at lade den eksisterende medarbejdersammensætning fortsætte uændret.

Indklagede påstår, at opsigelsen af klager ikke var i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede oplyser, at den stilling, de tilbød klager på et andet sygehus, var inden for det neurologiske område, hvor den stilling, klager havde på opsigelsestidspunktet, var inden for det ortopædkirurgiske område. Begge stillinger var dog basisfysioterapistillinger med samme løn og timetal. Det forhold, at klager ville få en ekstra transporttid på 26 minutter, finder indklagede ikke er af så væsentlig betydning, at stillingen ikke kan siges at være relevant. En transporttid på 1 time til og fra arbejde er ikke usædvanlig for mange af regionens medarbejdere. De mener derfor, den tilbudte stilling var et relevant tilbud.

Indklagede valgte ikke at bruge klagers afslag på stillingen imod hende, fordi hun tidligt meldte ud, at hun ikke var interesseret i stillingen. Den blev derfor tilbudt en anden fysioterapeut. Klager blev i stedet omfattet af "omplaceringstilbuddet" i regionen, hvilket betød, at hun fik nyt job, inden hendes opsigelsesvarsel udløb.

Klager blev omplaceret til sit nye job den 15. november 2010, hvor hun reelt først skulle fratræde den 31.12.2010. Det fremgår af indsendt mailkorrespondance, at indklagede på vegne af klager anmodede om, at hun blev indkaldt til samtale på baggrund af fortrinsretten.

Det var en klar ledelsesmæssig holdning ikke at uddybe udvælgelsen til afskedigelse nærmere, da der var tale om kvalificerede medarbejdere, der var velfungerende i forhold til den opgave, som skulle løses forud for opsigelsen, og som ikke var blevet afskediget, hvis der ikke skulle ske besparelser. Set i bakspejlet skulle medarbejdere, der f.eks. var beskyttet af ligebehandlingsloven allerede ved samtalen om udvælgelse til omplacering/afsked have haft en uddybende begrundelse, da indklagede efterfølgende har erfaret, at de faglige organisationer anmoder om en sådan.

Indklagede oplyser, at det at varetage et nøgleansvarsområde indebar at tage et særligt ansvar indenfor et fagområde. Der er 7 områder, hvor der er nøglepersoner tilknyttet (ryg, knæ, hofte, idræt, s-amb, lårbensbrud og skulder). Ud over faglig indsigt og opfølgning på nyeste viden kræves overblik og evnen til at kunne tage teten. Det kan både være i forhold til optimering af patientforløb, som i forhold til redigering af pjecer. Dette var en funktion, der blev varetaget over en tidsbegrænset periode, som regel to år ad gangen.

Ledelsen stillede i forbindelse med udvælgelsen af klager sig selv det spørgsmål, om klager, hvis hun ikke havde været på barsel, ville have budt ind på nogle af nøgleområderne. Den ledelsesmæssige vurdering var, at det ville hun ikke.

Det var desuden ledelsens vurdering, at der var andre medarbejdere, der udviste større sikkerhed på egen monofaglighed, og som samtidig udviste organisatorisk kompetence og engagement. Kompetencer, ledelsen i særlig grad vil efterspørge i forbindelse med de fremtidige opgaver med at omstille hospitalet til et udviklingshospital, der skal omlægge og optimere patientforløbene i forhold til, at hospitalet i højere grad skal fungere som elektivt hospital.

Indklagede har i forbindelse med udvælgelse til afsked vægtet, at den fremtidige medarbejderstab matcher hospitalets kompetencekoncept, der netop skal ses i forhold til medarbejdernes opgaver, organisationens drifts- og udviklingsbehov, hospitalets værdier, hospitalsenhedens strategiske udfordringer samt brugernes behov.

Indklagede oplyser, at de ikke vil sidestille beskyttelsen af gravide med tillidsmandsbeskyttelsen, hvor der skal være tvingende årsager.

Indklagede påpeger, at klager var vendt tilbage til arbejdet på det tidspunkt, hun blev påtænkt opsagt, hvorfor der ikke kan tales om, at indklagede ønskede at spare en lønudgift på en medarbejder, der gik hjemme på barsel.

Det forhold, at klager blev tilbudt en omplacering til en anden afdeling, er med til at underbygge, at klager blev vurderet som en kompetent medarbejder.

Indklagede oplyser, at hver afdeling løbende har 5-10 medarbejdere på barsel og hvert afsnit i snit har 1-2 medarbejdere på barsel. Barselorlov er derfor ganske almindelig og bestemt ikke noget, der bliver set skævt til.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager blev på et møde under afholdelse af barselorlov orienteret om, at indklagede påtænkte at varsle hende afskediget. Indklagede har derfor bevisbyrden for, at klagers afholdelse af barselorlov ikke har haft indflydelse på beslutningen om at afskedige hende.

Nævnet har lagt til grund, at indklagede på grund af besparelser skulle afskedige to fysioterapeuter ud af 20.

Nævnet har også lagt til grund, at klager kun havde været ansat i 5-6 måneder, da hun blev sygemeldt på grund af sin graviditet, og hun var herefter fraværende i mere end 1½ år på grund af sin graviditetsbetingede sygdom og barselorlov. Klager skulle vende tilbage til arbejdet få dage efter, hun fik at vide, at hun ville blive opsagt.

Indklagede har oplyst, at klager var kompetent, og at afskedigelsen alene var begrundet i besparelser.

Nævnet finder det på baggrund af ovenstående ikke godtgjort, at klagers i forhold til ansættelsesperioden forud for afskedigelsen relativt lange fravær som følge af graviditet og barselorlov ikke har haft betydning ved indklagedes vurdering af klagers kompetencer i forhold til de øvrige fysioterapeuters.

Der er herved også lagt vægt på, at der var en del andre fysioterapeuter, som udførte samme type arbejde som klager, og at indklagede derfor havde en reel valgmulighed i forbindelse med beslutningen om, hvem der skulle afskediges.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 95.000 kr. svarende til ca. 4 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen, herunder at klager inden udløbet af hendes opsigelsesvarsel blev omplaceret til et andet job.

Indklagede skal herefter betale 95.000 kr. til klager med procesrente fra den 6. maj 2011, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.