Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - ligeløn - arbejdsvilkår - ej medhold

J.nr. 7100193-12

Klager blev opsagt fra sit job som tandlæge i en periode, hvor hun modtog barseldagpenge. Nævnet fandt ikke, at det forhold, at klager fik dagpenge under sin orlov og dermed kunne afskediges uden løn, strider mod ligelønslovens bestemmelser eller EU-retlige regler. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt i en periode, hvor hun modtog barselsdagpenge.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligelønsloven eller EU-retlige regler, at klager alene modtog barselsdagpenge i opsigelsesperioden.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som tandlæge hos indklagede tandlæge den 21. juli 2008.

Hun var fraværende fra sit arbejde på grund af sygdom fra den 14. januar 2011 og derefter på grund af barsel- og forældreorlov fra den 22. februar 2011. Hun afholdt sine 14 ugers barselorlov fra 4. april 2011 til 11. juli 2011 med halv løn og fortsatte derefter sin orlov med dagpenge.

Hun skulle have genoptaget arbejdet efter endt orlov den 16. januar 2012.

Klagers klinikassistent blev opsagt den 30. maj 2011. Det fremgik af opsigelsen at "Grundet omstrukturering i personalesammesætningen er der blevet en klinikassistentstilling for meget på klinikken.

Dette sammenholdt med patienttilbagegang og dermed faldende omsætning betyder at jeg desværre må nedlægge en klinikassistentstilling, hvorfor du hermed opsiges pr. dags dato med fratrædelse den 30. september 2011."

Den 25. august 2011 modtog klager en opsigelse fra indklagede. Det fremgik af opsigelsen, at "Jeg er nødsaget til at nedlægge tandlægeklinikassistentstillingen her på klinikken. Patienttilbagegang og de tilbageværende patienters behandlingsbehov har bevirket, at der gennem lang tid kun har været tandlægearbejde nok til at udfylde en tandlægestilling.

Af hensyn til klinikkens driftsøkonomi og fortsatte eksistens er det nødvendigt at omstrukturere. Klinikken vil fremover blive drevet af én tandlæge og 1 ¼ tandplejer, 1 ¼ klinikassistent og 1 klinikassistentelev. Denne personalesammensætning har jeg kørt med siden januar 2011 og dette har vist sig at være den rigtige sammensætning for klinikken med dens nuværende patientgrundlag."

Mens klager var på orlov, blev der ansat en tandplejer som barselvikar to dage om ugen. Tandplejeren foretog undersøgelser og forebyggende behandlinger, men ikke som tandlæger egentlige tandbehandlinger.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for indirekte forskelsbehandling i strid med ligelønsloven. Hun ønsker betaling af løn i opsigelsesperioden (1. september 2011 - 31. december 2011) svarende til 53.000 kr. pr. måned, feriepenge heraf samt en godtgørelse.

Hun henviser til, at hun er blevet stillet lønmæssigt dårligere på grund af sit køn, blandt andet fordi hun ikke havde krav på løn i opsigelsesperioden ved opsigelse efter udløbet af 14. uge efter fødslen. Lønkravet for opsigelsesperioden er fastsat på baggrund af den løn, indklagede og klager har lagt til grund for betaling af løn under barsel.

Klager mener desuden ikke, at funktionærlovens § 7, stk. 4, er i overensstemmelse med forældreorlovsdirektivet, jf. Meerts-dommen.

Klager oplyser, at indklagede efter de varslede omstruktureringer ville fortsætte med en tandbehandler i stedet for en tandlæge.

Ifølge klagers ansættelseskontrakt havde hun krav på klinikassistance i hele sin arbejdstid. Hun formoder, at indklagede gjorde sig nogle overvejelser om den problemstilling i anledning af opsigelsen af klinikassistenten. Det virker meget usandsynligt, at indklagede ikke i maj måned 2011 havde taget stilling til, hvad der skulle ske med tandlægestillingen.

Tandplejere har sædvanligvis ikke klinikassistance ved undersøgelser/forebyggende behandlinger. Klager forventede derfor at modtage en opsigelse hurtigt efter opsigelsen af hendes klinikassistent, da det var tydeligt, at indklagede ville omstrukturere og ændre personalesammensætningen i klinikken ved at nedlægge klagers stilling.

Da klager var den eneste anden tandlæge på klinikken ud over klinikejeren, måtte det være på grund af den forestående nedlæggelse af klagers stilling, at klinikassistenten blev opsagt.

Klager modtog imidlertid først opsigelsen den 25. august 2011 efter udløbet af de 14 uger efter fødslen, hvor hun modtog halv løn fra indklagede. Hvis hun var blevet opsagt i løbet af de første 14 uger efter fødslen, havde hun haft krav på fuld løn i resten af opsigelsesperioden.

Klager mener, at indklagede allerede i maj måned havde besluttet, at opsige hendes stilling, men ventede, indtil hun kunne gøre det gratis, det vil sige i den periode, hvor hun alene modtog dagpenge fra kommunen.

Hun oplyser, at der allerede i perioden fra oktober 2010 til januar 2011 var mange ledige tider i hendes aftalebog, og at der derfor allerede på dette tidspunkt må have været tale om en væsentlig nedgang i omsætningen og antal af patienter på klinikken.

Klager oplyser, at efter at hendes klinikassistent blev opsagt i maj måned 2011, ansatte indklagede en klinikassistentelev som klinikassistent pr. 1. januar 2012, efter at eleven var færdiguddannet. Samtidig valgte indklagede at ansætte en ny klinikassistentelev, som dog senere blev opsagt i prøvetiden. Bemandingen på klinikken for så vidt angår klinikassistenter er således svarende til bemandingen indtil maj 2011, og der har ikke været en reel nedgang eller besparelse i forhold til antallet af klinikassistenter på klinikken.

Klager mener, at omsætningsnedgangen på 400.000 kr. er en naturlig følge af, at indklagede valgte at ansætte en tandplejer som barselsvikar. En tandplejer udfører alene eftersyn og forebyggende behandlinger, hvilket medfører en lavere omsætning end en tandlæge, der udfører behandlinger.

Klager mener ikke, hun havde en ret til at genindtræde i sin stilling i opsigelsesperioden i stedet for at modtage dagpenge, da det i givet fald skulle ske efter aftale med indklagede. Som ansat skal man 8 uger efter fødslen give besked til sin arbejdsgiver om længden af barselorloven. Dette er af hensyn til arbejdsgiverens muligheder for at disponere arbejdet og eventuelt ansætte en barselvikar. Hvis en ansat frit kunne vælge at genindtræde i sin stilling på et hvilket som helst tidspunkt i løbet af barselorloven, ville det sætte arbejdsgiver i en vanskelig position i forhold til at ansætte barselvikarer. Hun er i øvrigt ikke blevet tilbudt at genindtræde i stillingen i opsigelsesperioden.

Klager mener, at hun er blevet udsat for indirekte forskelsbehandling, idet indklagede bevidst har udnyttet funktionærlovens regler til at undgå udbetaling af løn til hende i opsigelsesperioden. Idet der stadig er langt flere kvinder end mænd, som afholder forældreorlov, rammer praksis om ikke at udbetale løn i opsigelsesperioden ved opsigelse efter 14. uge efter fødslen, dermed langt flere kvinder.

Funktionærloven blev ændret i 1999. Den periode, hvor der var ret til halv løn blev forlænget til 14 uger efter fødslen, for at opnå overensstemmelse mellem den periode, hvor der var ret til fravær ifølge den dagældende ligebehandlingslov. &Aelig; ndringen medførte, at en opsigelse indenfor samme periode gav den opsagte krav på løn i hele opsigelsesperioden.

Formålet med ændringen af funktionærloven var ifølge forarbejderne at forhindre, at arbejdsgiveren kunne spekulere i at spare løn i opsigelsesperioden ved opsigelse af en medarbejder på orlov. I dag har barslende forældre krav på langt mere orlov end tidligere, men beskyttelsen i funktionærloven er ikke fulgt med udviklingen, og har derfor ført til en særdeles uhensigtsmæssig retstilstand, hvor arbejdsgivere kan spekulere i at opsige medarbejdere (hovedsageligt kvinder) på forældreorlov. Klager mener derfor ikke, at der er en objektiv begrundelse for, at der kun skal betales løn i opsigelsesperioden, hvis opsigelsen sker inden udløb af 14 uger efter fødslen.

Ifølge Meerts-dommen præmis 47 vil national lovgivning, som i forbindelse med forældreorlov medfører en forringelse af de af arbejdsforholdet afledte rettigheder, kunne afholde arbejdstagere fra at gå på forældreorlov og være et incitament for arbejdsgivere til snarere at opsige en arbejdstager på forældreorlov end en anden arbejdstager, være i direkte strid med rammeaftalen vedrørende forældreorlov.

Som funktionærloven er udformet i dag, vil der være et incitament for en arbejdsgiver til at vente med at opsige en medarbejder, til forældreorlovsperioden påbegyndes. Dermed har den ansatte mistet rettigheder, som han eller hun havde erhvervet på tidspunktet for forældreorlovens ikrafttræden. Arbejdsgiveren vil være tilbøjelig til at vælge at afskedige en medarbejder på forældreorlov, frem for en anden medarbejder, da der ikke vil være en lønudgift i opsigelsesperioden ved afskedigelse af en medarbejder på forældreorlov.

Indklagede gør gældende, at hun ikke har handlet i strid med ligelønsloven i forbindelse med opsigelsen af klager.

Hun henviser til, at en mand også alene ville have modtaget dagpenge, hvis han blev opsagt under forældreorlov.

Indklagede gør gældende, at det ligger udenfor Ligebehandlingsnævnets kompetence at tage stilling til, om den overordnede adgang til forældreorlov med dagpenge er i strid med ligelønsloven. Hun gør også gældende, at det ligger uden for nævnets kompetence at tage stilling til, om funktionærloven er i strid med ligelønsloven eller forældreorlovsdirektivet.

Indklagede mener, at Ligebehandlingsnævnet i denne sag alene kan tage stilling til, om det konkrete tilfælde er i strid med de påståede regler.

Arbejdssammenhængen mellem den opsagte klinikassistent og klager betød ikke, at klager også nødvendigvis måtte opsiges. Indklagede oplyser, at der efter afskedigelsen til stadighed var klinikassistance nok til at beskæftige to tandlæger, hvorfor der ikke var grundlag for at varsle en ændring i klagers stilling, og stillingen kunne derfor fortsætte uforandret, hvilket var grundlaget for, at der ikke blev gjort noget overfor klager i anledning af afskedigelsen af klinikassistenten.

Dog bevirkede klinikkens økonomiske situation, at også klager måtte opsiges. Da klager var den eneste tandlæge på klinikken ud over indklagede, måtte det nødvendigvis være klager, der blev opsagt. I kraft af sin ledelsesret måtte indklagede til en hver tid sikre, at klinikkens økonomi blev opretholdt og sikre den mest optimale personalesammensætning.

Det stod først i august 2011 klart for indklagede, at opsigelsen af klager ikke kunne undgås.

Opsigelsen er givet på et sagligt grundlag, idet klinikkens økonomi ikke kunne bære aflønning af to tandlæger, ligesom der var sket en markant patientnedgang, således at der på opsigelsestidspunktet alene var 1.561 patienter, hvilket svarer til det arbejde, som én tandlæge kan betjene, herunder én tandplejer, som havde været ansat gennem en årrække.

Endvidere konstaterede indklagede, at juli-kvartalet i 2011 havde medført en omsætningsnedgang på 400.000 kr.

Der er ikke ansat en anden tandlæge efter opsigelsen af klager.

Indklagede mener ikke, at det på foreliggende grundlag kan lægges til grund, at hun på nogen måde har spekuleret i tidspunktet for afskedigelsen af klager.

Indklagede gør desuden gældende, at såfremt klager på opsigelsestidspunktet ikke var tilfreds med dagpengesats, havde hun ret til at genindtræde i sin stilling hos indklagede til fuld løn i henhold til ansættelseskontrakten. Dette har klager ikke gjort brug af, og det er ikke op til indklagede, at tilbyde at klager kan genindtræde.

Indklagede anfører i forhold til klagers opgørelse af sit krav, at kravet skal fradrages klagers modtagne dagpenge.

Indklagede oplyser desuden, at klager ved mail af 25. august 2011 har kontraopsagt sin stilling til fratræden den 1. december 2011. Klagers krav skal derfor også fradrages løn for december 2011.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om lige løn til mænd og kvinder.

Det fremgår af ligelønsloven, at en arbejdsgiver skal yde kvinder og mænd lige løn, for så vidt angår alle lønelementer og lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi.

Nævnet finder ikke, at det forhold, at klager fik dagpenge under sin orlov og dermed kunne afskediges uden løn, strider mod ligelønslovens bestemmelser eller EU-retlige regler.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.