Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - ej medhold

J.nr. 7100142-12

Klager blev opsagt fra sit arbejde som lærer efter at han havde afholdt fædreorlov. Nævnet fandt ikke, at der var en sådan tidsmæssig sammenhæng mellem afholdelse af fædreorloven og opsigelsen, at dette i sig selv var tilstrækketligt til, at der var påvist faktiske omstændigheder. Nævnet fandt heller ikke, at dette var tilfældet, selv hvis det lagdes til grund, at klager meddelte indklagede om sit ønske om at afholde forældreorlov i forbindelse med afholdelse af fædreorloven. Nævnet fandt således ikke, at sagens oplysninger understøtter klagers opfattelse af, at indklagede ved opsigelsen helt eller delvist havde lagt vægt på hans afholdelse af orlov. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sit arbejde som lærer, efter at han havde fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær i forbindelse med fødsel.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sit arbejde som lærer.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som pædagog i indklagede kommune pr. 1. maj 2004 med tjeneste ved én af de to centerklasser ved X skole. Klassen var for multihandicappede børn.

I 2007 blev klager uddannet meritlærer, men fortsatte efter eget ønske i sin stilling som pædagog ved centerklassen frem til 1. februar 2010, hvor han overgik til ansættelse som lærer.

Centerklassen var en specialklasse for børn med svær til middelsvær retardering og socio-emotionelle vanskeligheder. Klager varetog sammen med en anden lærer undervisningen i alle fag for elever på 4. til 6. klassetrin. Undervisningen var tilpasset specielt til eleverne i specialklasserne. Klager havde desuden periodevis og i mindre omfang musik på skemaet i de almindelige folkeskoleklasser på skolen.

Klager fik den 26. december 2010 en søn.

I perioden fra 22. november 2010 til 18. maj 2011 var klager sygemeldt. Han genoptog dog arbejdet på nedsat tid i perioden fra den 1. marts til den 8. maj 2011 og afholdt fædreorlov i perioden fra den 21. marts til den 3. april 2011.

Skolelederen afholdt fire fastholdelsessamtaler med klager i perioden 17. januar 2011 til 15. april 2011. Klager blev ydet specialbistand uden for indklagede kommune efter henvisning fra og finansieret af kommunen som arbejdsgiver med henblik på at hjælpe klager tilbage i arbejde.

I april 2011 blev det besluttet at nedlægge tre specialklasser på X skole. Der var herefter ingen centerklasser tilbage på skolen, men kun tre inkluderende specialklasser, hvor en mindre del af undervisningen foregik i normalklasser. Behovet for personale på kommunens skoler blev fastsat ud fra de i marts 2011 indmeldte elever i skoleåret 2011/2012.

Det viste sig, at der var seks overtallige stillinger i kommunen, heraf fem på X skole og én på en anden skole.

Den 5. maj 2011 sendte indklagede en høringsskrivelse til klager, hvori det blev oplyst, at man påtænkte at afskedige ham.

Indklagede har ved mail af 9. maj 2011 oplyst, at en repræsentant fra indklagede kommune havde modtaget følgende svar fra X skole vedrørende klagers oplysning om, at han skulle have varslet barselorlov til dagpengekontoret: "Skolens ledelse har ikke indgået en mundtlig aftale om nævnte periode. I starten af året har [indklagede]nævnt, at det kunne komme på tale med barselsorlov i slutningen af dette skoleår eller begyndelse af næste. Det har ledelsen været åben overfor."

Klagers forbund bad om en forhandling af den påtænkte afskedigelse, idet de mente, den var i strid med ligebehandlingsloven. Ved forhandlingen gjorde forbundet gældende, at indklagede ikke havde dokumenteret, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagers ønske om afholdelse af barselorlov.

Det fremgår af referat af 23. maj 2011 fra mødet mellem indklagede og klagers forbund, at det var indklagedes opfattelse, at der ikke forelå en konkret aftale om afholdelse af barselorlov. Der forelå ikke bindende tilsagn fra klager om, at barselorlov skulle afholdes, og der forelå ikke aftale om konkrete datoer for orloven. Det var derfor indklagedes opfattelse, at der ikke forelå omvendt bevisbyrde.

Klager blev ved brev af 27. maj 2011 opsagt fra sin stilling som lærer med fratræden ved udgangen af oktober 2011. Det fremgik af brevet, at "Begrundelsen for opsigelsen er arbejdsmangel, som skyldes fald i børnetallet samt tilpasninger til den økonomisk fastsatte ramme.

Udvælgelsesprocessen er foretaget efter kriterierne i den med Lærerkredsen for [indklagede kommune] og [en anden kommune] indgåede aftale samt skolens fagrelevante behov."

I juni 2011 blev blanketten "Lønmodtagerens meddelelse om fravær i forbindelse med fødsel eller adoption" udfyldt og underskrevet af klager og skolelederen på X skole. Det fremgik heraf, at klager skulle afholde orlov i perioden 15. august 2011 til 23. oktober 2011 samt ferie fra den 24. til den 28. oktober 2011, dvs. i sidste del af opsigelsesperioden.

Ved brev af 27. juli 2011 tilbød indklagede at annullere afskedigelsen. De oplyste, at de den 14. juli 2011 havde fået meddelelse om, at klager havde indgået aftale med en anden skole i indklagede kommune om, at han pr. 1. november 2011 tiltrådte som lærer. Den tidligere meddelte opsigelse blev samtidig annulleret.

Klager skulle begynde i den ledige stilling i umiddelbar forlængelse af sin hidtidige ansættelse. Klager kunne fortsætte sin ansættelse ved indklagede kommune på uændrede vilkår uden at fratræde.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven, fordi han på tidspunktet for opsigelsen havde fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær i forbindelse med fødslen. Han ønsker en godtgørelse.

Klager henviser til, at han i forbindelse med afholdelse af to ugers fædreorlov i marts 2011 meddelte, at han ønskede at afholde yderligere 10 ugers orlov efter sommerferien. Dette blev imidlertid ændret således at orloven allerede skulle begynde to uger inden sommerferien, da der var problemer med at få passet barnet.

Klager oplyser, at det ikke er en betingelse for anvendelse af den omvendte bevisbyrde, at der er indgået en konkret aftale om, hvornår retten til fravær ønskes udnyttet. Der henvises til dom af 3. juni 2008 fra Østre Landsret, hvori Landsretten udtaler, at F på opsigelsestidspunktet "var beskyttet af reglen i ligebehandlingslovens § 9, uanset om han ikke i marts 2006 havde tilkendegivet de præcise perioder, hvor han ville udnytte sin ret til fravær grundet barnets fødsel."

Klager mener, at den omvendte bevisbyrde finder anvendelse i sagen.

Da klagers ansættelsesområde var hele indklagede kommune, havde indklagede pligt til at forsøge at omplacere klager til en passende stilling et andet sted i kommunen. Klager havde mange kvalifikationer, der ville kunne udnyttes i en anden stilling i kommunen.

Klager blev opsagt i konkurrence med personer med samme uddannelse og sammenlignelige kvalifikationer. Klager henviser i den forbindelse til Agnethe Andersen m.fl. Ligestillingslovene med kommentarer, hvoraf det fremgår, at det i realiteten er umuligt for en arbejdsgiver at godtgøre, at netop den barslende bedst kan undværes, hvis der er tale om personalereduktioner med valgmuligheder. Det forudsætter, at der er givet konkrete påtaler, eller den barslende afviser nødvendige omlægninger af arbejdet.

Indklagede spurgte ikke klager, om han var interesseret i en af de ledige stillinger.

Klager henviser desuden til, at det fremgår af indklagedes oplysninger, at der ved vurderingen af hvem blandt flere mulige, der skulle afskediges eller forflyttes, blev lagt vægt på blandt andet personlige kompetencer. Kriterierne for afskedigelse hvilede således ikke udelukkende på objektive kriterier, idet en vurdering af klagers personlige egenskaber alt andet lige må være en subjektiv vurdering.

Opsigelsen af klager skete desuden kort tid efter, at klager havde afholdt fædreorlov, hvilket er en yderligere omstændighed, der giver anledning til at formode forskelsbehandling.

Klager bekræfter, at han havde en uformel telefonisk drøftelse med skolelederen på en anden skole i indklagede kommune vedrørende en ledig stilling. Han gav i den forbindelse udtryk for, at han ville være interesseret i at tiltræde en ledig stilling. Der var ikke forud for indgivelse af klagen til Ligebehandlingsnævnet fremsat tilbud om genansættelse eller annullation af opsigelsen. Det skete først ved brev af 27. juli 2011.

Tvivl om indholdet af telefonsamtalen med lederen på den anden skole bør komme klager til gode.

Klager mener ikke, at indklagede ensidigt kan tilbagekalde afskedigelsen med den virkning, at klager ikke er berettiget til godtgørelse eller kun er berettiget til en mindre godtgørelse. Klager mener, at forbuddet mod forskelsbehandling er krænket uanset, at klager efterfølgende blev genansat.

Klager mener desuden, at det skriftlige materiale i sagen er tilstrækkeligt til at oplyse sagen, og at bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer ikke er nødvendige for, at nævnet kan træffe afgørelse.

Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises af Ligebehandlingsnævnet, og hvis dette ikke sker, at kommunen skal frifindes. De gør desuden gældende, at de ikke skal betale godtgørelse eller subsidiært kun et symbolsk beløb, da klager relativt hurtigt blev omplaceret.

Indklagede henviser til, at klager inden indgivelse af klage til Ligebehandlingsnævnet accepterede indklagedes tilbud om at annullere afskedigelsen, hvorved han blev stillet, som om der aldrig havde fundet en afskedigelse sted. Indklagede fik således den 14. juli 2011 meddelelse om, at klager havde indgået aftale med en anden skole i indklagede kommune, om at han pr. 1. november 2011 tiltrådte som lærer. Klager har i det hele bevaret sine ansættelsesretlige rettigheder herunder anciennitet. Klager tog ikke forbehold for at rejse sag om forskelsbehandling.

Klager har herefter ikke nogen retlig interesse i at få sagen behandlet ved nævnet.

Indklagede henviser også til, at når klager ikke ville kunne kræve underkendelse af afskedigelsen efter ligebehandlingsloven, allerede fordi han ikke ved sagens indbringelse for Ligebehandlingsnævnet kunne betragtes som afskediget, må hans klage med krav om godtgørelse anses for åbenbart grundløs og dermed afvises af nævnet.

Hertil kommer, at det vil være nødvendigt med bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted ved nævnet, blandt andet om spørgsmålet om klagers fremsættelse af ønsker om at afholde orlov og varsling heraf, om processen i kommunen med at tilpasse lærerstaben til behovet i det kommende skoleår, samt om hvornår aftalen om at annullere opsigelsen blev indgået.

Endelig henviser indklagede til, at klager ved sin aftale med indklagede om, at afskedigelsen annulleres, samtidig har givet afkald på at kræve godtgørelse, idet der ikke samtidig kan stilles krav om underkendelse af afskedigelsen og godtgørelse. Der var således ikke tale om, at indklagede ensidigt har tilbagekaldt opsigelsen.

Indklagede bestrider, at klager i forbindelse med sin fædreorlov i marts 2011 meddelte, at han ønskede at afholde yderligere 10 ugers orlov efter sommerferien, og at det efterfølgende blev ændret til to uger før sommerferien. Der blev ikke afgivet en bindende meddelelse om afholdelse af orlov, som skolelederen var i stand til at reagere på, for eksempel i forbindelse med vikaransættelse.

Først efter opsigelsen med udgangen af maj 2011 meddelte klager endeligt sit fravær på grund af barselorlov.

Indklagede bestrider, at reglen om omvendt bevisbyrde finder anvendelse.

Indklagede oplyser, at den sædvanlige proces i kommunen i forbindelse med udmøntningen af budgettet er, at hver skole opgør sit behov for lærere i det kommende skoleår. Det bliver samtidig undersøgt, om der er personale, der frivilligt ønsker at lade sig forflytte, eller som under alle omstændigheder planlægger at fratræde deres stilling. Såfremt der herefter måtte vise sig at være overtallige stillinger, undersøges det, om der er medarbejdere, der frivilligt ønsker at lade sig afskedige.

Den endelige beslutning om forflyttelser i indklagede kommunes skolevæsen sker på et møde mellem fagchefen, skolelederne og lærernes fællestillidsrepræsentant. På dette møde redegør den enkelte skoleleder for sit behov for at få tilført arbejdskraft og for, hvilke faglige kvalifikationer og personlige kompetencer skolen har behov for.

Et sådant møde blev afholdt den 2. maj 2011.

Det kom ikke på tale at flytte klager til én af de skoler, der skulle have tilført arbejdskraft. Der var her 11 ledige stillinger, der skulle besættes af overtallige lærere fra andre skoler.

Indklagede imødekom otte læreres anmodning om frivillig forflyttelse. Klager havde ikke bedt herom. Ud fra en ledelsesmæssig vurdering havde klager desuden ikke i samme grad som adskillige af hans kollegaer de faglige kvalifikationer og de personlige kompetencer, der blev efterspurgt af de skoler, der skulle have tilført arbejdskraft ved tre ikke-frivillige forflyttelser.

Han levede således ikke i samme grad, som de tre lærere der blev flyttet, op til de faglige kvalifikationer og personlige kompetencer, som skolerne havde brug for i forhold til erfaring med undervisning på indskolingsniveau, varetagelse af klasselærerfunktion i normalklasse, erfaring med undervisning i matematik på mellemtrin i normalklasse samt undervisning i dansk i indskolingen i normalklasse.

Af indklagede kommunes personalepolitik fremgår følgende:

"Når der i forbindelse med f.eks. budgetmæssige reduktioner eller strukturændringer skal afskediges eller omplaceres personale, skal personalet udvælges inden for rammerne af kriterierne:

. Frivillighed

. Faglige kvalifikationer og personlige kompetencer, herunder elementer som f.eks. omstillingsparathed, uddannelse og job relevant erfaring.

Eneste undtagelse herfra, er bestemmelser fastsat i overenskomsten for området.

Der sker dialog med tillidsrepræsentanten på området.

Afskediges en medarbejder på grund af besparelser eller strukturændringer, vil [indklagede Kommune] arbejde aktivt for at få disse medarbejdere i beskæftigelse igen.

Det kan f.eks. ske ved, at MED-hovedudvalget træffer beslutning om oprettelse af en jobbank, hvori disse medarbejdere kan optages. En anden mulighed kan være tilbud om ekstern karriererådgivning og genplacering i en anden organisation."

Tilsvarende kriterier fremgår af en aftale af 22. april 2009, der er indgået mellem Lærerkredsen for blandt andet indklagede Kommune og fagsekretariatet for dagtilbud og skoler i indklagede Kommune, og af de retningslinjer der blev vedtaget af lokaludvalget på X skole den 4. februar 2011, hvor kriteriet stabilitet tilføjes som eksempel.

Indklagede indfortolker normalt et krav om stabilt fremmøde på arbejdspladsen i kriteriet stabilitet.

På X skole var der 47 lærere tilbage inklusive klager. Ved udvælgelsen af de fem lærere, der blev indstillet til afskedigelse på grund af arbejdsmangel, blev der lagt vægt på lærerpersonalets linjefag eller tilsvarende kompetencer i forbindelse med efteruddannelser, som skulle dække skolens timefordelingsplan.

Skolens øvrige medarbejdere havde langt større erfaring med undervisning inden for normalområdet. Til arbejdet i de resterende inkluderende specialklasser havde de tjenestemandsansatte lærere, der tidligere havde undervist i disse klasser, længere erfaring med dette specielle undervisningsområde end klager.

Indklagede oplyser, at klager kun havde vist interesse for arbejde i specialklasser, og også kun havde erfaring med undervisning i disse klasser.

Indklagede fandt derfor, at klager bedst kunne undværes, fordi skolen ikke længere havde brug for den erfaring, han havde inden for centerklasseområdet, da dette område blev nedlagt. Det forhold, at klager eventuelt måtte ønske at afholde orlov, indgik ikke i vurderingen, idet vurderingen udelukkende blev baseret på de faglige kvalifikationer.

Klager anmodede ikke om et personligt afklaringsmøde med skolelederen for at få en uddybning af, hvorfor netop han var påtænkt afskediget.

Af de seks lærere, der blev afskediget med udgangen af maj 2011, fandt fire arbejde uden for indklagede kommune i opsigelsesperioden. For de øvrige to lærere, herunder klager, blev opsigelsen annulleret og lærerne overført til andre skoler, hvor der i opsigelsesperioden opstod ledige stillinger.

Indklagede mener, det må have formodningen imod sig, at de ikke skulle kunne rumme klagers ønske om at afholde 10 ugers orlov i forbindelse med hans barns fødsel, når de gjorde, hvad de kunne for at fastholde ham i hans stilling på skolen i forbindelse med hans sygefravær, herunder afholdt fire fastholdelsessamtaler og medvirkede og betalte for hjælp udefra, så han kunne vende tilbage.

Ved udvælgelse af klager til afskedigelse, blev han ikke målt på fremmødestabilitet, selv om han havde været sygemeldt det meste af det forudgående halve år.

Efter sædvanlig praksis i kommunerne er det på den skole eller institution, hvor behovet for besparelser opstår, at afskedigelserne gennemføres.

Indklagede mener ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. De mener under alle omstændigheder, at de har godtgjort eller ved supplerende vidneforklaringer kan godtgøre, at afskedigelsen af klager ikke på nogen måde skyldtes hans ønske om at udnytte retten til fravær i forbindelse med hans barns fødsel, samt at kommunen afsøgte alle relevante omplaceringsmuligheder.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Ligebehandlingsnævnet finder heller ikke, at det hindrer sagens behandling i nævnet, at klager og indklagede i forbindelse med genansættelsen efterfølgende aftalte, at opsigelsen skulle annulleres, og at klager dermed blev stillet, som om opsigelsen ikke havde fundet sted.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Det fremgår af ligebehandlingslovens regler om omvendt bevisbyrde, at disse finder anvendelse, indtil fristen for at kunne meddele arbejdsgiveren, at man ønsker at holde forældreorlov, er udløbet 8 uger efter fødslen, uden at faderen har tilkendegivet, at han ønsker at holde forældreorlov.

Klager har oplyst, at han meddelte indklagede, at han ønskede at afholde forældreorlov, under afholdelsen af fædreorlov i perioden 21. marts til 3. april 2011 eller mere end 8 uger efter fødslen.

Nævnet finder derfor ikke, at den omvendte bevisbyrde finder anvendelse i denne sag, hvor klager bliver opsagt efter udløbet af den 8 ugers varslingsperiode.

Sagen er herefter vurderet på baggrund af den delte bevisbyrde.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at der er en sådan tidsmæssig sammenhæng mellem afholdelse af fædreorloven og opsigelsen, at dette i sig selv er tilstrækkeligt til, at der er påvist faktiske omstændigheder. Nævnet finder heller ikke, at dette er tilfældet, selv hvis det lægges til grund, at klager meddelte indklagede om sit ønske om at afholde forældreorlov i forbindelse med afholdelse af fædreorloven.

Nævnet har lagt til grund, at indklagede var i en situation, hvor der var for mange lærere ansat i kommunen, herunder fem i overtal på klagers skole, og hvor man derfor var nødsaget til at afskedige et antal lærere. Nævnet har videre lagt til grund, at indklagede nedlagde de specialklasser, som klager var lærer i.

Nævnet finder således ikke, at sagens oplysninger understøtter klagers opfattelse af, at indklagede ved opsigelsen helt eller delvist har lagt vægt på hans afholdelse af orlov.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.