Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - parts- og vidneforklaringer - afskedigelse efter orlov - ej medhold

J.nr. 7100187-12

Klagen drejede sig om forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med opsigelse af en farmakonom efter afsluttet barsel- og forældreorlov. Nævnet kunne ikke behandle spørgsmålet om, hvorvidt klager efter sin barselorlov vendte tilbage til et arbejde af tilsvarende karakter, som det hun bestred før orloven, da en afklaring af dette spørgsmål efter nævnets opfattelse kun kan ske ved bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene. Nævnet fandt ikke, at klager i forbindelse med opsigelsen havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at ligebehandlingsprincippet var blevet krænket. Klagen blev derfor ikke taget til følge.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med opsigelse efter afsluttet barsel- og forældreorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle den del af klagen, der vedrører spørgsmålet om klagers ret til at vende tilbage til tilsvarende arbejde efter barselorloven, da en afgørelse heraf vil kræve bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske ved nævnet

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling

Sagsfremstilling

Der er klaget over, at klager blev opsagt umiddelbart efter, at hun vendte tilbage fra barselorlov og ferie.

Tidsmæssig oversigt:

Klager blev uddannet farmakonom i 2001 og blev i 2001 ansat på apoteket.

Fra september 2004 til august 2005 var klager på barsel med sit 1. barn.

I oktober 2006 var klager sygemeldt i 3 uger.

I september 2007 blev klager gravid med sit 2. barn. Barnet var dødfødt den 1. maj 2008, hvorefter klager afholdt barsel i 14 uger fra den 1. maj 2008 til medio august 2008.

Klager afholdt fra december 2008 til ultimo januar 2009 forældreorlov med 1. barn.

I december 2008 orienterede klager arbejdsgiveren om ny graviditet (3. barn).

Klager var primo marts 2009 sygemeldt pga. bækkensmerter.

Klager afholdt barselorlov med 3. barn fra 10. juli 2009 til 28. maj 2010.

Klagers barselorlov ophørte den 28. maj 2010, men klager afholdt i perioden fra den 28. maj 2010 til den 16. august 2010 restferie og ny ferie.

Klager blev opsagt den 25. august 2010. Det fremgår af opsigelsesskrivelsen, at begrundelsen for opsigelsen var forventningerne til apotekets økonomiske situation samt en medicinavancenedsættelse varslet af Lægemiddelstyrelsen den 12. juli 2010.

Parternes bemærkninger

Klager påstår at afskedigelsen er sket i strid med ligebehandlingsloven, idet opsigelsen er motiveret af graviditet og barsel.

På grund af afholdelse af restferie og ferie i forlængelse af barselorlovens afslutning, gør klager gældende, at Ligebehandlingslovens bestemmelse om omvendt bevisbyrde formentlig ikke finder anvendelse, hvorfor bestemmelsen om delt bevisbyrde vil finde anvendelse. Klager mener dog, at indklagede i april og maj måned 2010 blev bekendt med, at sektoren stod foran en nedsættelse af lægemiddelavancen, hvorfor beslutningen om afskedigelsen med stor sandsynlighed var taget under hendes barselorlov i maj.

Klager finder, at der er mange faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at afskedigelsen var motiveret i klagers tre graviditeter og netop afsluttede barselorlov.

Klager kom tilbage fra barselorlov den 28. maj 2010, men afholdt herefter restferie samt sommerferie frem til den 15. august 2010. Kun ni dage efter hun vendte tilbage til arbejdspladsen, blev hun afskediget. Den tidsmæssige sammenhæng giver anledning til at formode, at der er en sammenhæng mellem afskedigelsen og barselorloven.

Klager gør gældende, at indklagede ved flere lejligheder forud for afskedigelsen har handlet på måder, der med tydelighed tegner et billede af, at han var sur på klager og måske slet ikke var interesseret i, at hun skulle vende tilbage efter barselorloven.

Klager bad i marts 2009 indklagede om mulighed for at sidde ned under arbejdets udførelse på grund af graviditetsbetingede bækkensmerter, som umuliggjorde stående arbejde mange timer dagligt. Dette var ifølge indklagede ikke muligt, hvorefter indklagede egenhændigt sygemeldte klager. Klager ønskede ikke en sygemelding, men gjorde ikke mere ved det, da det var indklagedes tydelige ønske, at klager ikke skulle være på arbejdspladsen. Det er klagers opfattelse, at indklagede var træt af, at klager nu endnu engang var gravid og skulle på barsel, og klager er dermed overbevist om, at indklagedes manglende vilje til at tage de nødvendige hensyn, er et udtryk for indklagedes negative holdning. På grund af aflønningssystemet i apotekersektoren betød sygemeldingen, at indklagede sparede penge til lønudgifter, idet lønudgifter ved sygemelding ud over tre dage blev refunderet af en fælles kasse.

I juni 2010 var klager til samtale med indklagede om hendes tilbagevenden efter barselorloven. Klager nævnte i den forbindelse for indklagede, at hun var ked af situationen omkring sygemeldingen, idet en så stor arbejdsplads burde have mulighed for at imødekomme sådanne skånehensyn. Ved mødet talte klager og indklagede om klagers fremtidige skema. Klager gjorde det klart, at hun gerne ville have sit primære arbejdssted på hovedapoteket og ikke i et af apoteksudsalgene uden for byen. Indklagede ville med hensyn til vagtplanlægningen forsøge at imødekomme klagers ønske. Indklagede spurgte klager, om hun ville være interesseret i at gå ned i tid, hvilket klager afviste, da hun ikke havde råd til en lønnedgang. Samtidig meddelte indklagede, at klagers funktionstillæg for at være kampagneansvarlig, kunne betragtes som opsagt fra hans side, idet funktionen nu blev varetaget af en anden.

Under klagers fravær blev funktionen som kampagneansvarlig varetaget af en 3. års elev, som efter sin eksamen i sommeren 2009 blev fastansat. Kollegaen varetog stadig funktionen, efter klagers tilbagevenden. I juni 2010 hvor arbejdsgiveren bortvarslede funktionstillægget, udgjorde det 1.902,13 kr. Det udgjorde således en betydelig del af klagers løn.

Der foreligger ikke en skriftlig aftale vedrørende funktionstillægget, men alle på apoteket var vidende om, at klager var kampagneansvarlig. Indklagede var samtidig indforstået med, at det var for dette kampagneansvar, at klager fik sit høje tillæg.

Klager gør gældende, at bortvarslingen af ansvarsområdet som kampagneansvarlig er direkte i strid med ligebehandlingsloven, hvorefter klager har ret til at vende tilbage til samme arbejde med arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige efter hendes genoptagelse af arbejdet. Kampagneansvaret udgjorde en væsentlig del af klagers arbejdsopgaver, idet ansvarsområdet er et af de største ansvarsområder på et apotek, udløste et betydeligt funktionstillæg og har i øvrigt været varetaget af klager i 9 år. Kampagneansvaret var formelt indregnet 3 timer månedligt i klagers skema, men opgaven tog i praksis langt mere tid, hvilket var klart både for indklagede og kolleger. Opgaven bestod i langt mere end bestilling af varer og skift af prisskilte. Den kampagneansvarlige skal således også opstille kampagnevarer i overensstemmelse med de krav, der måtte være fra grossist mm., sikre opfyldning, så der er varer at sælge, information til kolleger, uddannelse af kollegaerne i at sælge nye kampagnevarer, samtale med salgskonsulenter, nedtagning af kampagner og konstant opfølgning på salgsstatistikkerne på kampagnerne. I 2010 var der ifølge klager oplysninger om mindst 10 kampagner årligt.

Da klager mødte på arbejde den 16. august 2010 blev hun præsenteret for et skema, som ikke imødekom hendes ønsker om at arbejde på hovedapoteket. Klager konfronterede indklagede med dette, men indklagede havde ingen kommentarer.

Indklagede angiver avancenedsættelse som begrundelse for afskedigelsen sidst i august 2010, men indklagede var allerede i maj måned 2010 blevet informeret om de kommende avancenedsættelser. Eftersom indklagede fik informationen om avancenedsættelserne i maj måned, finder klager, at meget peger mod, at indklagede traf afgørelsen om, at han ønskede at afskedige klager, under hendes barselorlov.

Indklagede har ikke dokumenteret, at det af omkostningsmæssige årsager, var nødvendigt at foretage en afskedigelse. I juni 2010 skrev indklagede i et internt nyhedsbrev, at apoteket havde haft en omsætningsfremgang på 5,4 procent i første halvår af 2010 samt at apoteket havde doneret 25.000 kr. til en statuesokkel. Der er ikke fremlagt dokumentation for, at avancenedgangen reelt også medførte omsætningsnedgang. Svingninger i lægemiddelavancen er påregnelige, hvorfor det må være muligt at planlægge sig ud af dette løbende.

Klagers lange anciennitet, som betyder, at hun har et opsigelsesvarsel på seks måneder, stemmer desuden ikke overens med indklagedes besparelsesargument, da der ville være mere ræson i at afskedige en medarbejder med kortere anciennitet, såfremt der var tale om en nødvendig besparelse.

Der henvises desuden til, at det fremgik af nyhedsbrevet fra Apotekerforeningen, at avancen kunne forventes at stige igen medio 2011. Det kan derfor undre, at indklagede på grund af en pludselig indtægtsnedgang, men med en forventet fremtidig indtægtsfremgang vælger at afskedige en medarbejder med lang anciennitet og deraf følgende langt opsigelsesvarsel.

Klager gør gældende, at det ved afskedigelse med valgmuligheder mellem flere medarbejdere skal godtgøres af arbejdsgiveren, at den beskyttede medarbejder var mindre kvalificeret, end de øvrige medarbejdere. Klager er alene blevet sammenlignet med "den særligt dygtige" farmakonom med lang anciennitet, hvorfor der ikke er blevet foretaget en konkret og præcis sammenligning af kompetencer.

Derudover finder klager det mistænkeligt, at indklagede valgte at forlænge en tidsbegrænset ansat farmakonom gentagne gange, fra februar 2010 frem til udgangen af november 2010 samtidig med, at indklagede afskedigede klager på grund af forventet indtjeningsnedgang.

Indklagede gør gældende, at årsagen til afskedigelsen af klager var apotekets økonomi, som ville ændres markant på grund af nedsættelsen af lægemiddelavancen pr. 12. juni 2010 med 2,60 kr. pr. pakning. Denne nedsættelse har forringet apotekets økonomi med ca. 80.000 kr. om måneden.

Indklagede iværksatte også andre besparelser, der dog ikke medførte opsigelser. Eksempelvis skemalagdes arbejdet i udsalgene som hele dage, så man sparede den halve times transport til hvert af udsalgene.

Indklagede gør gældende, at der ganske vist blev givet et forvarsel om en kommende avancenedsættelse i maj 2010, men at dette forvarsel ikke indeholdt en angivelse af, hvornår det vil ske, og i hvilket omfang det ville ske. Informationen om avancenedsættelsen på 2,60 kr. pr. pakning blev givet medio juni 2010.

Indklagede er nødt til at have en præcis viden om økonomien, forinden der eventuelt skal afskediges. Det var derfor nødvendigt at regne på effekten af omsætningsudviklingen og den reducerede avance, førend det blev besluttet at foretage afskedigelse.

Indklagede afsluttede sin gennemgang af apotekets økonomi i løbet af august 2010. Indklagede gør gældende, at der var tale om en sikker nedgang på mellem 900.000 kr. og 1 mio. kr. på årsbasis. Dette er en forringelse af bundlinjen og dermed apotekerens indtjening eller aflønning af egen arbejdsindsats. Apoteket havde i 2010 en omsætning på 61,11 mio. kr. og en omsætning på 60,85 mio. kr. i 2011. Omsætningen faldt altså med ca. 250.000 kr. Driftsresultatet (indtjening) faldt dog med ca. 450.000 kr. Det var udsigten til det ringere driftsresultat i 2011, som var årsag til opsigelsen af klager.

Indklagede valgte at afskedige klager, eftersom hun bedst kunne undværes, da hun ikke havde ansvar for særlige funktioner og kun udførte opgaver, som også blev varetaget af andre ansatte farmakonomer.

Klager fik et funktionstillæg, som blev aftalt under den tidligere apoteker. Den nuværende apoteker (indklagede) tiltrådte i 2006, og valgte at videreføre de eksisterende tillæg. Siden har indklagede foreslået farmakonomerne og tillidsrepræsentanten at genoverveje anvendelsen af puljemidlerne, således at farmakonomerne kom med forslag til hvilke jobfunktioner, som skulle honoreres med funktionstillæg. Indklagede har ikke viden om, hvorfor klager har haft et stort tillæg på 1.900 kr. om måneden. Dette er dog ikke grundet i hendes funktion som kampagneansvarlig.

Indklagede har ikke kunnet få oplyst, hvorfor funktionstillægget blev aftalt med den tidligere apoteker, og der foreligger intet skriftligt herom.

Det at være kampagneansvarlig er hos indklagede en meget lille opgave, som der er afsat 2 timer til hver gang der er kampagneskift. I 2010 var der kampagneskift 4 gange årligt. Opgaven består i bestilling af kampagnevarer og skift af prisskilte.

Indklagede oplyser til sammenligning, at der til de store ansvarsområder, som varetages af andre farmakonomer, er afsat ca. 56 timer om måneden. Samtidig er der flere på apoteket, som er kampagneansvarlige, idet hver enhed har en kampagneansvarlig. Apoteket har i dag flere kampagneskift, men der ydes stadig ikke tillæg for denne funktion.

Klagers tillæg blev opsagt, da klager ikke længere udførte en særlig funktion, som det var aftalt at give et ekstra tillæg for. Klager havde ikke tidligere gjort indsigelse mod opsigelsen af tillægget.

Indklagede nævner, at indklagede ikke har været sur på klager, og at klager ikke har været behandlet anderledes end de øvrige ansatte. Klager blev i 2009 under den tredje graviditet, tilbudt at sidde ned den halve dag, men dette, vurderede klager, ikke var foreneligt med hendes helbredsmæssige situation. Den driftmæssige situation indebar imidlertid, at der ikke var mulighed for at tilbyde yderligere skånehensyn. Det bemærkes, at der kun er ét arbejdsområde - recepturen på hovedapoteket - hvor det er muligt at sidde ned. Recepturen er dog kun bemandet til kl. 15.45. Arbejdet i recepturen anvendes som skånemulighed for alle farmakonomerne, således at den går på skift. Muligheden for at sidde halvtids i recepturen, er også den mulighed, der tilbydes andre gravide eller medarbejdere med helbredssituationer. Klager var ikke tilfreds med indklagedes tilbud, og klager sygemeldte sig derfor. Det er således ikke korrekt, at indklagede sygemeldte klager. Det er heller ikke korrekt, at indklagede ikke har udgifter ved sygefravær.

Indklagede henviser desuden til, at klager i perioden fra 27. juni 2010 til 18. juli 2010 ikke afviklede ferie, men var bevilliget orlov uden løn af hensyn til klagers familie. Denne orlov var bevilliget af indklagede på trods af, at det var midt i ferieperioden, og at en farmakonom var langtidssygemeldt. Klager fik desuden lov til at holde orlov i december 2008 og januar 2009, selvom december måned er årets travleste og mange ønsker at holde ferie. Klagers ønske om orlov var fremsat så sent, at klager ikke havde en lovhjemlet ret til at holde orlov, hvorfor orloven var aftalt med indklagede.

Klager ønskede ikke at arbejde i apoteksudsalgene. Indklagede gør gældende, at klager har fået det samme arbejdsskema, som hun havde inden sin barsel. De fleste ønsker at arbejde på hovedapoteket, men der er et driftsmæssigt behov for at sikre bemanding af de to apoteksudsalg uden for byen. Ifølge skemaet skulle klager arbejde én dag hver anden uge i det ene apoteksudsalg og én dag pr. uge i det andet apoteksudsalg. Apoteksudsalgene ligger henholdsvis 7,2 km og 4,3 km fra hovedapoteket. Indklagede tilbød klager at gå ned i tid svarende til tiden i apoteksudsalget, hvilket klager selv afviste, grundet familiens økonomi. Indklagede fastholdt, at klager fortsat skulle arbejde i udsalgene, eftersom også andre farmakonomer helst arbejdede på hovedapoteket.

Indklagede gør gældende, at klager ikke i ansættelsesforløbet er blevet behandlet ringere end andre ansatte. Tværtimod har indklagede søgt at imødekomme klagers særlige behov.

Udover klager, var der i august 2010 ansat 12 andre farmakonomer:

En af farmakonomerne var tillidsrepræsentant og en anden sikkerhedsrepræsentant, og disse kunne ikke opsiges på grundlag af apotekets økonomi.

En af de øvrige var i forvejen ansat i en tidsbegrænset stilling og ville således fratræde i løbet af efteråret 2010.

En farmakonom var på barselorlov og leder af det ene apotekerudsalg.

En anden havde meddelt graviditet.

En farmakonom var langtidssyg efter et mistet barn og efterfølgende trafikuheld.

En farmakonom var elevansvarlig, hvilket er en meget vigtig og stor opgave på apoteket, der i august 2010 havde 7 elever og flere der skulle tiltræde september 2010.

Hertil kommer andre farmakonomer, der også har særlige opgaver:

En var ansvarlig for dosisdispensering og skemalægger. Skemalægning er et stort arbejde på et apotek med to apoteksudsalg, som skal betjenes af fagligt personale.

En farmakonom var logistikansvarlig, som på alle apoteker er en meget vigtig opgave, idet der skal indkøbes varer til en fornuftig pris.

En farmakonom var ansvarlig for recepturen, bogholderiet og lønadministrationen.

En farmakonom var apotekets rygestopinstruktør. Hun er meget fleksibel i forhold til at arbejde på apoteksudsalget. Samtidig er hun den ældste farmakonom og havde bebudet, at hun ville gå på efterløn i efteråret 2012.

Derudover var der klager og en anden særlig dygtig farmakonom, som var en del af ledelsesgruppen på apoteket og den bedst aflønnede farmakonom. Samtidig var hun leder af et af apoteksudsalgene og tog nattevagter.

Flere af farmakonomerne har nattevagter. Dette forudsætter, at de er kvalificeret, men også at de er indstillede på, at møde på apoteket om aftenen og om natten. Klager havde haft nattevagter, men havde meddelt, at hun ikke ønskede at påtage sig vagterne fremover.

Indklagede gør gældende, at valget faldt på klager, da det ville give den mindste ændring i hverdagen. Klager havde ingen særlige funktioner eller særlige kvalifikationer. Hendes eneste særopgave som kampagneansvarlig var skemalagt med 2 timer 4 gange om året og kunne håndteres af eleverne.

Indklagede mener ikke, at reglerne om omvendt bevisbyrde finder anvendelse, da opsigelsen fandt sted lang tid efter barselorlovens ophør. Indklagede henviser til Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 21/2008, hvor nævnet konkluderede, at da afskedigelsen skete mere end 2 måneder efter tilbagevenden fra barselsorlov fandt ligebehandlingslovens regler om omvendt bevisbyrde ikke anvendelse.

Klagers påstand om, at opsigelsen reelt blev besluttet i maj 2010, savner ifølge indklagede enhver dokumentation. Beslutningen om afskedigelsen af klager blev først taget i august 2010, eftersom indklagede i maj 2010 ikke vidste, hvornår en avancenedsættelse skulle ske. Samtidig kendte indklagede ikke omfanget af en sådan avancenedsættelse.

Indklagede gør gældende, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der var udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Tværtimod blev klager tilbudt bedre vilkår end de andre kolleger. Apoteket har stadig den reducerede bemanding mere end 1 år efter klagers fratræden.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Klagers tilbagevenden efter orlov

Ifølge Ligebehandlingsloven har en lønmodtager, der har udnyttet retten til fravær efter barselloven, ret til at vende tilbage til det samme eller et tilsvarende arbejde med arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige.

Det fremgår af parternes indlæg i sagen, at klager ifølge ansættelseskontrakten var ansat som farmakonom. Derudover var klager kampagneansvarlig på apoteket. Parterne er dog uenige om, hvorvidt kampagneansvaret udgjorde en væsentlig del af klagers arbejdsopgaver.

Ligebehandlingsnævnet finder derfor, at spørgsmålet om, hvorvidt klager efter sin barselorlov vendte tilbage til et arbejde af tilsvarende karakter, som det hun bestred før orloven, eller om der var tale om en ændring, som kan sidestilles med en afskedigelse, ikke kan afgøres på det foreliggende grundlag. En afklaring af dette spørgsmål kan efter nævnets opfattelse kun ske ved bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke foretages for Ligebehandlingsnævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Afskedigelsen af klager

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Hvis en lønmodtager, som bliver afskediget efter afsluttet barselorlov, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet finder efter indklagedes oplysninger om, at Lægemiddelstyrelsen i juni 2010 varslede nedsættelse af medicinavancen pr. 12. juli 2010, ikke grundlag for at antage, at beslutningen om at afskedige klager var truffet under klagers barsel- og forældreorlov, der ophørte den 28. maj 2010. Nævnet finder derfor ikke grundlag for at behandle sagen efter bestemmelsen om omvendt bevisbyrde.

Nævnet finder ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at ligebehandlingsprincippet er blevet krænket.

Nævnet har ved vurderingen lagt vægt på, at ændringerne skete under ferieafholdelse, og at de af klager fremhævede forhold ikke giver grundlag for at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af graviditet og barsel.

Klagers påstand om, at afskedigelsen er i strid med ligebehandlingsloven, tages derfor ikke til følge.