Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - selvstændig - lejeaftale - kompetence - medhold

J.nr. 7100213-12

En fysioterapeuts lejemål hos indklagede blev opsagt, mens hun afholdt forældreorlov. Nævnet fandt, at klager var selvstændig erhvervsdrivende, og at hun ikke var omfattet af ligebehandlingslovens regler. Nævnet fandt, at sagen var omfattet af ligestillingsloven. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem opsigelsen af lejeaftalen og klagers tilbagevenden fra forældreorlov sammenholdt med, at barselvikaren efter lejekontraktens ophør fortsatte på klinikken, gjorde at klager havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun var blevet udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af køn. Nævnet fandt ikke, at indklagede havde løftet bevisbyrden for, at klagers afholdelse af forældreorlov ingen betydning havde haft for hans beslutning om at opsige lejeaftalen. Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 50.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at indklagede opsagde klagers lejemål, mens klager afholdt forældreorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det forhold, at klagers lejemål hos indklagede blev opsagt under hendes afholdelse af forældreorlov, var ikke omfattet af ligebehandlingslovens bestemmelser.

Det var derimod i strid med ligestillingsloven, at klagers lejemål blev opsagt under hendes afholdelse af forældreorlov.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 50.000 kr. med procesrente fra den 26. oktober 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager, der er uddannet fysioterapeut, indgik den 1. oktober 2008 en aftale med indklagede om at være fysioterapeut i hans klinik.

Aftalen vedrørte leje af praksisret på indklagedes klinik, som lå i hans private bolig.

Lejeaftalen blev indgået efter et opslag, hvor indklagede annoncerede efter en lejer.

Det fremgår af aftalens punkt 2, at "Klinikken og lejeren er begge selvstændigt erhvervsdrivende. Klinikken har derfor ingen ledelses- eller instruktionsbeføjelse over for lejeren. Ud over denne aftale kan indgås samarbejdsaftale på klinikken om øvrige ikke-juridiske og ikke-økonomiske forhold på klinikken, f.eks. indbyrdes aftalte retningslinier om det daglige arbejde på klinikken."

Det fremgår af aftalens punkt 3, at "Lejer har ret til at praktisere i klinikkens lokaler og oppebære omsætning for al behandling på klinikken. Klinikkens lokaler og øvrige faciliteter benyttes mod betaling af en mellem parterne aftalt klinikleje."

Det fremgår videre af punkt 3, at lejeren mod betaling af klinikleje havde ret til

Adgang til at behandle patienter i klinikkens lokaler, herunder benyttelse af eventuelle træningsfaciliteret og behandlingsapparater

Anvendelse af klinikkens IT-systemer

Rengjorte faciliteter og behandlingsapparater

At der udføres almindelig og normal vedligeholdelse af klinikkens faciliteter

At anvende almindelige kontorartikler mv.

Klager betalte 30 procent af omsætningen, tjent ved arbejdet ved indklagedes klinik, i klinikleje. Dette blev ved aftale af 1. juli 2010 ændret til 32 procent.

Klager havde efter aftalen ingen krav på ydelser fra klinikken i forbindelse med ferie, sygdom, barsel-, forældre- eller uddannelsesorlov eller andet fravær.

Lejer var forpligtet til at bruge klinikkens firmanavn.

Det fremgår af aftalens punkt 7, at "Lejer afleverer regnskab for behandlinger for indeværende måned den sidste hverdag i måneden. Klinik ejer udskriver efterfølgende fakturaer. Klinik ejer afregner forgangne måneds indtjening til lejer den efterfølgende første i måneden. Pengeindbetalinger fra patienter sker direkte til klinik ejers konto."

Af aftalens punkt 11 fremgår, at "Lejer hæfter personligt for forpligtelser, der er pådraget i forbindelse med udøvelse af lejers egen praksis". Videre fremgår det, at "Lejer skal forud for tiltrædelse på klinikken for egen regning havde tegnet de fornødne forsikringer til dækning af ansvar overfor patienterne."

Endelig fremgår det af aftalens punkt 14, at aftalen efter 3 måneders prøvetid kunne opsiges med løbende måned + 2 måneders varsel til udgangen af en måned.

Det af lejer benyttede patientkartotek og patientjournaler tilhørte klinikken.

Klager kunne ved kontraktens ophør ikke nedsætte sig som selvstændig fysioterapeut eller lade sig ansætte på en klinik for fysioterapi i den by indklagedes klinik lå i i 6 måneder efter kontraktens ophør.

Faktureringen af kunder og firmaer skete ved, at klager indtastede timer, navn på kunden, behandlingstype og tidspunkt, hvorefter systemet genererede fakturaerne. På fakturaerne stod klagers navn og CVR-nummer samt indklagedes kontonummer.

Klager skulle selv afregne skat og moms af sin indtjening, og hun førte sit eget momsregnskab.

Klager orienterede i august 2010 indklagede om, at hun var gravid og havde termin ultimo februar 2011.

Indklagede indgik en midlertidig samarbejdsaftale med en anden fysioterapeut i forbindelse med at klager gik på orlov ultimo januar 2011.

Klager modtog den 14. oktober 2011 en opsigelse af kontrakten fra indklagede med følgende indhold:

"Med henvisning til vores mange diskussioner og store uenigheder om vores samarbejde, ser jeg mig desværre nødsaget til at opsige din indlejekontrakt med [Klinikkens navn] fra dags dato.

I forhold til punkt 14 i kontrakten (løbende måned + 2 måneders varsel til udgangen af en måned), betyder det konkurrenceklausulen træder i kraft fra 1. januar 2012 og 6. måneder frem."

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har opsagt hende på grund af hendes afholdelse af barselorlov, og at opsigelsen derfor er stridende mod gældende love og direktiver vedrørende ligestilling og ligebehandling. Klager ønsker en godtgørelse svarende til ét års løn, subsidiært et beløb efter nævnets skøn.

Hun henviser til, at indklagede har hindret hendes mulighed for at drive erhverv ved opsigelsen, hun henviser i den forbindelse også til den i opsigelsen nævnte konkurrenceklausul.

Klager mener, at det bør lægges til grund, at forholdet mellem klager og indklagede er et lønmodtagerforhold, eller i hvert fald har karakter af et lønmodtagerforhold.

Uanset om nævnet vurderer, at der er tale om et lønmodtagerforhold eller ej, foregik forholdet mellem indklagede og klager på indklagedes præmisser, hvilket vil sige at indklagede kunne kontrollere og styre hendes adgang og tilknytning til arbejdsmarkedet. Hun er blevet skiftet ud med en anden fysioterapeut under sin orlov, hvilket klart strider mod ligebehandlingsprincippet og viser, at indklagede kunne ansætte og afskedige.

Klager henviser til, at forholdet mellem hende og indklagede havde karakter af et over- underordnelsesforhold, hvor indklagede fungerede som klagers overordnede.

Indklagede var klinikejer, og det var primært ham, der planlagde og aftalte tider med kunderne.

Alt gik gennem indklagede, og det var ham, der tilrettelagde klagers arbejdstid efter forudgående drøftelse med hende.

Klager havde ikke et selvstændigt ydernummer.

Klager oplevede, at indklagede var meget negativ overfor, at hun var blevet gravid. Hun følte, at han betragtede det som et tillidsbrud.

Klager er uforstående over for klagers begrundelse for opsigelsen, idet hun ikke mener, at de har haft sådanne uenigheder. Hvis indklagede mente, at der var sådanne uenigheder, at det var nødvendigt at opsige kontrakten, burde han have gjort hende opmærksom på dette noget tidligere. Hun bestrider, at indklagede har givet udtryk for, at han ønskede, at hun, for fortsat at kunne være i klinikken, skulle være mere engageret.

Hun undrede sig over, at opsigelsen effektueres mere end 8 måneder efter, at hun gik på orlov, og med et varsel der lige præcis passer med, at hun skal fratræde samtidig med, at hun skulle være vendt tilbage fra orlov. Hvis der havde været problemer, er hun uforstående overfor, at hun ikke blev opsagt, da disse opstod.

Klager oplyser, at det af indklagedes hjemmeside fremgår, at barselvikaren er gået fra at være barselvikar til at være vikar. Hun arbejder således fortsat på klinikken.

Endelig henviser klager til, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af køn er udtryk for et generelt EU-retligt princip, der ikke kan begrænses til kun at gælde lønmodtagere, og som klart er overtrådt i denne sag.

Indklagede gør gældende, at det indbyrdes retsforhold, der har været mellem klager og indklagede ikke er omfattet af de lovområder Ligebehandlingsnævnet træffer afgørelse indenfor.

Indklagede henviser til, at forholdet hverken er omfattet af Ligebehandlingsloven eller ligestillingsloven, allerede fordi retsforholdet mellem parterne er en gensidigt bebyrdende aftale mellem to selvstændige erhvervsdrivende.

Der er ikke tale om, at indklagede har fastsat bestemmelser eller truffet afgørelse om klagers adgang til at udøve selvstændigt erhverv. Konkurrenceklausulen ændrer ikke på dette. Aftalen er opsagt efter de i samarbejdsaftalen nævnte vilkår. Der er heller ikke tale om udbud af tjenesteydelser parterne imellem.

Indklagede henviser også til, at klager ikke har været ansat hos indklagede. Der er tale om leje af praksisret, hvilket er en aftale om samarbejde mellem to eller flere private erhvervsdrivende fysioterapeuter, der driver virksomhed fra samme adresse, men i eget navn og med separate CVR numre.

Klager kunne behandle sine patienter, som hun ønskede inden for sundhedslovens rammer.

Indklagede har ikke nogen ledelses- eller instruktionsbeføjelser over for klager. Det har i den forbindelse ingen betydning, at indklagede og klager måtte samarbejde ganske tæt, og at klager i det løbende kontraksforhold i et vist omfang har måttet tilpasse sig klinikkens forhold.

Klager var ifølge indklagede ikke beskæftiget på fast arbejdstid, men kunne selv tilrettelægge sin virksomhed. Hun bookede sine arbejdsdage, som hun selv ønskede det. Hun havde eget visitkort, påtrykt hendes private mobiltelefonnummer og dette nummer var så vidt indklagede ved også registreret på De Gule Sider og Google Maps. Det er indklagedes opfattelse, at klager ikke generelt udadtil blot fremstod som en del af indklagedes virksomhed.

Klager bookede selv alle faste patienter efter hver behandling. Klager flyttede selv rundt på sine patienter, hvis hun ønskede at gå tidligt eller holde en fridag. Længere ferier aftalte hun i samråd med indklagede. Indklagede kunne ikke og har aldrig pålagt klager at holde ferie.

Det fremgik af punkt 8 i lejeaftalen, at klinikken var forpligtet til at fordele patienter ligeligt mellem fysioterapeuterne på klinikken og dermed også til klager. Det var ikke udtryk for et over/underordnelsesforhold, at indklagede derfor i et vist omfang foretog bookninger til klager, men derimod udtryk for, at han ikke frit kunne fordele arbejdet i forhold til hende.

Der var indgået en aftale om, hvilke overordnede forpligtelser parterne havde overfor hinanden som følge af deres samarbejde. De havde flere gange drøftet samarbejdet, idet indklagede ønskede at klager som samarbejdspartner var mere aktiv, stod mere til rådighed overfor akutpatienter og havde større engagement i klinikken. Uenigheden drejede sig også om, i hvilket omfang klager var indstillet på at koordinere sit arbejde med indklagede. Indklagede fandt ikke, at klager var tilstrækkeligt fleksibel i forhold til telefonpasning, bookning af patienter osv. Da klager ikke var ansat, kunne indklagede ikke kræve, at klager ændrede sit engagement i klinikken. Der er ikke skrevet referat af parternes møder.

Aftalen mellem parterne går ud på, at klager får fordel af indklagedes patienter og kendskabet til indklagede i området. Det tætte samarbejde har gjort, at klager er kommet til at kende klinikkens forhold indefra. Derfor er det naturligt i aftalen at bestemme, at klager til gengæld ikke må annoncere i direkte konkurrence med indklagede og i øvrigt ikke må konkurrere i en periode efter kontraktsophør.

Det taler også imod, at der er tale om et ansættelsesforhold, at klager kunne stille konkrete krav til indklagede i forhold til de faciliteter der vedvarende skulle være til stede under kontraktsforholdet og hvilken rengørings- og vedligeholdelsesstand, disse faciliteter skulle være i.

Indklagede gør gældende, at der skal foretages en samlet vurdering af et kontraktsforhold for at afklare, om den ene part i kontraktsforholdet er lønmodtager. Ved den samlede vurdering må der i det væsentligste lægges vægt på parternes kontraktsmæssige grundlag og deres ageren, mens parternes forskellige subjektive opfattelser af, hvordan samarbejdet i praksis er foregået, må tillægges mindre vægt.

Indklagede henviser til Østre Landsrets kendelse af 17. februar 2007 sag B-119-06, hvor retten har taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt en aftale om leje af praksisret reelt var en ansættelsesaftale. Østre Landsret afviste, at der var tale om et lønmodtagerforhold.

Indklagede er ikke bundet af noget saglighedskriterium ved opsigelsen af aftalen med klager.

Opsigelsen er sket på grund af parternes mange diskussioner og store uenighed om samarbejdet. Det har derfor ingen betydning for sagen, at indklagede har tilknyttet en vikar til klinikken. Der er heller ikke i øvrigt objektive forhold i sagen, der peger på, at opsigelsen skulle have noget at gøre med klagers graviditet eller barsel. Klager havde ikke krav på ydelser fra indklagede under sit fravær. Det stod indklagede frit for at søge at ordne sine forhold bedst muligt under klagers fravær, hvilket indklagede gjorde ved at tilknytte en barselvikar.

Ved klagers tilbagekomst efter endt barsel, ville samarbejdsforholdet som udgangspunkt blot have fortsat på normal vis uden, at barslen i øvrigt ville påvirke indklagede på nogen måde.

Når samarbejdet ikke blev genoptaget skyldtes det, at indklagede ikke troede, at samarbejdet ville komme til at fungere tilfredsstillende. Opsigelsen af aftalen skete i så god tid, at det var sikret, at den ville have effekt, før klager vendte tilbage, og det dårlige samarbejde blev genoptaget.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Ifølge ligebehandlingslovens § 9 må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager, på grund af graviditet eller barsel. Der er ikke i loven eller de tilhørende forarbejder nogen angivelse af, hvordan begrebet "lønmodtager" skal forstås.

Det fremgår af lovens § 5, at pligt til ligebehandling også gælder enhver, der fastsætter bestemmelser og træffer afgørelse om adgang til at udøve et selvstændigt erhverv. Dette gælder også oprettelse, indretning eller udvidelse af en virksomhed samt påbegyndelse eller udvidelse af enhver anden form for selvstændig virksomhed, herunder finansiering heraf.

Nævnet lægger til grund, at ligebehandlingslovens personelle anvendelsesområde skal fortolkes i overensstemmelse med rådets direktiv 2006/54/EF om gennemførelse af principper om lige muligheder for ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv samt rådets direktiv 2010/41/EU om anvendelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder i selvstændige erhverv.

Direktiv 2006/54/EF art. 14, stk. 1 bestemmer blandt andet, at "Der må i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn, for så vidt angår: a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse. . . ."

Direktiv 2010/41/EU art. 4, stk. 1 bestemmer, at "princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen form for forskelsbehandling sted på grund af køn i den offentlige eller den private sektor, hverken direkte eller indirekte, f.eks. i forbindelse med oprettelse, indretning eller udvidelse af en virksomhed samt påbegyndelse eller udvidelse af enhver anden form for selvstændig erhvervsvirksomhed."

Det fremgår af bestemmelserne i lejeaftalen, at klager var selvstændig erhvervsdrivende, og at indklagede ikke havde nogen instruktionsbeføjelse over for klager. Indklagede afregnede hver måned klagers indtjening med fradrag af en leje svarende til en procentsats af hendes omsætning. Klager havde egne visitkort påtrykt sit eget mobiltelefonnummer. Klager havde ikke ret til ydelser i forbindelse med ferie, sygdom, barsel eller andet fravær. Klager havde eget CVR-nummer, og hun skulle selv afregne skat og moms af sin indtjening. Hun hæftede personligt for forpligtelser pådraget i forbindelse med udførte behandlinger, herunder erstatningskrav.

Der er ikke enighed om, i hvilket omfang indklagede tilrettelagde klagers arbejdsdag, idet indklagede mener, at klager selv bookede sine arbejdsdage helt, som hun selv ønskede det, mens klager mener, at en del af de patienter, der ikke var nye, bookede tid direkte hos hende, mens indklagede bookede alle nye patienter. Klager mener, at det var indklagede der tilrettelagde hendes arbejdstid dog efter forudgående drøftelse med hende.

Det forhold, at klager ikke havde et ydernummer, ses ikke at have betydning i denne sag, hvor det fremgår af lejeaftalen, at der var tale om en klinik uden overenskomst med sygesikringen.

Efter en samlet vurdering af sagens oplysninger finder Ligebehandlingsnævnet ikke grundlag for at antage, at klager er omfattet af ligebehandlingslovens bestemmelser om "lønmodtagere".

Det fremgår af lovens forarbejder, at det, der forbydes, er, at man på grund af køn lægger hindringer i vejen for en persons mulighed for at etablere sig som selvstændig og for at udøve det selvstændige erhverv efter etableringen. Men loven omfatter ikke den situation, hvor en selvstændig erhvervsdrivende søger en selvstændig forretningsforbindelse eller ønsker optagelse af en kompagnon.

Nævnet vurderer derfor også, at ligebehandlingslovens § 5 ikke finder anvendelse i denne sag.

På den baggrund vurderer nævnet, at klagen ikke er omfattet af ligebehandlingslovens bestemmelser.

Det fremgår af ligestillingsloven, at ingen må udsætte en person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn. Forbuddet mod forskelsbehandling gælder blandt andet for alle organisationer og personer, som leverer varer og tjenesteydelser, som er tilgængelige for offentligheden.

Ligebehandlingsnævnet har lagt til grund, at indklagede efter annoncering har indgået en lejeaftale med klager, hvorefter klager betaler et vederlag for at bruge klinikken og dens faciliteter. Selv om udlejning ikke er indklagedes hovederhverv, vurderer nævnet, at indklagede må betragtes som en person, der leverer varer og tjenesteydelser, som er tilgængelige for offentligheden.

Parternes aftale er derfor omfattet af ligestillingsloven.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

På baggrund af den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem opsigelsen af lejeaftalen og klagers tilbagevenden fra forældreorlov, og når henses til at barselvikaren efter lejekontraktens ophør fortsatte på klinikken, vurderer nævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af køn.

Det fremgår af indklagedes brev af 13. oktober 2011 til klager, at lejeaftalen opsiges på grund af "store uenigheder om vores samarbejde".

Indklagede har imidlertid ikke fremlagt dokumentation for eller på anden måde sandsynliggjort, at der forud for klagers forældreorlov var tale om problemer med samarbejdet.

Ligebehandlingsnævnet finder derfor ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klagers afholdelse af forældreorlov ingen betydning har haft for hans beslutning om at opsige lejeaftalen.

Klager får derfor medhold i denne del af klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 50.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse lagt vægt på karakteren og alvoren af den skete hændelse samt den omstændighed, at klager efter opsigelsen som følge af aftalens regel herom blev frataget muligheden for at virke som fysioterapeut i et nærmere angivet geografisk område i en periode på 6 måneder.

Indklagede skal herefter betale 50.000 kr. til klager med procesrente fra den 26. oktober 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.