Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J.nr. 7100279-12

Det var ikke forskelsbehandling på grund af alder, at en dagplejer blev afskediget fra sin stilling. Andelen af ældre afskedigede medarbejdere havde ikke været uforholdsmæssig stor henset til alderssammensætningen af den samlede medarbejderstab i dagplejen i det område, hvor klager arbejdede. Nævnet fandt derfor ikke, at der var oplysninger, der tydede på, at klagers alder havde haft betydning for opsigelsen. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med afskedigelse fra ansættelse som dagplejer.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget den 26. april 2010 fra ansættelsen som dagplejer ved indklagede.

Sagsfremstilling

Klager er født i 1949.

Den 1. september 1989 blev klager ansat som dagplejer ved indklagede, der er en kommune.

Ifølge overenskomst mellem KL og FOA kan dagplejere fra det kalenderår, hvori de fylder 58 år, vælge at holde 4 seniordage i stedet for at modtage fritvalgstillæg eller forhøjelse af pensionsbidragssatsen. Klager var på tidspunktet for afskedigelsen 60 år gammel, og havde derfor ret til at afholde 4 seniordage.

Den 13. april 2010 modtog klager varsling om afskedigelse. Af fremlagt opsigelse fremgår, at det på grund af arbejdsmangel i dagplejen var nødvendigt at tilpasse budgettet for 2010. Det fremgår også, at klager blev afskediget ud fra følgende kriterier: børn, faglighed, fleksibilitet, samarbejde og god drive i gruppen og hjemme.

Ved brev af 21. april 2010 til indklagede meddelte klager, at hun stillede sig uforstående overfor de kriterier, der lå til grund for beslutningen.

Ved brev af 26. april 2010 blev klager afskediget.

Klager har efterfølgende via sin advokat været i dialog med indklagede omkring lovligheden af afskedigelsen.

Ved brev af 6. juli 2011 oplyste indklagede at:

"[. . . ]

I april 2010 blev der i dagplejen i alt opsagt 8 dagplejere i [indklagede] pga. arbejdsmangel, heraf to i [klagers distrikt]. [Klager] var den ene, den anden opsagte dagplejer var på opsigelsestidspunktet 31 år. Der var på daværende tidspunkt ansat 8 dagplejere i [klagers distrikt]. Gennemsnitsalderen i gruppen var 50+.

De anvendte kriterier (børn, faglighed, fleksibilitet, samarbejde, god drive i gruppen og hjemme) er drøftet i det lokale samarbejdsudvalg mellem ledelse og medarbejdere. Der er tale om udtømmende kriterier, som anvendes fast, når behovet for personaletilpasninger viser sig.

[. . . ]"

Ved brev af 13. juli 2011 oplyste indklagede at:

"[. . . ]

Dagplejekontoret oplyser, at der forud for afskedigelserne i april 2010 i januar 2010 blev foretaget i alt fem afskedigelser pga. arbejdsmangel i forbindelse med kapacitetstilpasning af budget 2010, heraf to i [det område hvor klager arbejdede]. De afskedigede dagplejere var på afskedigelsestidspunktet henholdsvis 30, 43, 50, 60 og 63 år.

Endvidere kan jeg oplyse, at af de seks øvrige dagplejere, der blev afskediget i april 2010 var der én på 34, to på 40, én på 50, og to på 55 år.

Supplerende kan oplyses, at kommunen i november 2010 gennemførte en større runde afskedigelser begrundet i arbejdsmangel begrundet i kapacitetstilpasning af budget 2011-2012. Her blev i alt tre dagplejere afskediget, alle fra [klagers distrikt]. Aldersfordelingen var henholdsvis 33, 36 og 62 år.

Som bemærket i brev herfra af 6. juli 2011 var aldersfordelingen i dagplejegruppen i [klagers distrikt] i 2010 meget høj med en gennemsnitsalder på over 50 år. Det samme billede gjorde sig gældende i resten af kommunen, hvor gennemsnitsalderen for en dagplejer var på ca. samme niveau.

Med hensyn til den konkrete vurdering af [klager] i forhold til de opstillede kriterier, er det [indklagedes] opfattelse, at man ved generelle personalenedskæringer som følge af arbejdsmangel har en vid skønsmæssig beføjelse med hensyn til, hvilke medarbejdere, der bedst kan undværes, og at man ved den skønsmæssige afgørelse af, hvem der bedst kan undværes, alene har pligt til at give en kortere angivelse af de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen, dvs. de overordnede kriterier, der er lagt til grund i afgørelsen.

Medarbejderen har således ikke krav på at få oplyst præcist hvilket eller hvilke kriterier, der har været udslagsgivende i en samlet helhedsvurdering, men alene at få oplyst, at vedkommende ud fra en samlet vurdering er den mindst kvalificerede. Medarbejderen har heller ikke i medfør af forvaltningslovens § 19 krav på at få oplyst den relative vægtning i forhold til andre medarbejdere.

[. . . ]"

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Afskedigelsen er således ikke begrundet i de af indklagede anførte vilkår. Klager har ret til en godtgørelse, der som minimum skal fastsættes til et beløb svarende til klagers løn i 1 år.

De anvendte kriterier for afskedigelsen er ikke en tilstrækkelig begrundelse, der kan danne grundlag for vurderingen, som det kræves af både forvaltningsloven og den indgåede overenskomst mellem KL og FOA. Klager har tre gange anmodet om en redegørelse for afskedigelsen, men indklagede ønsker ikke at begrunde afskedigelsen nærmere.

Vedrørende de af indklagede anførte kriterier bemærker klager følgende:

Børn: klager var på tidspunktet for afskedigelsen fuldtidsbesat med fire børn og seneste plejeaftale var indgået den 15. marts 2010. Der var på afskedigelsestidspunktet andre dagplejere, der ikke var fuldtidsbesatte og alene havde to børn.

Faglighed: klager deltog gennem hele sin ansættelse i alle relevante kurser, pædagogiske lukkedage og Marte Meto kurser. Siden 1990 har klager deltaget i mere end 20 kurser. Den 3. maj 2010 blev en yngre medarbejder godkendt af indklagede til at deltage i et grundlæggende dagplejekursus. Et kursus som klager har gennemført i 1990.

Fleksibilitet: Klager var altid fleksibel og påtog sig i væsentligt omfang overarbejde i indklagedes interesse. Gennem de seneste 4 års ansættelse påtog klager sig i gennemsnit overarbejde 6 ud af 12 måneder for at bidrage til, at indklagedes serviceforpligtelser blev overholdt.

Den 15. april 2010 blev klager kontaktet af gruppelederen fra [klagers distrikt], der personligt mødte op hos klager. Gruppelederen gjorde opmærksom på, at klager på grund af fravalget af et 5. barn og 4 ekstra seniordage ikke var så fleksibel som de yngre kollegaer. Gruppelederen gjorde også opmærksom på, at det var bedre at afskedige de ældre frem for de yngre dagplejere, der ville få svært ved at få nyt job. Klager og de andre ældre "kunne jo altid gå på efterløn".

Samarbejde: Klager havde gode relationer til børn, forældre, kollegaer og ledelse. Hun deltog i samtlige kollegiale sammenkomster både arbejdsrelateret og privat samt i mange sociale arrangementer.

God drive i gruppen og hjemme: Klager oplevede god drive. Hun var meget aktiv i legestuen og deltog i alle aktiviteter i legestuen. Hun var hovedansvarlig for indretning og indkøb og havde indrettet hjemmet efter indklagedes regler og holdt hjemmet røgfrit og åbent for andre dagplejere.

Det bemærkes, at der i det område hvor klager arbejdede i 2010, var 4 medarbejdere over 60 år. Resten var yngre. 2 medarbejdere på henholdsvis 63 og 60 år blev afskediget i januar 2010, og klager blev afskediget i april 2010. Den sidste medarbejder over 60 år var tillidsrepræsentant og kunne derfor ikke umiddelbart afskediges. Indklagede fravalgte bevidst ældre medarbejdere i det område, hvor klager arbejdede.

Man kan ikke gruppere alle medarbejderne fra de forskellige distrikter i byen i samme gruppe, da indklagede naturligvis må tage hensyn til kapaciteten i de enkelte distrikter. Indklagede har derfor ikke mulighed for at flytte rundt på kapaciteten som en daginstitution, da dagplejere bruger deres hjem som arbejdsplads og bor i forskellige distrikter. Derfor har indklagede taget hensyn til kapaciteten i de enkelte distrikter og ikke vurderet indklagedes dagplejere i samme gruppe.

Afskedigelsen ses ikke at være sagligt begrundet i de anførte kriterier, da klager matcher alle de anførte kriterier. Det giver derfor en formodning for, at indklagede ikke har anvendt disse kriterier ved afskedigelsen af klager, og at den reelle begrundelse for at udvælge hende, er hendes alder.

Den lokale tillidsrepræsentant har ved flere lejligheder i 2010 udtalt, at de ældre dagplejere snart ville blive afskediget.

Klager bemærker, at indklagede ikke har ønsket at redegøre nærmere for hvilke af kriterierne, der var udslagsgivende i forbindelse med afskedigelsen af klager. Det giver en reel formodning for, at afskedigelsen er begrundet i klagers alder. Indklagede opfordres til at fremkomme med deres bedømmelse af de enkelte kriterier, da indklagede ved leder [navn] og leder af dagplejen [navn] åbenbart har en anden opfattelse.

Det fastholdes, at gruppelederen [navn] har udtalt sig som anført tidligere. Det er selvmodsigende, at hun i dag ikke kan erindre, hvad der blev sagt i forbindelse med den omhandlede samtale, men dog er hun overbevist om, at hun ikke har udtalt sig som beskrevet af klager.

Når gruppelederen [navn] under samtalen skulle have gjort opmærksom på, at klagers fravalg af et 5. barn og de ekstra seniordage gjorde, at hun ikke var ligeså fleksibel som yngre kollegaer, understreger det, at afskedigelsen var begrundet i alder.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet uretmæssigt afskediget på grund af alder. I forhold til de opstillede kriterier var klager en af de medarbejdere, man vurderede, at man bedst kunne undvære.

De opstillede kriterier er legitimeret via drøftelser i dagplejens lokale samarbejdsudvalg forud for afskedigelserne. Der er tale om kriterier, der anvendes fast, når behovet for personaletilpasninger viser sig.

Af de øvrige syv dagplejere, der blev varslet afskediget i april 2010, var der én på 31 år, én på 34 år, to på 40 år, én på 50 år og to på 55 år. Det skal sammenholdes med, at gennemsnitsalderen for en dagplejer både i klagers byområde og i kommunen i øvrigt på daværende tidspunkt var på 50 +.

Klagers bedømmelse af sig selv i forhold til kriterierne er ikke den samme som den, der blev foretaget af den daværende nærmeste leder [navn] og den daværende leder af dagplejen [navn].

Ifølge gældende retspraksis så har indklagede i den konkrete sag ikke være forpligtet til at give en individuel begrundelse, hvilket betyder, at man ikke har været forpligtet til at angive helt præcist hvilke kriterier, der var udslagsgivende i den samlede vurdering af den enkelte medarbejder. Det gælder også i forhold til klager. Heraf kan man ikke slutte, at der nok også har været andre, usaglige hensyn inde over, og at der derfor må være tale om forskelsbehandling.

Det forhold at indklagede har afvist nærmere at uddybe, hvilke eller hvilket af kriterierne, der var udslagsgivende i forbindelse med afgørelsen om afskedigelsen af klager kan ikke anses som en faktisk omstændighed, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte/indirekte forskelsbehandling på grund af alder.

Af klagen fremgår også, at klager skulle være blevet opsøgt på bopælen af den daværende gruppeleder [navn], der blandt andet skulle have udtalt, at det var bedre at afskedige de ældre fremfor de yngre dagplejere, og at klager og de andre ældre jo altid kunne gå på efterløn. Gruppelederen skulle også have gjort klager opmærksom på, at hendes fravalg af 5. barn og de ekstra seniordage gjorde, at hun ikke var ligeså fleksibel som de yngre kolleger.

Det er første gang, at indklagede præsenteres for disse to påstande og har derfor ikke tidligere haft lejlighed til at tage stilling til dem. Den daværende gruppeleder mindes at have talt med en vred og oprørt klager efter den påtænkte afskedigelse var afleveret, men kan her to år senere ikke genkalde sig, hvad der præcist blev sagt under samtalen.

Hun er dog overbevist om, at hun ikke har udtalt sig som beskrevet i klagen. Indklagede bestrider derfor, at der under en samtale den 15. april 2010 skulle være blevet fremsat ytringer fra gruppelederens side, der kunne give anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling.

Indklagede mener ikke, at der kan lægges vægt på en medarbejders udokumenterede påstande om en leders ordvalg i en samtale for over to år siden - påstande der i øvrigt først dukkede op i forbindelse med sagens behandling i Ligebehandlingsnævnet.

Skulle Ligebehandlingsnævnet mod forventning komme frem til, at klager har påvist faktiske omstændigheder, er det indklagedes opgave at påvise, at valget af klager var objektivt begrundet i et sagligt formål, og at midlerne var hensigtsmæssige og nødvendige.

Klager var en blandt flere, der blev indstillet til afskedigelse på grund af arbejdsmangel på grund af vedtagne budgettilpasninger. Det er juridisk anerkendt, at personaletilpasninger på grund af nedskæringer i det offentliges budgetter er en saglig afskedigelsesgrund.

De fem kriterier udgjorde saglige hensyn, der lovligt kunne indgå i den skønsmæssige bedømmelse af, hvem der bedst kunne undværes og dermed skulle indstilles til afsked.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer af blandt andet en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Nævnet lægger indledningsvis til grund, at det var nødvendigt for indklagede at foretage kapacitetstilpasninger på grund af arbejdsmangel i dagplejen.

Nævnet lægger tillige til grund, at der samtidig med klager blev opsagt yderligere syv dagplejere i hele kommunen. Der blev opsagt to medarbejdere i klagers distrikt. Ud over klager på 60 år blev der opsagt en dagplejer på 31 år. Alderen på de øvrige opsagte medarbejdere i kommunen fordelte sig som følger: én på 34 år, to på 40 år, én på 50 år og to på 55 år. Gennemsnitsalderen for en dagplejer i det område, hvor klager arbejdede og i kommunen som helhed, var efter det oplyste over 50 år.

Andelen af ældre afskedigede medarbejdere har derfor ikke været uforholdsmæssig stor henset til alderssammensætningen af den samlede medarbejderstab i dagplejen i det område hvor klager arbejdede og i kommunen som helhed.

Nævnet har noteret, at gruppelederen overfor indklagede har oplyst, at hun ikke har udtalt sig som anført af klageren.

Herefter og da der ikke i øvrigt er oplysninger, der tyder på, at klagers alder havde betydning for opsigelsen, får klager ikke medhold i klagen.

<7100279-12>