Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J. nr. 2013-6810-28218

En BPA-hjælper blev afskediget under sin graviditet. Afskedigelsen skete efter, at klager havde meldt sig syg fra sine indledende prøvevagter på grund af graviditetskvalme. Indklagede svar hertil var, at hun i så fald ville finde en anden hjælper. Nævnet fandt, at indklagede ikke havde løftet bevisbyrden for, at klagers afskedigelse ikke var helt eller delvist begrundet i klagers graviditet.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 50.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en gravid kvinde ikke fik lov til at begynde på en ansættelse som BPA-hjælper.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var strid med ligebehandlingsloven, at indklagede afviste at lade klager begynde på ansættelsen som BPA-hjælper.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 50.000 kr. med procesrente fra den 16. august 2013, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager var den 5. juli 2013 til samtale om en stilling som BPA-hjælper hos indklagede, der lider af fremskreden sclerose.

Klager sendte den 6. juli 2013 en skriftlig ansøgning til indklagede sammen med følgende e-mail:

"Emne: ansøgning til [indklagede] fra [klager]

Hej [indklagedes ægtefælle/indklagede]

Her er lidt læsestof til ferien :) I kan kontakte mig på denne mailadresse eller [telefonnummer]. Jeg har sendt det til jer begge, så har i min mailadresse i systemet til evt. senere brug. Jeg glæder mig til at høre fra jer. Og ha' en skøn ferie ! ".

Senere samme dag sendte indklagede følgende e-mail til klager:

"Hej [klager]

Tak for din ansøgning.

Jeg vil gerne ansætte dig fast med vagt hver mandag kl. 8.30 til næste morgen kl. 8

og hver fredag kl. 8.30 til kl. 22.

Lidt oplæring torsdag d. 8/8 fra kl. 18 - ca. 19.30

Fredag d. 9/8 kl. 12.30 - 22 (prøve bil)

Fredag d. 16/8 kl. 12.20 - 22 (C kører til Rådhuset - du kører hjem ca. 16)

Herefter mandag/fredag.

Mvh. og håb om godt samarbejde".

Klager kontaktede den 6. august 2013 telefonisk indklagede og sygemeldte sig.

Den 8. august 2013 sendte klager følgende e-mail til indklagede:

"Bare for at have orden i sagerne, vil du så være sød og sende mig en fyring på skrift? Tak".

Den 9. august 2013 sendte indklagede følgende e-mail til klager:

"Når man ikke er ansat kan man jo heller ikke blive fyret.

Jeg hørte dig sige, at du ikke kunne arbejde, fordi du havde det så dårligt."

Den 12. august 2013 skrev klager følgende e-mail til indklagede:

"Du må kalde det hvad du vil :) . . . men jeg sagde i telefonen at jeg var blevet gravid, blev nødt til at gå på barsel slut februar og sygemelde mig nu her til at starte med, MEN at jeg formentlig kunne arbejde fra starten af september til slut februar. Hertil sagde du, at det kunne du ikke bruge til noget og at du blev nødt til at finde en anden. Jeg spurgte specifikt om du ikke ville have mig fra september til februar, men det ville du ikke.

Er vi enige om det?

Og desuden har du skrevet i en mail inden I tog på ferie, at du gerne ville ansætte mig på fuld tid med vagter mandag + fredag."

Det fremgår af kommunens håndbog for BPA-ordningen blandt andet, at:

"5.1 Opsigelse

Der kan opstå en situation, hvor du som arbejdsgiver er nødt til at opsige en handicaphjælper.

Du har ansvaret for, at arbejdsforholdet afsluttes på en korrekt og ordentlig måde. Opsigelsen skal være velbegrundet, og ved alle former for opsigelse skal de almindelige opsigelsesvarsler overholdes jævnfør ansættelsesbrev/medarbejdertilgang.

Du bør aldrig opsige en handicaphjælper uden først at have undersøgt de retslige forhold og have søgt vejledning hos fuldmægtig [   ], Myndighedsafdelingen Voksenhandicap på telefon [  ]. Der skal have fundet en samtale sted forinden, hvor handicaphjælperen er blevet gjort opmærksom på de forhold, som du er utilfreds med, eller som nødvendiggør en opsigelse."

Det fremgår af underretningsbrev af 2. september 2013 fra Udbetaling Danmark, at klagers arbejdsgiver via den digitale løsning NemRefusion havde oplyst, at klager var fraværende med første fraværsdag den 8. august 2013. Arbejdsgiveren var Myndighedsafdeling, Socialcenter for Voksne, Voksen Handicap. Fraværsårsagen var sygeligt forløbende graviditet. Den forventede fødselsdato var den 1. marts 2014.

Indklagede har fremlagt et eksemplar af ansættelsesbrev for BPA-ordningen (timelønnet handicaphjælper), hvoraf fremgår, at indklagede er arbejdsgiver for BPA-hjælpere.

Ifølge ansættelsesbrevet træder ansættelsesaftalen i kraft ved ansættelsen. Ansættelsesaftalen er gældende, indtil den opsiges af en af parterne til ophør ved varslingsperiodens udløb. Der er intet opsigelsesvarsel i de første syv måneder, hverken fra arbejdsgiverens eller arbejdstagerens side.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af sin graviditet. Klager ønsker at få en godtgørelse.

Klager henviser til, at hun var ansat på fuld tid som handicaphjælper hos indklagede.

Klager nåede ikke at skrive under på en ansættelseskontrakt, inden hun blev fyret, men klager ser e-mailen af 6. juli 2013 som en ansættelse.

Der var indgået aftale om ansættelse. Ansættelsesforholdet er efter klagers opfattelse accepteret, når arbejdstagerens ansøgning (tilbud) er blevet antaget (accepteret) af arbejdsgiveren. Det er uden betydning, at ikke alle rammerne for ansættelsesforholdet er blevet drøftet, og at der ikke er underskrevet ansættelsesbevis. Formålet med ansættelsesbeviset er at undgå usikkerhed om, hvad der er ret og pligt mellem parterne, og ansættelsesbeviset har ikke betydning for, om der er indgået en aftale om ansættelse.

Klager ringede, inden hun skulle starte til indklagede, for at meddele, at hun var gravid, og at hun ville gå på barsel i slutningen af februar måned 2014. Klager havde termin den 20. marts 2014. Klager meddelte også, at hun var nødt til at sygemelde sig til at starte med på grund af graviditetskvalme. Indklagede var således bekendt med, at klager var gravid.

Klager sagde udtrykkeligt, at hun kunne arbejde fra først i september til slut februar. Indklagede sagde hertil, at det kunne hun ikke bruge til noget, og at hun ville finde en anden.

Nogle dage senere bad klager indklagede om at sende fyringen pr. e-mail, men indklagede svarede, at hvis man ikke var ansat, kunne man jo heller ikke blive fyret.

Klager ville have været ansat på fuld tid fra den 19. august 2013 til slutningen af februar 2014 og herefter barsel, som muligvis ville være med fuld løn. Klager står pt. uden løn.

Klager afviser, at hun har søgt om dagpenge, hverken sygedagpenge eller barseldagpenge. Klager har kun været i kontakt med indklagede, og ikke med kommunen. Indklagede må derfor have været vidende om klagers ansættelse.

Indklagede afviser, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af køn, og at ligebehandlingsloven er overtrådt.

Indklagede lagde alene vægt på, at klager var syg og ikke kunne møde op til prøvevagterne.

Der gælder efter omstændighederne i øvrigt ikke beskyttelsesværdige interesser i forhold til klager.

Indklagede henviser til, at hun lider af fremskreden sclerose og derfor har brug for personlig assistance døgnet rundt for at kunne opretholde en selvstændig tilværelse. Indklagede har fået bevilget et BPA-ordning af kommunen.

Det er af afgørende betydning for indklagede, at arbejdet som BPA-hjælper bliver varetaget af en, der stort set uden undtagelse er i stand til at give møde døgnet rundt samt i øvrigt er i stand til at varetage de krævende opgaver, som en handicaphjælper skal kunne udføre. Det er desuden på grund af karakteren af opgaverne af afgørende betydning, at der oparbejdes en tæt og forhåbentlig langvarig relation mellem parterne.

Indklagede var som følge af klagers sygdom berettiget og nødsaget til at entrere med en anden hjælper, der kunne varetage vagterne på såvel kort som langt sigt.

Indklagede afviser, at der formelt set var indgået aftale om ansættelse. Klager nåede heller ikke at udføre arbejde for indklagede.

Det fremgår af e-mail-korrespondancen af 6. juli 2013, at det i første omgang blev aftalt, at klager skulle have to prøvevagter henholdsvis den 9. august 2013 og den 16. august 2013. Hvis klager i de to prøvevagter havde udført et tilfredsstillende arbejde, og hvis kemien mellem klager og indklagede i øvrigt var god, ville indklagede herefter formodentligt have ansat klager i overensstemmelse med standardvilkårene for ansættelse under BPA-ordningen.

Klager og indklagede havde aldrig forhandlet eller drøftet ansættelsesvilkårene, idet det endnu ikke var afklaret, om klager skulle ansættes eller ej. Parterne havde således ikke drøftet afgørende forhold i relation til ansættelsen, herunder løn, opsigelsesvarsler, afholdelse af ferie, barsel med videre.

Forud for prøvevagterne oplyste klager telefonisk, at hun blev nødt til at sygemelde sig, og at hun derfor ikke havde mulighed for at deltage i prøvevagterne. Indklagede havde imidlertid akut brug for en handicaphjælper og meddelte derfor klager, at hun var nødt til at finde en anden handicaphjælper, der kunne overtage vagterne.

Indklagede havde søgt rådgivning hos kommunen, som administrerer BPA-ordningen. Kommunen havde bekræftet over for indklagede, at klager aldrig havde været ansat, og at indklagede i øvrigt ikke havde handlet i strid med gældende regler.

Kommunen havde uden indklagedes viden registreret klager som ansat, og kommunen havde sendt dokumenter til brug for opnåelse af dagpengeret direkte til klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Indledningsvist bemærkes, at det er uden betydning for Ligebehandlingsnævnets vurdering af sagen, hvilken rådgivning indklagede havde fået fra kommunen. Det har heller ikke betydning, at kommunen havde indberettet klagers fravær til Udbetaling Danmark.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse på arbejdsmarkedet m.v. (ligebehandlingsloven).

Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at indklagede i e-mail af 6. juli 2013 oplyste, at hun gerne ville ansætte klager. Det fremgik af mailen, at klager skulle have lidt oplæring den 8. august 2013 og herefter to vagter henholdsvis den 9. august 2013 og den 16. august 2013. Herefter skulle klager havde faste vagter mandag og fredag. Det fremgik ikke af e-mailen, at ansættelsen som BPA-hjælper var betinget af, at klager kunne klare to prøvevagter på tilfredsstillende vis.

Det er på denne baggrund nævnets opfattelse, at der på dette tidspunkt var etableret et ansættelsesforhold mellem klager og indklagede.

Da klager den 6. august 2013 forud for de første vagter oplyste, at hun var syg og ikke kunne møde op, meddelte indklagede, at hun var nødt til at finde en anden hjælper i stedet for klager. Nævnet finder, at dette må sidestilles med en afskedigelse i relation til ligebehandlingsloven.

Da afskedigelsen fandt sted under klagers graviditet, påhviler det indklagede at godtgøre, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i graviditeten.

Indklagede har ikke bestridt, at klager fortalte om graviditeten i forbindelse med, at hun sygemeldte sig den 6. august 2013.

Nævnet finder ikke, at indklagede har godtgjort, at klagers graviditetsbetingede sygdom ikke har haft hel eller delvis betydning for, at indklagede bragte ansættelsesforholdet til ophør.

Indklagedes afskedigelse af klager var derfor i strid med ligebehandlingsloven.

Klager får herefter medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 50.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på alle sagens omstændigheder herunder indklagedes akutte behov for hjælp i den periode, hvor klager havde sygemeldt sig, at varigheden af sygefraværet var usikker, og at sygemeldingen skete inden, at klager var tiltrådt.

Indklagede skal herefter betale 50.000 kr. til klager med procesrente fra den 16. august 2013, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

<2013-6810-28218>