Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - arbejdsvilkår - kommuner - medhold

J. nr. 2013-6810-41206

En vagtkoordinator i en kommunes hjemme- og sygepleje blev afskediget syv måneder efter, at hun var vendt tilbage fra barselorlov. Klagers arbejdsplads havde i forbindelse med klagers orlov ansat en barselsvikar. Da klager kom tilbage på arbejdet, blev hun placeret i en tidsbegrænset funktion som multi- og trivselskoordinator, og barselsvikaren fortsatte som vagtkoordinator. Klager blev afskediget samtidig med, at den tidsbegrænsede funktion om multi- og trivselskoordinator udløb.

Nævnet fandt, at dette var i strid med ligebehandlingsloven. Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 245.000 kr., svarende til ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling i forbindelse med, at en social- og sundhedsassistent (vagtkoordinator) blev afskediget omkring 7½ måneder efter, at hun havde genoptaget arbejdet efter barselorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra stillingen som social- og sundhedsassistent.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 245.000 kr. med procesrente fra den 9. oktober 2013, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. januar 2009 ansat som social- og sundhedsassistent i den indklagede kommunes ældreservice - hjemmeplejen. Klager arbejdede som vagtkoordinator i hjemme- og sygeplejen.

Klager var på barselorlov fra den 20. maj 2009 til den 15. maj 2010. Klager genoptog efter orloven arbejdet som vagtkoordinator.

I august 2010 blev klager gravid igen.

Det fremgår af blanketten "Anmeldelse af graviditet", at klager forventede at påbegynde graviditetsorlov den 16. februar 2011.

Som følge af forhøjet blodtryk samt begyndende bækkenløsning var klager sygemeldt fra den 4. januar 2011 til den 16. februar 2011, hvor hendes barselorlov begyndte.

Klager genoptog arbejdet efter barselorloven den 1. maj 2012 i en projektstilling som multi- og trivselskoordinator i hjemme- og sygeplejen.

Ved brev af 7. december 2012 varslede indklagede, at man påtænkte at opsige klager fra stillingen som social- og sundhedsassistent (vagtkoordinator) med udgangen af december måned 2012. Klager havde et opsigelsesvarsel på fire måneder, således at hendes fratrædelsesdato blev den 30. april 2012.

Årsagen til den påtænkte opsigelse var den økonomiske situation, der begrundede, at det var nødvendigt at foretage en personaleindskrænkning på det administrative område.

Der blev den 10. december 2012 holdt velfærdssamtale med klager i anledning af den påtænkte opsigelse.

FOA afgav den 18. december 2014 høringssvar i anledning af den påtænkte opsigelse.

FOA anførte blandt andet, at klager ikke havde stået i den nuværende situation, hvis hun ikke havde været på barsel. Indklagede skiftede under klagers barselorlov til et andet vagtplanlægningssystem, TimeCare, som klager ikke tidligere havde arbejdet med. Klager var vant til at arbejde med det hidtidige vagtplanlægningssystem fra KMD. Barselsvikaren, som blev ansat i klagers stilling, havde erfaring med Time

Care.

Efter FOA´s opfattelse havde klager ikke stået i denne situation, hvis hun ikke havde været på barselorlov, idet det måtte forventes, at hun i så fald var blevet oplært i det nye vagtplanlægningssystem, og der ikke var blevet ansat en ny medarbejder. Klager var imidlertid på barselorlov og kendte ikke det nye vagtplanlægningssystem, da hun startede på arbejde igen den 1. maj 2012.

Klager fik ved brev af 20. december 2012 den endelige opsigelse. Der var ikke i brevet af 18. december 2012 fremkommet oplysninger, der kunne begrunde, at indklagede ændrede opfattelse. Klager blev derfor afskediget.

Klager blev fritstillet og skulle ikke møde på arbejde i opsigelsesperioden.

Der er fremlagt følgende funktionsbeskrivelse for vagtkoordinator i kommunens hjemme- og sygepleje samt korttidsafsnit (udarbejdet juli 2011):

Stillingsbetegnelse:

Vagtkoordinator i hjemme- og sygeplejen samt korttidsafsnit.

Organisatorisk placering:

Nærmeste leder er distriktsleder.

Faglig uddannelse/grunduddannelse:

Der kræves ingen specifik uddannelse til stillingen.

Der skal være et indgående kendskab til overenskomster for FOA og DSR, BUPL samt gældende lovgivning vedr. arbejdstid og ferie.

Almindelige stillingsvilkår:

Overenskomst for stillingsområde for den relevante faglige organisation og kommunens personalepolitik og værdigrundlag.

Ansvarsområder:

Vagtkoordinator er ansvarlig for:

Vagtplanlægning for alle medarbejdere ansat efter FOA og DSR, BUPL overenskomst i hjemmeplejen og korttidsafsnit, herunder sikre koordinering og planlægning af ferie, afspadsering, sygdom, omsorgsdage, seniordage samt tjeneste fridage samt timelønnede og manuelt påføre arbejdstider for elever (ikke studerende)

Arbejdsplaner skal laves på det lange sigte og være fremlagt senest indenfor gældende varslinger

Akut vagtdækning ved sygdom

Undervisning/opfølgning på undervisning i TimeCare

Praktikansvarlig for hjemmeplejen.

Arbejdsopgaver:

Skal til enhver tid arbejde med delegerede opgaver fra distriktsleder/controller i hjemmeplejen

Er ansvarlig for at bemandingsprofilen i TimeCare til hver tid er dækket af rette faggruppe

At justere bemandingsprofil i forhold til visiterede ydelser/belægning i samarbejde med controller af hjemmeplejen samt leder af sundhedscenter

Sikre at alle overenskomster, arbejdsmiljø regler vedr. arbejdstids tilrettelæggelse overholdes

Sparringspartner for distriktsledere/controller vedr. vagtdækning

Koordinere praktik forløb i hjemme- og sygeplejen

Være fagligsparringspartner for praktikvejledeme i hjemme- og sygeplejen

Være ansvarlig for at indkalde til praktikvejledermøder

Deltage ad-hoc i elevsamtaler med praktik vejlederne.

Kompetencekrav i øvrigt:

Relevant uddannelse og kompetencer

Overblik

Gode samarbejdsevner, kan selvstændigt gå i dialog med ansatte både hjemme- og i sygeplejen og OKKA

Kan selvstændigt håndtere konflikter i forhold til arbejdstidsplanlægningen

Indgående kendskab til EDB

Social indfølingsevne

I besiddelse af situationsfornemmelse og være lydhør

Gode formidlingsevner.

Personlige erfaringer (tidligere ansættelser):

-

Særlige indsatsområder 2011/12:

Implementering af TimeCare i korttid.

Praktik ansvarlig for hjemme- og sygepleje.

Der er fremlagt følgende funktionsbeskrivelse for projektstilling 2/5-2012 - 30/4-2013 som multi-/trivselskoordinator i hjemme- og sygeplejen:

Stillingsbetegnelse:

Multi-/trivselskoordinator.

Organisatorisk placering:

Nærmeste leder er distriktsleder i hjemme- og sygeplejen.

Faglig uddannelse (grunduddannelse og speciel uddannelse):

Der kræves en sundhedsfaglig uddannelse til stillingen.

Evt. social- og sundhedsassistent eller sygeplejerske.

Almindelige stillingsvilkår:

Overenskomst for stillingsområde for den relevante faglige organisation. Kommunens personalepolitik og værdigrundlag.

Ansvarsområder:

Multi-/trivselskoordinator er ansvarlig for

Implementering af interaktive tavler i alle medarbejdergrupper

Implementering af alle medarbejdere på mail

Multi-/trivselskoordinator er medansvarlig for:

Daglig drift i forbindelse med koordinering af den tværfaglige indsats distriktet, i samarbejde med relevante samarbejdspartnere både internt og eksternt. Herunder dagsdisponering af både hjælperydelser og sygeplejeydelser for assistentgruppen

Er medansvarlig for at bemandingsprofilen i TimeCare til hver tid er dækket af rette faggruppe

At justere bemandingsprofil i forhold til visiterede ydelser/belægning i samarbejde med controller af hjemmeplejen samt leder af sundhedscenter

Sikre at alle overenskomster, arbejdsmiljøregler vedr. arbejdstidstilrettelæggelse overholdes

Sparringspartner for vagtkoordinator kollega, distriktsledere og controller vedr. vagtdækning

Tilmelding af nyansatte til ergonomikursus og kørekursus på L-drevet.

Arbejdsopgaver:

Skal til enhver tid arbejde med delegerede opgaver fra distriktsleder og controller i hjemmeplejen

Undervisning af medarbejdergrupper i brug af interaktive tavler, og sikre implementering af disse i alle medarbejdergrupper

Implementere mail til alle medarbejdere

Vagtplanlægning for alle medarbejder ansat efter FOA og DSR, BUPL overenskomst i hjemmeplejen og korttidafsnit, herunder sikre koordinering og planlægning af ferie, afspadsering, sygdom, omsorgsdage, seniordage samt tjeneste fridage samt timelønnede og manuelt påføre arbejdstider for elever (ikke studerende)

Sikre at arbejdsplaner laves langsigtet og er fremlagt senest inden for gældende varslinger

Akut vagtdækning ved sygdom

Undervisning/opfølgning på undervisning i TimeCare

Kompetencekrav i øvrigt:

Gode pædagogiske evner

Gode samarbejdsevner.

Særlige indsatsområder 2012/2013:

Implementering af de interaktive tavler således medarbejderne oplever større indflydelse på egen arbejdsdag. Dette med henblik på at skabe større arbejdsglæde, trivsel og faldende sygefravær.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen er i strid med ligebehandlingsloven.

Klager ønsker at få en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klager henviser til, at hun var ansat som vagtkoordinator ved hjemme- og sygeplejen. Der var på dette tidspunkt ansat seks koordinatorer i hjemme- og sygeplejen.

På baggrund af klagers forestående barselorlov fra februar 2011 blev X ansat som barselsvikar for klager i november 2010. I slutningen af 2010 blev både klager og X oplært i det kommende vagtplanlægningssystem, TimeCare, der skulle tages i brug den 17. januar 2011.

Da klager efter barselorloven vendte tilbage til stillingen som koordinator den 1. maj 2012, var X blevet fastansat i klagersstilling som vagtkoordinator. Der var på dette tidspunkt ansat syv koordinatorer i hjemme- og sygeplejen.

Klager er uforstående over for, at der skulle foretages en personalereduktion. X blev i november 2010 tilknyttet vagtkoordinatorfunktionen, det vil sige en opnormering af personalet. Klager bestrider, at der var tale om en personalereduktion, da normeringen for vagtkoordinatorerne efter opsigelsen af klager var den samme som før hendes barselorlov.

Da klager under sin barselorlov var på besøg på arbejdet, havde barselvikaren X bekræftet over for klager, at hun var blevet fastansat som vagtkoordinator. Indklagede havde derfor allerede under klagers orlov besluttet, at klager ikke skulle vende tilbage til samme stilling, og beslutningen om at afskedige klager blev derfor taget under hendes orlov.

Da klager vendte tilbage til arbejdet efter barselorloven, blev der udarbejdet en ny arbejdsbeskrivelse, idet klagers stilling var ændret fra vagtkoordinator til multi- og trivselskoordinator. Klagers nye stilling var tidsbegrænset for perioden fra den 1. maj 2012 til den 30. april 2013. Da klager spurgte, hvorfor hendes stilling var blevet ændret med en tidsbegrænsning, fik hun at vide, at "det skulle hun ikke tænke over".

Klager blev som multi- og trivselskoordinator sat til at løse en bred vifte af arbejdsopgaver. Der var i et vist omfang tale om "brandslukning".

Klagers nye arbejdsopgaver efter barselsorloven havde nærmere karakter af forefaldende arbejde. Klager fik i modsætning til tidligere ikke stillet eget kontor og computer til rådighed.

Klager vikarierede for X, når denne havde ferie eller i øvrigt var fraværende. X havde overtaget klagers arbejde, og klager havde en følelse af, at der ikke var brug for hende på arbejdspladsen, og at der kun var plads til seks koordinatorer. Denne formodning blev bekræftet, da indklagede valgte at opsige klager og fritstille hende i opsigelsesperioden.

Efter barselorloven vendte klager således ikke tilbage til samme arbejde eller et tilsvarende arbejde som før orloven. Klagers ansættelse blev også ændret fra en fastansættelse til en tidsbegrænset ansættelse, hvilket må sidestilles med en opsigelse.

Indklagede havde fastholdt, at klagers stilling ikke var ændret til en tidsbegrænset ansættelse, men at der blot var tale om et projekt, som skulle løses i den pågældende periode. Det er imidlertid påfaldende, at klager under projektansættelsen modtog en opsigelse, hvor fratrædelsesdatoen var præcis den samme dato, som projektet udløb.

Klager har ikke på noget tidspunkt fået en konkret forklaring på, hvorfor indklagede netop valgte at afskedige hende ud af de syv koordinatorer. Klager har ikke fået at vide, hvilke kompetencer hun ikke bestred. Det må derfor lægges til grund, at hendes to års fravær på grund af barselorlov, må have spillet en væsentlig rolle ved udvælgelsen.

Hvis klager ikke havde holdt barselorlov, havde indklagede ikke ansat en barselvikar, og klager ville stadig have været ansat, da der så kun havde været seks koordinatorer som oprindeligt.

Klager fik ikke tilbud om omplacering eller registrering i indklagedes jobbank.

Indklagede skulle efter Højesterets praksis, jf. UfR2011. 1776H, have forsøgt at omplacere klager.

Klager blev imidlertid ikke tilbudt omplacering, selv om der var ledige stillinger i kommunens interne vikarkorps. Vikarkorpset er forbeholdt kommunens faste personale og har til opgave at afløse under ferie og sygdom med videre. Ifølge kommunens hjemmeside er "de altid på udkig efter nyt personale".

Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager er i strid med ligebehandlingsloven. En eventuel godtgørelse skal fastsættes til et mindre beløb end ni måneders løn.

Årsagen til afskedigelsen af klager var den økonomiske situation i kommunens hjemme- og sygepleje. Der var i efteråret 2012 sket et fald på omkring 1.000 visiterede timer månedligt i frit valgs-ordningen, hvilket nødvendiggjorde en personaleindskrænkning på det administrative område.

Faldet i visiterede timer medførte også nednormering af sosu-personalet, herunder social- og sundhedsassistenter. Nednormeringen skete primært ved, at tidsbegrænsede stillinger ikke blev forlænget, og ved at ordinære stillinger, der blev ledige som følge af fratræden, ikke blev genbesat.

Da klager vendte tilbage fra barselorlov den 1. maj 2012, skulle hun i perioden frem til den 30. april 2013 varetage funktionen som multi- og trivselskoordinator i hjemme- og sygeplejen. Funktionen blev startet som et projekt, som gav klager mulighed for at arbejde med frontmedarbejdernes relationer og implementere mails til alle medarbejdere.

Der var tale om en tilsvarende eller lignende stilling, som klagers tidligere stilling som vagtkoordinator. Klager skulle blandt andet fortsat vagtplanlægge, justere bemandingsprofiler og være sparringspartner for distriktsleder og controller.

Ud over den almindelige basisdrift som vagtplanlægger bestod klagers nye funktion også i nogle opgaver, hvor der var behov for klagers relationelle kompetencer i forhold til at sikre det tværfaglige arbejde i distrikterne i hjemme- og sygeplejen. Dette er uddybet i funktionsbeskrivelsen. Klager havde tilkendegivet, at hun syntes, at der var tale om en spændende opgave, og at hun gerne ville varetage denne funktion.

Baggrunden for at anvende klagers øvrige kompetencer var også, at hjemme- og sygeplejen indførte et nyt elektronisk vagtkoordineringssystem, TimeCare. Dette system erstattede rulleplaner og inddrog mere aktivt medarbejderne i vagtplanlægningen. Der var derfor ikke det samme behov for vagtkoordinering, da klager vendte tilbage fra barselorlov.

Der blev ikke ansat en ny medarbejder, men tilknyttet en medarbejder, der allerede var ansat i kommunen, og som havde erfaring med TimeCare. Den pågældende medarbejder blev pr. 1. november 2010 overflyttet fra et center, der også var en del af kommunens ældreservice. Medarbejderens opgaver var at få implementeret det nye vagtplanlægningssystem i hjemme- og sygeplejen på samme måde, som hun havde gjort det på centret.

Det er korrekt, at medarbejder X først blev ansat som vikar i perioden fra 1. november 2010 til 31. oktober 2011. X blev fastansat den 1. august 2011, blandt andet fordi det administrative arbejdsområde blev større, idet hjemmesygeplejen overtog vagtplanlægningen for korttidsafsnittet. X havde desuden erfaring med TimeCare. Der var tale om en opnormering af det administrative personale på daværende tidspunkt.

Klager blev først opsagt den 31. december 2012, altså knap 1½ år efter fastansættelsen af X.

Klager overgik ikke til en tidbegrænset stilling, og hun fik ikke et ændret ansættelsesbrev. Der var heller ikke fastsat en fratrædelsesdato på klager i lønsystemet. Klager var således ansat på samme vilkår som tidligere, og hun havde sin faste ansættelse, men hun skulle i en periode løse et projekt.

Den fysiske placering af arbejdspladserne er justeret flere gange, da hjemme- og sygeplejen er flyttet tre gange inden for de seneste fire år.

Der har altid været stillet et arbejdsbord med PC til rådighed for klager. Da klager kom tilbage fra barselorlov, sad hun ved siden af de øvrige vagtplanlæggere i et par måneder for at blive lært op i TimeCare-systemet. Klager har senest siddet sammen med de øvrige distriktskoordinatorer og distriktplanlæggere på et fælleskontor. Denne placering blev valgt for at øge samarbejdet med de øvrige ansatte i administrationen.

Ved velfærdssamtalen den 10. december 2012 redegjorde klager for, at hun havde behov for tid til at søge nyt arbejde på grund af sin private situation med to små børn. Dette var baggrunden for, at klager blev fritstillet i opsigelsesperioden.

Ved personaleindskrænkninger som følge af en virksomheds økonomiske situation, følger det af retspraksis, at skønnet over hvilken medarbejder, der bedst kan undværes, overlades til arbejdsgiveren.

Ved vurderingen af, hvilken medarbejder der bedst kunne undværes, lagde indklagede vægt på, at man efter reduktionen fortsat kunne klare opgaverne på en effektiv og kvalificeret måde. Indklagede så på medarbejderens faglige kompetencer, herunder kvalifikationer og viden i forhold til de opgaver, der skulle løses. Der blev desuden set på medarbejdernes personlige kompetencer. Det blev vurderet, at klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes.

Afskedigelsen af klager lå otte måneder efter barselorloven, og falder derfor efter indklagedes opfattelse uden for ligebehandlingslovens beskyttelsesområde.

Det var et tilfælde, at udløbet af klagers opsigelsesvarsel faldt sammen med stopdatoen på projektet.  Det var indklagedes økonomiske situation i december 2012, der nødvendiggjorde personalereduktionen.

Klager blev ikke tilbudt omplacering, da der ikke var ledige stillinger som social- og sundhedsassistent. Indklagede har i øvrigt ikke en jobbank for social- og sundhedsassistenter.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse på arbejdsmarkedet med videre (ligebehandlingsloven).

Klager havde efter ligebehandlingsloven ret til at vende tilbage til det samme eller et tilsvarende arbejde med arbejdsvilkår, der ikke var mindre gunstige for hende.

En arbejdsgiver må ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet og barselorlov.

Hvis en afskedigelse eller anden mindre gunstig behandling finder sted under barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen eller behandlingen ikke er begrundet i dette forhold.

Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at klager var ansat som social- og sundhedsassistent i hjemme- og sygeplejen, og at hun var beskæftiget med administrative funktioner.

Nævnet finder ikke grundlag for at fastslå, at den projektstilling som multi- og trivselskoordinator, som klager fik efter barselorloven, indebar så væsentlige ændringer i stillingsindholdet i forhold til hendes tidligere funktion som vagtkoordinator, at der ikke var tale om tilbagevenden til et arbejde med arbejdsvilkår, der var lige så gunstige som tidligere. Klager ses heller ikke tidligere at have været af den opfattelse.

Nævnet finder derfor, at det forhold, at klager efter sin tilbagevenden fra barselorlov den 1. maj 2012 fik en projektstilling som multi- og trivselskoordinator, ikke kan sidestilles med en afskedigelse i ligebehandlingslovens forstand.

Nævnet finder imidlertid, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun i forbindelse med afskedigelsen i december 2012 blev udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af sin barselorlov.

Nævnet har herved lagt vægt på, at klager efter sin barselorlov ikke kom tilbage til sin tidligere afdeling. Hun blev tilknyttet et tidsbegrænset projekt, og var dermed i større risiko for at hendes arbejdskraft blev overflødig, uanset at hendes ansættelsesforhold ikke var tidsbegrænset.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af klager ikke helt eller delvist havde sammenhæng med hendes tidligere barsel.

Klager får derfor medhold.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 245.000 kr. svarende til cirka ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 245.000 kr. til klager med procesrente fra den 9. oktober 2013, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

<2013-6810-41206>