Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

J. nr. 2013-6810-49704

En kvinde, der var ansat som pakkerimedarbejder, blev afskediget i forbindelse med, at hendes afdeling blev outsourcet til Polen. Hun var på tidspunktet for afskedigelsen på udskudt orlov. Alle medarbejdere i afdelingen blev afskediget, men to af de afskedigede medarbejdere blev efterfølgende ansat i en anden afdeling hos indklagede. Klager blev ikke genansat. På tidspunktet for genansættelserne var klager ikke længere på orlov. Nævnet fandt, at indklagede havde godtgjort, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hendes afholdelse af orlov. Klager havde heller ikke påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at afholdelse af orlov helt eller delvist var årsag til, at hun ikke blev genansat.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt under afholdelse af udskudt orlov og ikke efterfølgende blev genansat.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling under afholdelse af udskudt orlov.

Det var heller ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager ikke blev genansat efter udløbet af sin orlov.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som pakkerimedarbejder hos indklagede med virkning fra 30. august 2010.

Indklagede havde to afdelinger. Én hvor der blev produceret kage og én hvor der blev produceret bolsjer.

Klager arbejdede i den afdeling, hvor der blev produceret bolsjer.

Klager havde forud for ansættelsen den 30. august 2010 tidligere i perioden fra 31. juli 2000 til 13. februar 2008 været ansat i afdelingen, hvor der blev produceret kage.

Klager påbegyndte afholdelse af barselorlov i oktober måned 2011. Orloven ophørte den 9. oktober 2012. Fra 10. oktober 2012 til 24. december 2012 afholdt klager udskudt orlov fra et ældre barn. Klager skulle have genoptaget arbejdet den 2. januar 2013.

Den 22. november 2012 modtog klager en opsigelse. Det fremgik heraf at:

"På grund af nedgang i kage produktionen, samt flytning af bolche produktionen til Polen, ser vi os desværre nødsaget til at opsige dig med fratrædelse fredag den 14. december 2012."

Alle 21 medarbejdere i bolsjeafdelingen blev opsagt i løbet af november og december 2011 og januar 2012.

Efterfølgende blev to medarbejdere (X og Y) fra bolsjeafdelingen genansat fra 25. februar 2013.

Klager kontaktede efter opsigelsen sin faglige organisation, som derefter rettede henvendelse til indklagede for at få oplyst årsagen til, at klager ikke var blevet tilbudt arbejde i kageproduktionen.

Indklagede svarede den 25. februar 2013, at samtlige medarbejdere i bolsjeafdelingen blev opsagt, og at dette faldt sammen med den tilbagevendende sæsonregulering (efter julesæsonen) i kageafdelingen. I alt 33 medarbejdere blev opsagt. Valget faldt på klager, fordi hun havde den korteste anciennitet. Klager indgik i samme overvejelser som de øvrige i kageafdelingen. Efter opsigelserne beskæftigede de kun 15 i kageafdelingen, og der blev ikke plads til klager. Hun ville dog være med i puljen for de personer, som indklagede ville trække på ved den årlige tilbagevendende genansættelse af medarbejdere.

Ved brev af 31. maj 2013 bekræftede indklagedes advokat, at alle medarbejdere i bolsjeproduktionen var blevet afskediget, og at afdelingen var blevet nedlagt.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen er sket i strid med ligebehandlingsloven. Hun ønsker en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klager henviser til, at det ikke var alle medarbejdere i bolsjeafdelingen, der blev opsagt, idet medarbejder X og Y blev tilbudt fortsat ansættelse i kageproduktionen.

Klager blev ikke tilbudt andet arbejde.

Ligebehandlingsloven pålægger indklagede en vidtgående forpligtelse til at forsøge at omplacere klager til andet arbejde. Indklagede gjorde imidlertid ingen forsøg på at finde andet arbejde til klager.

Omplaceringsforpligtelsen skærpes betydeligt af den omstændighed, at det lykkedes indklagede at omplacere i hvert fald to medarbejdere til kageafdelingen. Klager henviser til U. 2011.1776 H.

Klager var ansat som pakkemedarbejder, og havde tidligere i otte år arbejdet i kageafdelingen, hvor hun kunne udføre alle arbejdsopgaver, ligesom hun under den seneste ansættelse lejlighedsvis havde afløst i kageafdelingen under ferier m.v.

X og Y havde ikke tidligere været ansat i kageafdelingen, men alene afløst lejlighedsvis under ferie m.v. X og Y havde således ingen sammenhængende eller længere erfaring med arbejdet i kageafdelingen. X og Y kunne derfor heller ikke udføre de samme arbejdsopgaver som klager.

Klagers ansættelse var ifølge ansættelsesbeviset ikke opgavebestemt men derimod generel, idet klager var ansat som pakkerimedarbejder uden angivelse af afdeling.

Såfremt lukningen af bolsjeafdelingen medførte, at indklagede skulle foretage afskedigelser stod valget mellem samtlige ligeartede medarbejdere. Det forhold, at klager efter det oplyste havde den korteste anciennitet kunne ikke medføre, at valget automatisk skulle falde på klager, idet hun kunne være omplaceret til andet arbejde. Klager bestrider i øvrigt, at hun var den med den korteste anciennitet.

Der er ikke fremkommet andre specifikke eller objektive grunde til at valget faldt på klager end hendes anciennitet. Dette afkræfter ingenlunde formodningen om, at klagers barselorlov helt eller delvist var afgørende ved udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der skulle afskediges. Indklagede burde desuden havde medregnet klagers samlede anciennitet på i alt 10 år.

Klager bestrider, at X og Y besad faglige kompetencer, der i væsentligt omfang oversteg klagers kompetencer. Dette fremstår som udokumenteret. Påstanden er i modstrid med oplysninger i den anbefaling, som klager modtog den 30. november 2012, hvoraf blandt andet fremgår, at:

"[Klager] har arbejdet som pakkerimedarbejder i vor produktion af kager og bolcher. [Klager] er lærenem og kan bestride alle funktioner i produktionen. Ligeledes forestår [klager] oplæring af nye medarbejdere. [Klager] er pligtopfyldende ligesom hun er vellidt blandt kollegerne.

[Klager] har flair for hurtigt at kunne sætte sig ind i komplicerede arbejdsopgaver, og samtidig formå at omsætte det effektiv i handling."

Hverken X eller Y havde tidligere haft fastansættelse i kageafdelingen i modsætning til klager, hvorfor det næppe kan være rigtigt, at de skulle have bedre kendskab til maskiner og processer, som de aldrig fast havde beskæftiget sig med. Klager har netop beskæftiget sig med og oplært nye medarbejder i brugen af indklagedes maskiner og processer i produktionen.

Der må pålægges indklagede en skærpet bevisbyrde for, at klager ikke kunne bestride de stillinger som X og Y tiltrådte, herunder i særlig grad den stilling Y tiltrådte, idet Y skulle betjene en nyindkøbt maskine, hvorfor hun ikke havde andre eller bedre kompetencer end klager i forhold hertil.

X og Y blev den 17. december 2012 forlænget frem til den 18. januar 2013, hvilket skal ses i sammenhæng med, at klager skulle fratræde sin stilling fredag den 14. december 2012.

Indklagede burde allerede i forbindelse med forlængelserne af X og Y have tilbudt klager fortsat ansættelse ikke mindst i lyset af, at X og Y reelt fortsatte ansættelsen, som om der aldrig var sket en opsigelse.

Meget taler således for, at indklagede allerede i forbindelse med forlængelserne af X og Y og inden klager fratrådte, vidste at der fortsat ville være behov for arbejdskraft, som klager ubetinget kunne have leveret.

Det er forkert, at klager selv havde ønsket at flytte fra kageafdelingen til bolsjeafdelingen, idet flytningen skete efter fælles aftale.

Klager holdt på opsigelsestidspunktet retsbaseret udskudt orlov efter barsellovens § 11, og ikke aftalebaseret udskudt orlov. Klagers orlov var tidsmæssigt mere end 8 uger og mindre end 13 uger, og der var derfor tale om retsbaseret orlov. Der er derfor omvendt bevisbyrde.

Det er hverken dokumenteret eller sandsynliggjort, at orloven intet havde med beslutningen om at opsige klager at gøre. Der er tværtimod et kraftigt indicium for, at orloven var afgørende for beslutningen om at opsige klager, idet der ubetinget var mulighed for at tilbyde klager fortsat ansættelse.

Det er irrelevant om den overenskomstbærende faglige organisation, der ikke repræsenterer klager, skulle have accepteret afskedigelsen af hende, idet det på ingen betryggende måde kan lægges til grund, at de dels har været bekendt med klagers situation (på barselorlov), dels ikke har varetaget deres egne medlemmers forhold frem for klagers.

Det er forkert, når indklagede anfører, at klager ønskede at blive opsagt i 2008 grundet påbegyndelse af uddannelse til social- og sundhedsassistent, idet klager ikke på daværende tidspunkt, men først nu i 2014 er påbegyndt den nævnte uddannelse.

Indklagede gør gældende, at de ikke har overtrådt ligebehandlingslovens regler i forbindelse med opsigelsen af klager. Subsidiært gøres det gældende, at klager tilkendes en godtgørelse på et væsentligt mindre beløb end anført af klager.

Klagers anciennitet skal alene beregnes fra den 30. august 2010.

X har været ansat hos indklagede siden 1983 og har faglige kompetencer, der i væsentligt omfang overstiger de kompetencer, klager besad.

X blev efter opsigelsen i bolsjeproduktionen ansat som ansvarlig for lager/logistik i forbindelse med modtagelse/afsendelse af bolsjer efter udflytningen til Polen. Stillingen krævede en væsentlig faglig kvalifikation i relation til at kunne kvalitetsvurdere modtagne produkter.

X blev oprindeligt opsagt til fratræden den 28. december 2012. Fratrædelsen blev efterfølgende udskudt to gange; først til fratræden den 18. januar 2013 og derefter til 1. februar 2013. Hun blev genansat med tiltrædelsesdato den 25. februar 2013.

Y har anciennitet fra 1997, og den stilling hun skulle bestride i forbindelse med genansættelse krævede blandt andet en ganske bestemt kvalifikation til håndtering af såkaldte "posepakker" i bolsjeafdelingen. Indklagede havde netop på det tidspunkt, hvor genansættelsen fandt sted, investeret i en såkaldt "lynlåseposepakker".

Den primære baggrund for at genansætte Y var, at hun besad en betydelig teknisk indsigt i forbindelse med den nævnte posepakker. Denne kvalifikation skulle også udnyttes til pakning af blandt andet kammerjunkere og senere andre produkter, som indklagede tidligere havde fået pakket eksternt hos et andet firma.

Y blev oprindeligt opsagt til fratræden den 28. december 2012. Fratrædelsen blev efterfølgende udskudt to gange; først til fratræden den 18. januar 2013 og derefter til 1. februar 2013. Hun blev genansat med tiltrædelsesdato den 25. februar 2013.

Det var alene saglige driftsmæssige forhold og en vurdering af de opsagtes faglige kvalifikationer, der førte til at X og Y blev genansat.

Indklagede vurderede, at klager selv efter en vis oplæringsperiode ikke besad de fornødne kvalifikationer til at bestride de to nye stillinger.

X og Y besad utvivlsomt kompetencer, som klagerens kompetencer ikke kunne matche. Hertil kom, at disse to medarbejdere efter ledelsens opfattelse var betydeligt mere omstillingsparate og fagmæssigt bedre skolede til ny produktion - herunder betjening af nye maskiner - end klager.

Indklagedes anbefaling til klager af 30. september 2012 kunne efter de saglige/faglige kriterier ikke retfærdiggøre, at indklagede valgte at ansætte klager frem for X og Y.

Det bestrides, at klager var bekendt med behandlingen af de maskiner og processer i produktionen, som X og Y var bekendt med.

Det forekommer besynderligt, at klager skulle have større kendskab end indklagede til X og Y´s kvalifikationer, samarbejdsevner, omstillingspa-

rathed m.m.

Det bør anses som et led i en arbejdsgivers ledelsesret at vurdere, hvilke personer der besidder størst kompetencer i forbindelse med en markant ændring i virksomhedens struktur, herunder nedlæggelse af en hel og hidtil væsentlig del af virksomhedens produktion.

Der blev primo 2013 afholdt et møde med det overenskomstbærende fagforbund, hvor der deltog repræsentanter fra forbundet og tillidsfolk fra indklagede. Her blev mulighederne for eventuel omplacering af de opsagte medarbejdere gennemgået. Fagforbundet accepterede, at indklagede havde udfoldet de bestræbelser, der burde udfoldes i relation til omplacering.

Hele bolsjeproduktionen blev udflyttet (frasolgt) til Polen og virksomheden foretog på samme tidspunkt - efter juleperioden - personalemæssige reduktioner i den del af virksomheden, der producerede kager, som traditionelt finder sted på denne tid af året. Der var således ingen stilling at omplacere/tilbyde klager på daværende tidspunkt.

Klager blev efter eget ønske opsagt første gang til fratræden den 13. februar 2008, idet hun ønskede at begynde på uddannelse til social- og sundhedsassistent. Klager kom den 30. august 2010 tilbage til indklagede, hvor hun begyndte i kageafdelingen. Klager ønskede på et tidspunkt af familiemæssige årsager overflytning til bolsjeafdelingen.

Ved beslutningen om at opsige klager indgik ikke overvejelser relateret til klagers udnyttelse af sine rettigheder til fravær i forbindelse med graviditet og barsel.

Opsigelsen fandt sted på et tidspunkt, hvor klagerens barselorlov var ophørt, men hvor der var indgået en aftale om udskudt orlov. Der er derfor delt bevisbyrde, og klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling.

U. 2011.1776H vedrører en anden situation end aktuelle, idet der i den sag var tale om en situation, der var omfattet af reglerne om omvendt bevisbyrde.

Indklagede henviser også til Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 250/2013.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager blev opsagt, mens hun holdt orlov. Der er mellem sagens parter uenighed om, hvorvidt der var tale om aftalebaseret orlov eller retsbaseret orlov.

Afskedigelsen af klager blev begrundet med nedgang i kageproduktionen samt udflytning af bolsjeproduktionen til Polen. Klager var beskæftiget i bolsjeproduktionen, hvor alle medarbejdere blev opsagt.

Uanset hvilken orlovstype klager afholdt, er der for nævnet ikke noget der tyder på, at opsigelsen af klager havde nogen relation til hendes orlov.

På den baggrund finder Ligebehandlingsnævnet, at indklagede har godtgjort, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i klagers afholdelse af orlov.

To af de opsagte medarbejdere fra indklagedes bolsjeproduktion blev efterfølgende genansat med virkning fra 25. februar 2013.

Klager skulle have påbegyndt arbejdet igen den 2. januar 2013. På tidspunktet for genansættelserne var klagers orlov således ikke længere en hindring for, at hun kunne genoptage arbejdet, hvis indklagede havde ønsket at genansætte hende.

Indklagede valgte imidlertid at genansætte de to personer, de mente, var bedst kvalificerede til at varetage stillingerne.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hendes afholdelse af orlov helt eller delvist var årsag til, at hun ikke blev genansat.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

<2013-6810-49704>