Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - kommuner - parts- og vidneforklaringer

J. nr. 2013-6810-18241

Klagen drejede sig om en key account manager, der blev afskediget under sin barselorlov. Begrundelsen for afskedigelsen var virksomhedens økonomiske situation. Indklagede havde udarbejdet et beslutningsgrundlag, hvoraf det ifølge indklagede fremgik, at klagers resultater ikke var tilfredsstillende sammenlignet med de øvrige ansattes. Klager var ikke enig med indklagede i, at hun ifølge beslutningsgrundlaget var den medarbejder indklagede bedst kunne undvære i fremtiden. Der var i sagen modstridende oplysninger om grundlaget for at afskedige netop klager. Nævnet fandt, at sagen derfor kun kunne afklares ved hjælp af parts- og vidneforklaringer.

Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sit job som key account manager, mens hun var på barselorlov.

Klagen drejer sig også om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager ikke blev indkaldt til medarbejderudviklingssamtale hos indklagede, mens hun var på barselorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle sagen, da en afgørelse af, om klager er blevet udsat for forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som key account manager den 1. august 2010 i det indklagede selskab. Indklagede sælger gaveartikler til virksomheder.

Udover ledelsen består medarbejdergruppen af fire key account managers, der er kundeansvarlige, og tre projektkoordinatorer, der fungerer som medhjælpere for indklagedes key account managers.

I gruppen på fire key account managers blev medarbejder B ansat hos indklagede den 1. april 2012, medarbejder C den 15. november 2010 og medarbejder D den 1. januar 2011.

Ifølge ansættelseskontrakten var klager udover grundlønnen også berettiget til en provision på 10 % af dækningsbidraget, det vil sige dækning af bidraget til virksomhedens faste omkostninger, fratrukket moms, fragt etc.

Klager modtog den 25. august 2010 en mail fra indklagede. Heraf fremgik blandt andet:

"Hvor er det virkelig bare SUPER FEDT at du lige får den ordre fra [navn på kunde]! Det er dejligt at se, og det er en super fed ordre! Ud over det har du jo også fået [navn på kunde] i hus. . . . FEDT! "

Klager modtog løbende mails og sms'er med lignende indhold.

Klager meddelte i oktober 2011 indklagede, at hun var gravid, og at hun ønskede at afholde barsel- og forældreorlov.

Den 19. januar 2012 afholdt klager og indklagede en medarbejderudviklingssamtale, hvor indklagede noterede følgende:

Billede 1

Billede 2

Indklagede og klager havde i foråret 2012 en skriftlig korrespondance omkring prioriteringen af klagers arbejdsopgaver, inden hun skulle gå på barselorlov. Indklagede beskrev blandt andet, at klager skulle afslutte en række opgaver, og at medarbejder B skulle overtage ansvaret for de fleste af klagers kunder fra tiltrædelsesdagen.

Klager gik på orlov den 1. maj 2012.

Under barselorloven tjekkede klager løbende sine arbejdsmails, men konstaterede i august 2012, at hun ikke længere havde adgang til mailkontoen hos indklagede. Klager orienterede umiddelbart herefter indklagede om dette. Adgangen til klagers mailkonto blev ikke genoprettet.

Klager deltog i indklagedes officielle julefrokost i 2012. Hun blev ikke inviteret til indklagedes traditionelle juleafslutning, der hvert år finder sted den sidste arbejdsdag inden juleferien på kontoret.

Indklagede har oplyst, at de i efteråret 2012 kunne konstatere, at virksomhedens økonomiske situation medførte, at de måtte afskedige en medarbejder. Indklagede vurderede, at valget stod mellem en af de fire key accont managers, idet indklagede havde brug for de tre projektkoordinatorer til at få lukket aftaler i det indeværende år.

Indklagede udarbejdede på den baggrund en analyse af, hvilken af fire key account managers der skulle afskediges.

Indklagedes oplysninger om salgsresultaterne for klager, medarbejder B  og medarbejder D fremgår af følgende tabel:

Billede 3

Indklagedes oplysninger om klagers salgspræstationer i forhold til det fastsatte buget viste følgende:

Billede 4

Indklagede vurderede på den baggrund, at:

[klager] har gennem hele ansættelsesperioden underperformet væsentligt på budget

[klager] har været 1 år og 5 måneder om at skabe de første brugbare resultater

[klager] har ikke formået at skabe et kontinuerligt flow

[klager] har ikke formået at skaffe faste kunder, men udelukkende usikre ad hoc kunder - stort set ingen af hendes kunder er i [indklagede] mere

Indklagedes oplysninger om medarbejder B's salgspræstationer i forhold til det fastsatte budget viste følgende:

Billede 5

[B] har de første 9 måneder performet under budget

[B] har trods resultat formået at skabe brugbare resultater efter 9 måneder

[B] er lykkedes med at lukke store julegaveordrer, hvilket var det overordnede mål

[B] har formået at lukke webshopkunder og skabe et brugbart fremadrettet samarbejde og pipeline

I forhold til sammenligning af "indtjent dækningsbidrag" mellem henholdsvis klager og B vurderede indklagede følgende:

"[klager] var lang tid om at komme i gang og få skabt en indtjening. Hun har underperformet væsentligt i forhold til hendes budget. Ikke bare over de første måneder men gennem en længere periode.

[Medarbejder B] opnåede 39,64% af hans budget på hans første 9 måneder. Dette havde [klager] ikke opnået efter 1 år og 5 måneder, hvor hun på dette tidspunkt lå på 18%. Dette tæller klart til [medarbejder B's] fordel"

I forhold til sammenligning af "budget" mellem henholdsvis klager og medarbejder B for 2012 vurderede indklagede følgende:

"Både [medarbejder B] og [klager] har et årligt budget på 2.000.000 kr.

[Medarbejder B] opnåede det første kalenderår 39,64% af budget svarende til 4,4% pr. mdr ([medarbejder B] havde 9 måneder i 2012).

[Klager] opnåede det første kalenderår 8,7% af budget svarende til 1,74 % pr. mdr ([klager] havde 5 måneder i 2012).

[Klager] opnåede på de første 9 måneder et DB på 110.313 (Taget 9 måneder for at sammenligne med [medarbejder B]) - [medarbejder B] opnåede et DB på 792.978

[Klager] opnåede i hele 2011 27,7% af hendes budget.

[Medarbejder B] har opnået 39,64% af budget på 9 måneder, hvilket er væsentligt bedre end 27,7% på 12 måneder

Dette tæller klart til [medarbejder B's] fordel.

I forhold til sammenligningen af "DB 2" mellem klager og medarbejder B vurderede indklagede følgende:

"[Klager] har gennem hendes ansættelsesperiode haft dialog/ordrer til ca. 52 forskellige virksomheder. Heraf er de 4 stadig kunder hos [indklagede]. 3 ud af disse 4 kunder er kunder som [klager] fik overleveret ved hendes ansættelse. [Klagers] pipeline og kundegrundlag var ved hendes barselsstart stort set ikke eksisterende, og stort set hele hendes kundegrundlag er væk.

[Klager] har ikke formået at lukke kontrakter og de få kunder, som hun har haft succes med (fx [kunde hos indklagede]) har ikke lagt en ordre siden. Dette skyldes bl.a. at de afsluttende 2 ordrer som skulle leveres blev reklameret fra [kunde hos indklagede], hvilket resulterede i en kreditnota til kunden og en dårlig oplevelse for kunden

[Medarbejder B] har hurtigt formået at skabe sig et kundegrundlag. Med 20 års erfaring fra branchen er han vant til at håndtere en bred vifte af kunder, og han har brugt sit netværk til fulde. Han har lukket en rammeaftale med en stor kunde og har skabt sig et solidt kundegrundlag med stort potentiale.

Dette tæller klart til [medarbejder B´s] fordel."

Under vurderingen "diverse" beskriver indklagede, at:

"[Klager] blev ansat som Key Account Manager med det mål for sigte, at hun skulle skabe sit eget team med både koordinatorer og sælgere under sig. Dette mål blev aldrig indfriet, da hun ikke engang kunne tjene sin egen løn ind".

Dette tæller klart til [medarbejder B's] fordel".

Klager blev afskediget den 24. januar 2013 til fratrædelse den 30. april 2013. Begrundelsen for opsigelsen var virksomhedens økonomiske situation, som indebar et behov for reduktion af virksomhedens lønomkostninger.

Klagers faglige organisation rettede henvendelse til indklagede i brev af 1. februar 2012, hvori klager anmodede om en uddybende begrundelse for afskedigelsen.

I brev af 26. februar 2013 meddelte indklagedes advokat blandt andet;

"Til brug for vurderingen af, hvor der i staben af sælgere kunne ske en reduktion, har min klient foretaget en kortlægning af hver enkeltes omsætning, realiserede dækningsbidrag, graden af evnen til at skaffe nye kunder og præstationer i øvrigt. En vurdering af disse objektive momenter førte til, at valget desværre faldt på Deres medlem. Min klient finder det meget beklageligt, at måtte sige farvel til en af sine medarbejdere, men for at sikre virksomhedens fortsatte virke er en reduktion af lønomkostninger nødvendig."

Klager blev med virkning fra 1. august 2013 ansat som key account manager hos en konkurrerende virksomhed.

Indklagede afskedigede en projektkoordinator den 31. januar 2014.

Medarbejder B er ikke længere ansat hos indklagede, da han blev tilbudt en stilling som sales & concept manager i virksomheden, hvor han var ansat, før han startede som key account manager hos indklagede.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af barsel. Afskedigelsen er i strid med ligebehandlingsloven, og hun har ret til godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Herudover har klager ret til godtgørelse på 15.000 kr. i forbindelse med, at indklagede ikke indkaldte klager til medarbejderudviklingssamtale.

Sagen kan afgøres uden mundtlig bevisførelse. Indklagede har henvist til, at afskedigelsen af klager var begrundet i klagers utilfredsstillende performance. Både klager og de øvrige medarbejderes præstationer er fuld ud oplyst i sagen. En mundtlig bevisførelse vil således ikke kunne bidrage med yderligere til sagen.

Klager henviser på den baggrund til, at sagen kan behandles af Ligebehandlingsnævnet.

Når indklagede valgte at afskedige hende, formoder klager, at det skyldtes, at de store kundeopgaver blev overleveret til de andre key account managers, da klager gik på barselorlov. Det ville derfor være svært for indklagede at "give kunderne tilbage" til klager, når hun vendte tilbage fra barselorlov. Indklagede var således ikke interesseret i, at klager skulle "starte forfra" med at oparbejde sin kundeportefølje, når hun vendte tilbage fra barselorloven. Klager mener desuden, at indklagede ansatte medarbejder B som hendes barselvikar.

Indklagedes beslutningsgrundlag, som er baseret på en analyse af de fire key account managers præstationer og mål, er fyldt med faktuelle og beregningsmæssige fejl. Når indklagede konkluderer ud fra beslutningsgrundlaget, at medarbejder B var en bedre medarbejder end klager, er det direkte forkert.

En stor del af fejlen ved beslutningsgrundlaget består i, at det ikke er sagligt at sammenligne de to sælgere i to perioder, der ikke tidsmæssigt er sammenfaldende. Videre mener klager, at det ikke er sagligt at sammenligne medarbejdere, der ikke havde samme vilkår i form af for eksempel hjælp fra projektkoordinatorer og igangværende aftaler med kunder.

Ifølge indklagedes analyse havde klager i 2012 (fire måneder) et gennemsnitligt dækningsbidrag 2 på 57.660 kr. pr. måned. Medarbejder B havde i 2012 (ni måneder) er gennemsnitligt dækningsbidrag 2 på 43.109 kr. pr. måned. Klager havde således umiddelbart før barselorloven et gennemsnitligt højere dækningsbidrag 2 end medarbejder B.

Klager henviser til, at hendes samlede dækningsbidrag 1 for 2012 fejlagtigt er oplyst til at være på 500.803 kroner. Det burde have været på 653.458 kroner. Fejlen medfører, at dækningsbidrag 2 også burde være væsentligt højere end oplyst af indklagede. Selv hvis det lægges til grund, at klagers samlede dækningsbidrag 1 for 2012 var 500.803 kr., svarer det til et samlet gennemsnit på 100.160,60 kr. pr. måned. For medarbejder B er det samlede gennemsnit i det samlede dækningsbidrag for 2012 opgjort til 88.108,67 kr. pr. måned.

Videre oplyser klager, at hendes budget for 2012 var sat til 1.200.000 kr. Hun nåede 54 % af budgettet, inden hun gik på barselorlov, hvilket var væsentligt mere end hendes kolleger.

Klager henviser til, at indklagedes opgørelse over dækningsbidrag 1, dækningsbidrag 2 og det samlede gennemsnit pr. måned har haft stor betydning for sammenligningsgrundlet, idet klager alene på grund af tallene kan fremstå som den dårligste af hende og medarbejder B.

Når medarbejder B ifølge indklagede, var en bedre key account manager end klager, skyldtes det også, at medarbejder B overtog flere af hendes kunder, da hun gik på barselorlov. Det var således lettere for medarbejder B at komme godt fra start. Medarbejder B fik ligeledes muligheden for at opnå større omsætning på baggrund af et julekatalog, som klager havde lagt mange arbejdstimer i, før hun gik på barselorlov.

Ligeledes fik medarbejder B hurtigt tilknyttet en projektkoordinator, hvilket klager ikke opnåede under sin ansættelse. Klager skulle derfor selv lave alt det administrative arbejde. Hun havde som følge heraf mindre tid til salgsfremmende aktiviteter. Klager var således også billigere at have ansat end de andre key account managers.

Klager overtog ikke eksisterende kunder, da hun blev ansat hos indklagede, hvilket naturligvis har haft betydning for hendes resultater i både 2010 og 2011. I 2012 opnåede hun at få oparbejdet et kundegrundlag, hvilket kunne ses ved, at hendes omsætning og dækningsbidrag var på højde med de øvrige key account managers og faktisk højere end den senest ansatte medarbejder B´s.

Klager oplyser, at hun ikke har fået udbetalt provision af den indtjening, som hun har ret til ifølge ansættelseskontrakten.

Klager påpeger, at hun - i modsætning til de andre medarbejdere - ikke blev indkaldt til medarbejderudviklingssamtale hos indklagede under sin barselorlov.

Indklagede gør gældende, at sagen bør afvises fra behandling hos Ligebehandlingsnævnet, da sagen kræver parts- og vidneforklaringer.

Sagen kan kun afgøres ved egentlige parts- og vidneforklaringer af [direktør hos indklagede] samt sælgerne B, C og D. Indklagede har allerede gjort klager bekendt med det fyldestgørende beslutningsgrundlag, som indklagede benyttede ved udvælgelsen af, hvilken medarbejder der skulle afskediges. Til uddybning af dette beslutningsgrundlag er det nødvendigt med parts- og vidneforklaringer.

Subsidiært gøres det gældende, at klager ikke blev afskediget på grund af barsel, men udelukkende på grund af hendes præstationer i ansættelsen hos indklagede, som er dokumenteret i beslutningsgrundlaget, der blev udarbejdet til brug for afskedigelsen.

Da klager blev afskediget i januar 2013, havde indklagede allerede udbetalt fuld løn i 6 måneder til klager, hvilket hun havde krav på ifølge ansættelseskontrakten. Hvis indklagede havde haft til hensigt at afskedige klager på grund af barselorlov, ville indklagede have afskediget klager på et tidligere tidspunkt. Barselorloven har således ikke været af betydning for indklagedes beslutning om at afskedige netop klager. Hvis klager ikke havde været den medarbejder, der præsterede dårligst, var hun ikke blevet afskediget.

At virksomheden kom i økonomiske vanskeligheder var tydelig for enhver, og som følge heraf blev alle medarbejdere orienteret om, at de ikke ville blive indkaldt til lønsamtaler.

Med henblik på at finde den medarbejder, indklagede bedst kunne undvære i den fremtidige struktur, blev der iværksat en dybdegående analyse af de fire key account managers, hvor løn, realiserede dækningsbidrag, budget, fremtidsperspektiver, håndtering af kundeordrer m.v. indgik som væsentlige beslutningsparametre.

Key account manager C realiserede generelt et langt højere dækningsbidrag end de andre sælgere. Medarbejder D havde ligeledes haft et særdeles godt realiseret dækningsbidrag. Indklagede fandt på den baggrund, at valget af, hvilken af de fire medarbejdere der skulle afskediges, måtte stå mellem medarbejder B og klager.

Beslutningsgrundlaget viser tydeligt, at klager var den af de fire key account managers, der havde præsteret det laveste økonomiske resultat for virksomheden. Indklagede mener på den baggrund, at beslutningen om at afskedige klager blev truffet på baggrund af saglige, økonomiske og objektive kriterier.

Indklagede har på baggrund af beslutningsgrundlaget foretaget en sammenligning af klager og medarbejder B's præstationer. Indklagede påpeger, at klager og medarbejder B ikke arbejdede for indklagede i samme periode udover i april 2012, og at det af den grund ikke har været muligt at foretage en sammenligning baseret på en periode, hvor de begge var ansat.

Indklagede mener, at det er mere korrekt at vurdere klager og medarbejder B's dækningsbidrag i de første 9 måneder af deres ansættelser.

En vurdering af klagers og medarbejder B's gennemsnitlige dækningsbidrag de første ni måneder viser nemlig den store forskel på deres præstationer. Medarbejder B's dækningsbidrag de første ni måneder var 57.660 kr., og for klagers vedkommende var tallet -30.243 kr.

Det fremgår klart af beslutningsgrundlaget, at klager i de første 9 måneder af sin ansættelse realiserede et dækningsbidrag på 110.303 kr., mens medarbejder B i sine første 9 måneder af ansættelsesperioden realiserede et dækningsbidrag på 792.978 kr. Tilsvarende fremgår det af beslutningsgrundlaget, at i 2012 realiserede klager 8,7 % af sit budget. I 2012, hvor medarbejder B arbejdede ni måneder, realiserede han 39,64 % af sit budget.

Indklagede mener således at have dokumenteret, at klagers og medarbejder B's præstationer i deres første ni måneders ansættelse var meget forskellige. Indklagede mener, at den tydelige forskel viser, hvem af de to medarbejdere der havde det største potentiale for indklagede.

Videre påpeger indklagede, at medarbejder B viste sig at være en ualmindelig dygtig sælger. Med en mangeårig erfaring fra branchen formåede han på egen hånd at lukke et par meget store kunder på en rammeaftale, uden at ledelsen på nogen måde var inde over forhandlingerne. Medarbejder B havde ligeledes en tilgang til arbejdsopgaverne, der matchede indklagedes fremtidige behov.

Klager nåede ikke at lukke rammeaftaler, hvilket er en essentiel arbejdsopgave hos indklagede, og hun formåede tilsvarende ikke at tilføre nye væsentlige kunder til indklagede. På dette punkt klarede medarbejder B sig også bedre end klager.

Indklagede afviser klagers påstand om, at medarbejder B overtog klagers kunder. Klagers kunder blev derimod delt i gruppen af de tre tilbageværende key account managers, da klager gik på barselorlov.

Indklagede afviser ligeledes klagers påstand om, at hun var den eneste key account manager, der ikke blev tilknyttet en fast projektkoordinator. To kolleger på kontoret delte en projektkoordinator, og klager anvendte også samme koordinator ved enkelte lejligheder. Medarbejder B fik ikke tildelt en projektkoordinator fra første arbejdsdag. Indklagede medgiver dog, at klager ifølge ansættelseskontrakten på sigt skulle have en projektkoordinator tilknyttet. Betingelsen var, at der skulle være økonomisk sammenhæng mellem løn til key account manageren og projektkoordinatoren ud fra dækningsbidraget. Indklagede var naturligvis ikke interesseret i at ansætte en projektkoordinator alene til klager, hvis hun ikke var i stand til at tjene pengene hjem. Ifølge ansættelseskontrakten var det meningen, at klager skulle opbygge et team, som hun kunne blive salgschef for. Som beslutningsgrundlaget viser, nåede klager desværre aldrig i nærheden af dette mål.

I forhold til juleafslutningen henviser indklagede til, at klager deltog i indklagedes julefrokost i 2012. At klager føler sig stødt over, at hun ikke modtog en invitation til kontorets uformelle julearrangement, der som fast tradition finder sted på den sidste arbejdsdag inden juleferien, er ifølge indklagede særdeles uvæsentlig og bagatelagtig for, om klager blev afskediget på grund af barsel.

I forhold til klagers fremlæggelse af sms'er som dokumentation for, at klager havde modtaget stor ros for sit arbejde, bemærker indklagede, at det er naturligt, at en arbejdsgiver motiverer og roser sine medarbejdere. Det forhold, at en medarbejder har modtaget ros for sit arbejde, medfører dog ikke, at arbejdsgiveren ikke senere kan afskedige medarbejderen.

Det var ikke muligt at omplacere klager til en anden stilling hos indklagede. Indklagede var yderste tilfreds med de allerede ansatte projektkoordinatorer, og trods klagers tidligere erfaring som projektkoordinator i andre jobs, vurderede indklagede, at klager ikke havde den fornødne erfaring med at håndtere de projekter og kundetyper, som indklagede arbejdede med. Indklagedes syntes således ikke, at det var en brugbar løsning at afskedige en projektkoordinator for i stedet at ansætte klager.

Indklagede oplyser, at medarbejder B ikke længere er ansat hos indklagede, da medarbejderen fik et jobtilbud fra sin tidligere arbejdsgiver, som han ikke kunne afslå. Samme arbejdsgiver havde tidligere af økonomiske nødvendigheder afskediget medarbejder B, hvorefter medarbejder B startede hos indklagede. At den tidligere arbejdsgiver headhuntede medarbejder tilbage til virksomheden, vurderer indklagede, er endnu et udtryk for, at medarbejder B er en medarbejder, der kan levere brugbare resultater.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Det bemærkes indledningsvis, at Ligebehandlingsnævnet alene har kompetence til at behandle den del af klagen, der angår forhold, der ligger inden for ligebehandlingslovens og ligestillingslovens rammer.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet efter ligebehandlingsloven.

Da klager blev afskediget, mens hun var på barselorlov, er det indklagede, der skal bevise, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hendes fravær på grund af barselorlov.

Ligebehandlingsnævnet finder, at det er nødvendigt med mundtlige parts- og vidneforklaringer til afklaring af spørgsmål, der kan vise sig af væsentlig betydning for sagens afgørelse.

Nævnet har herved lagt vægt på, at der i sagen er en række modstridende oplysninger, navnlig om den af indklagede foretagne periodeafgrænsning som grundlag for at afgøre henholdsvis klagers og medarbejder B´s performance er objektivt og rimeligt begrundet.

Da en sådan bevisførelse ikke kan ske ved Ligebehandlingsnævnet, men må ske ved domstolene, kan nævnet ikke behandle sagen.

<2013-6810-18241>