Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - køn - uanset handicap - afskedigelse - afskedigelse under orlov - forskelsbehandling "by association" - ej medhold

J.nr. 7100124-12

Klagen drejede sig om forskelsbehandling på grund af køn og handicap i forbindelse med afskedigelse af en ergoterapeut på et hospital. Nævnet fandt, at indklagede havde godtgjort, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i klagers barselorlov. Nævnet lagde til grund, at indklagede på baggrund af spareplan 2011 skulle reducere antallet af medarbejdere, herunder antallet af ergoterapeuter, fra ni til syv. På baggrund af sagens oplysninger fandt nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at de to andre medarbejdere var bedre egnet til at varetage de fremtidige opgaver. Indklagede havde på denne baggrund tillige godtgjort, at afskedigelsen ikke var helt eller delvist begrundet i klagers barns forhold. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af køn og handicap i forbindelse med afskedigelse fra arbejde som ergoterapeut på et hospital.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med hverken ligebehandlingsloven eller forskelsbehandlingsloven, at du blev opsagt fra dit arbejde som ergoterapeut ved indklagede.

Sagsfremstilling

I 2000 blev klager færdig med uddannelsen som ergoterapeut. I 2002 blev hun ansat ved indklagede.

Fra november 2003 til december 2004 og fra december 2005 til oktober 2006 holdt klager barselorlov.

I marts 2006 fødte klager en datter, der efterfølgende fik konstateret brok i mellemgulvet. Barnet blev opereret, men mavesækken var påvirket af den lange afklemning, og det medførte en spiseforstyrrelse. Datterens helbredsproblemer medførte, at antallet af timer i daginstitution skulle begrænses.

Fra oktober 2006 og til september 2007 modtog klager kompensation for tabt arbejdsfortjeneste på fuld tid til pasning af sygt barn.

Fra november 2007 til juni 2008 arbejdede klager 10 timer om ugen og fik kompensation for tabt arbejdsfortjeneste for 27 timer.

Fra juli 2008 til november 2008 arbejdede klager 17 timer om ugen og fik kompensation for tabt arbejdsfortjeneste for 20 timer.

Fra december 2008 til juli 2009 arbejdede klager 17 timer om ugen. Hendes arbejdstid blev ændret til 27 timer om ugen, og hun fik derfor kompensation for tabt arbejdsfortjeneste for 10 timer.

Fra juli 2009 til november 2010 var klager på barselorlov.

I januar og februar måned 2011 arbejdede klager 20 timer om ugen og fik tabt arbejdsfortjeneste for 7 timer.

Da klager gik på barselorlov arbejdede hun i Medicinsk Terapiafsnit, der både betjente det medicinske og det ortopædkirurgiske område i forhold til ergoterapi.

Den 30. september 2010 blev klager opsagt fra stillingen som ergoterapeut med fratræden den 28. februar 2011.

Der var forud for afskedigelsen udarbejdet et supplement dateret 23. august 2011 til de allerede vedtagne "Retningslinier ved omplacering og afskedigelse af ansatte i forbindelse med strukturændringer og besparelser i Region [sted]". Supplementet indeholdt kriterier og begrundelse for udvælgelsen af medarbejdere til omplacering eller uansøgt afsked i forbindelse med iværksættelsen af spareplan 2011 og var godkendt af HovedMedUdvalget.

I brev af 2. december 2010 til klagers forbund har indklagede redegjort for årsagen til, at klager blev afskediget. Heri hedder det blandt andet:

"Endelig redegør Ergoterapeutforeningen for, at [klagers] leder skulle have orienteret medarbejderne om, at der udelukkende ville blive set på, hvad medarbejderne have beskæftiget sig med, fagligt og kursusmæssigt, indenfor de seneste 5 år. Hertil bemærkes, at det der er blevet meldt ud i bl.a. nyhedsbreve fra afdelingsledelsen er, at det er retningslinierne ved omplacering og afskedigelse af ansatte i forbindelse med strukturændringer og besparelser i [indklagede] suppleret med lokale HMU godkendte retningslinier i forhold til spareplan 2011, som danner grundlag for udvælgelsen.

Med henvisning til de 5 år refereres til de skemaer, som alle medarbejdere ved Medicinsk Afdeling blev bedt om at udfylde i den indledende fase med henblik på, at afklare medarbejdernes fremtidige overvejelser samt få et overblik over eventuelle omplaceringsmuligheder. I skemaet blev således spurgt til: Hvad har været din beskæftigelse/praktisk specialeerfaring inden for de sidste 5 år og hvad har du gennemgået af efteruddannelse indenfor de sidste 5 år.

Nedenfor redegøres nærmere for begrundelsen for udvælgelsen af [klager].

Ledelsen ved Medicinsk Afdeling blev i forbindelse med spareplan 2011 underlagt en større besparelse på knap 16 mio. Kr. En besparelse der betyder, at der skal nedlægges senge på samtlige medicinske specialer, at der skal spares på alle medicinske afsnit. Alle medicinske afsnit får en ændret opgave fra den 1. januar 2011, og der vil være afledte personalerokeringer på alle afsnit. I Medicinsk Terapiafsnit skulle de derfor spare 2 ergoterapeutstillinger.

Medicinsk Terapiafsnit er i dag bemandet med 9 ergoterapeuter - heraf er 3 tillidsbeskyttet. Der var således reeelt 6 ergoterapeuter at vælge iblandt. Heraf [klager] som er på barsel, en anden er netop vendt til bage fra barsel og en tredje er på vej til barsel.

Afdelingsledelsen har foretaget en samlet vurdering af, hvilke 4 af de 6 medarbejdere ved MT - som det er muligt at udpege iblandt - der forventes bedst at kunne tage del i løsningen af den fremtidige opgave med at omstille afsnittet og samtidig sikre at opgaverne fremadrettet kan løses såvel i det medicinske som kirurgiske regi. Der skal i den forbindelse gøres opmærksom på, at der kun er ergoterapeuter ansat ved MT og ikke ved Kirurgisk Terapiafsnit. Da der også lukkes senge ved det kirurgiske område, har det som ledelse ved terapiafsnittet været nødvendigt at se på de ergoterapeutiske ydelser på tværs af hospitalets afdelinger.

Ergoterapeuterne bliver med en reduktion fra 9 til 7 ergoterapeuter en hel del mere sårbare. Det fordrer, at de tilbageværende ergoterapeuter kan favne bredere. Baggrunden for at [klager] blev udvalgt til afsked er bl.a. at klager har arbejdet indenfor ét felt af ortopædkirurgien - introduktion til hofte- og rygopererede. De 2 andre, som også har det kirurgiske felt som primær område har desuden en unik ekspertise indenfor håndkirurgien, som fortsat er en specialiseret hospitalsopgave. [Klager] har for år tilbage også set håndpatienter, men ikke på niveau med de to andre. Endvidere har ledelsen vurderet, at dem der istedet er valgt er bredere funderet og derfor i langt højere grad vil kunne løse de fremadrettede opgaver, som [indklagede] forventer at løse excellent.

"

Af uenighedsreferat fra forhandling den 4. januar 2011 mellem indklagede og Ergoterapeutforeningen fremgår blandt andet:

"

Desuden stillede Ergoterapeutforeningen spørgsmålstegn ved det princip, at ledelsen i udvælgelsen af de medarbejdere, der ikke skulle være med til at løse de fremtidige opgaver ikke havde medtaget de tillidsbeskyttede. [Indklagede] redegjorde for, at der skal være tvingede årsager til at udvælge tillidsbeskyttede, mens ligebehandlingsloven alene beskytter mod at graviditet og orlov kan anvendes som begrundelse.

Ergoterapeutforeningen stillede endvidere spørgsmålstegn ved, at det var [klager] der var blevet peget på i forhold til hun primært havde arbejdet indenfor det ortopædkirurgiske område - ryg og hofter. Ergoterapeutforeningen vurderede at det primært var det medicinske område der skulle spare. Oversygeplejerske [navn] redegjorde for, at det ortopædkirurgiske område faktisk er gået fra at have 64 senge til 36 senge. Derfor havde ledelsen vurderet, at der, naturligvis også skulle spares ressourcer på det kirurgiske felt.

"

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med hendes afskedigelse. Hun har krav på en godtgørelse.

Klager har været borte på barsel i to perioder hen over de seneste 5 år, og hun har været frikøbt fra arbejdspladsen i en stor del af samme periode for at tage sig af sin datter. Der synes derfor at være en formodning for, at klagers barselorlov og hendes barns handicap har haft indflydelse på beslutningen om at afskedige hende.

Den 24. august 2010, mens klager var på barselorlov, var hun til et møde med indklagede. Samtalen var en del af udvælgelsesproceduren, der skulle finde frem til de medarbejdere, der var at betragte som "overtallige". Under samtalen udtalte klagers leder, at vurderingen ville tage udgangspunkt i de seneste fem års aktiviteter/arbejdsområder, medarbejderens faglige opgaver, og hvilke kurser, medarbejderen havde deltaget i.

Den pågældende leder havde været leder siden maj 2010, og klager havde derfor aldrig arbejdet sammen med denne leder på grund af barselorlov.

For så vidt angår klagers barn, født med brok i mellemgulvet, er praksis på området i England, at et menneske anses for at være handicappet, hvis den pågældende lidelse skønnes at vare mere end et år. Henset til at klagers datter nu har været præget af sin lidelse i mere end 5 år, er der tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, ligesom praksis sidestiller den voksne forælder med det handicappede barn.

Uanset at indklagede havde en ledelsesmæssig holdning om ikke at uddybe udvælgelsen nærmere, og at denne holdning bunder i indklagedes værdier i forhold til en svær besparelsessituation, har en medarbejder altid krav på en konkret, individuel og saglig begrundelse for en opsigelse. En sådan begrundelse blev først givet sent i forløbet.

Klager har svært ved at se, hvordan det tilfælde, at hun kort tid efter sin fratræden tilbydes ansættelse i et vikariat, på nogen måde kan underbygge, at klagers orlov ikke har haft betydning for eller påvirket opsigelsen af klager. Allerede under mødet den 4. januar 2011, i forbindelse med forhandlingen med klagers forbund, blev indklagede gjort bekendt med, at der ville blive indgivet en klage til Ligebehandlingsnævnet. Man kunne derfor overveje, om tilbuddet om et vikariat skal ses i lyset af, at indklagede ville forbedre sin stilling i forhold til Ligebehandlingsnævnets vurdering af sagen.

Det forhold at indklagede i forbindelse med udpegningen af medarbejdere til omplacering/afskedigelse gjorde brug af et "afklaringsskema" understøtter påstanden om, at indklagede har taget udgangspunkt i de sidste fem års arbejde på arbejdspladsen. Påstanden om at indklagede alene har vurderet ud fra de sidste fem år understøttes af indklagedes bemærkning om, at klager "primært har arbejdet indenfor et felt af ortopædkirurgien".

Alle ergoterapeuter var ansat i Medicinsk Afdeling, uanset om medarbejderen arbejdede med medicinske eller kirurgiske patienter. Derudover var det en naturlig del af dagligdagen i afdelingen, at ergoterapeuterne varetog opgaver - og dermed havde kompetencer - indenfor begge arbejdsområder, idet medarbejderne skulle dække hinandens arbejdsopgaver/områder i forbindelse med f.eks. ferie, da medarbejdergruppen kun bestod af ni personer. Af fremlagt bilag fremgår det, at klager arbejdede med begge områder.

Af indklagedes bemærkninger fremgår det, at man alene har foretaget en konkret vurdering af seks ud af ni medarbejdere, da indklagede ikke har underlagt kompetencerne hos de tre tillidsbeskyttede en vurdering. En udvælgelse af to medarbejdere til afsked i den resterende medarbejdergruppe på seks personer uden tillidsbeskyttelse gjorde, at indklagede ud fra medarbejdergruppens beskedne størrelse ville have været berettiget til at foretage en individuel vurdering af samtlige medarbejdere, herunder de tillidsbeskyttede.

Der er i sagen også henvist til kompetencekonceptet. Dette koncept trådte først i kraft pr. 22. april 2010, mens klager var på barselorlov. Det fremgår også af konceptet, at det finder anvendelse under den årlige udviklingssamtale. Klager har ikke under de ni års ansættelse haft en MUS-samtale, og hun har derfor aldrig haft mulighed for at indgå i en drøftelse med ledelsen om sine kompetencer. Konceptet er ikke tidligere i afskedigelsesforløbet bragt på banen, og klager undrer sig derfor over dets relevans i den konkrete sag.

Klager mangler dokumentation for indklagedes påstand om årsagen til hendes afskedigelse. Det er hendes indtryk, at indklagede forsøgte at konstruere argumenter for årsagen til, at klager blev opsagt. Det var først i forbindelse med den afsluttende forhandling den 4. januar 2011, at indklagede valgte at fremføre deres udokumenterede argumenter.

Indklagede påstår frifindelse. Afskedigelsen af klager skyldes hverken det faktum, at hun var på barselorlov, eller at hun på grund af sygt barn fik dækning for tabt arbejdsfortjeneste.

Det var en ledelsesmæssig beslutning ikke at uddybe udvælgelsen af, hvem der blev indstillet til afskedigelse. Det gjorde sig gældende for alle, der blev indkaldt til samtale vedrørende omplacering/afsked.

Det er en holdning, der bunder i indklagedes værdier - etik og moral - i forhold til, hvordan en svær besparelsessituation bedst håndteres. Der skulle peges på kompetente medarbejdere, der var velfungerende i forhold til den opgave, der skulle løses for daværende, medarbejdere som indklagede på ingen måde havde ønsket at afskedige, og som indklagede kun kan have et ønske om at genansætte, når det er økonomisk muligt.

Klager blev efterfølgende tilbudt et barselvikariat fra 10. marts 2010 til 30. september 2010 på 25 timer ugentlig. Efter klagers eget ønske, ophørte vikariatet med udgangen af maj måned.

Udvælgelsen til omplacering/afskedigelse blev foretaget ud fra retningslinjerne ved omplacering og afskedigelse af ansatte i forbindelse med strukturændringer og besparelser i Region [by] suppleret med lokale [titel] godkendte retningslinjer i forhold til spareplan 2011. Det blev blandt andet meldt ud i nyhedsbreve.

Alle medarbejderne ved Medicinsk Afdeling blev bedt om at udfylde et afklarende skema for at belyse deres fremtidige ønsker, herunder interessefelter i forhold til eventuelle omplaceringsmuligheder. Skemaet havde i høj grad sin berettigelse i forhold til at vurdere det antal medarbejdere, som det var nødvendigt at udpege til omplacering/afsked i relation til de der selv ønskede at gå på pension/efterløn m.m. Skemaet er fremlagt som bilag i sagen.

Det er således en misforståelse, at vurderingen af, hvem der skulle omplaceres/afskediges, blev foretaget på baggrund af svarene i det afklarende skema.

Det er indklagedes holdning, at der skal være tvingende årsager til at udvælge tillidsbeskyttede, mens ligebehandlingsloven alene beskytter mod, at graviditet og orlov kan anvendes som begrundelse.

Indklagede er enig i, at ligebehandlingsloven beskytter mod, at graviditet og orlov har indflydelse på beslutningen om at afskedige en medarbejder. Indklagede har derfor gennem hele sagen kontinuerligt redegjort for, at udvælgelsen af klager ikke havde relation til det forhold, at klager var på barsel eller på grund af det forhold, at hun på grund af sygt barn fik kompensation for tabt arbejdsfortjeneste.

Indklagede er uenig i, at klagers barn har et handicap.

Hensigten med at tilbyde klager et vikariat var at underbygge, at klager efter indklagedes opfattelse betragtes som en kompetent medarbejder. At antyde at indklagede skulle tilbyde klager et vikariat for at stå i et bedre lys kan være en forståelig reaktion, men en formodning, som indklagede stiller sig uforstående overfor, set i forhold til indklagedes sædvanlige praksis med i videst mulig omfang at sikre genansættelse af opsagte medarbejdere.

Om årsagen til afskedigelsen af klager har indklagede supplerende oplyst, at de øvrige medarbejdere var bredere funderet og derfor bedre rustet i forhold til de fremadrettede opgaver. En vurdering, der var funderet i indklagedes kompetencekoncept, der skitserede, hvilke medarbejderkompetencer, der var vigtige, for at indklagede kan løse drifts- og udviklingskompetencer, for igen at kunne indfri indklagedes mission.

Den bredere fundering kom blandt andet til udtryk gennem de organisatoriske kompetencer. Her peger indklagede på, at klager ikke i så høj grad som de øvrige udfordrede vanetænkning, herunder udfordrede arbejdsgange for at dermed at nytænke og optimere patientforløb. Indklagede vil i endnu højere grad efterspørge dette i fremtidens opgaveløsning, ikke mindst set i lyset af den politisk vedtagne hospitalsplan, der lægger op til, at indklagede fungerer som udviklingshospital. Det betyder, at der ved udvælgelsen til omplacering/afskedigelse blev lagt stor vægt på medarbejdernes organisatoriske kompetencer og engagement.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Nævnet finder, at indklagede har godtgjort, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i klagers barselorlov.

Nævnet lægger til grund, at indklagede på baggrund af spareplan 2011 skulle reducere antallet af medarbejdere, herunder antallet af ergoterapeuter fra ni til syv. Kriterierne og begrundelsen for udvælgelsen af medarbejdere til omplacering/uansøgt afsked fremgik af de supplerende retningslinjer af 23. august 2010, som var godkendt af HovedMedUdvalget.

Om begrundelsen for at afskedige klager, har indklagede blandt andet henvist til, at klagers to øvrige kollegaer, i modsætning til klager, også har ekspertise indenfor håndkirurgien, som er en specialiseret hospitalsopgave. Klager har for år tilbage også set håndpatienter, men ikke på niveau med de to andre.

På baggrund af sagens oplysninger, finder nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at de disse to andre medarbejdere var bedst egnet til at varetage de fremtidige opgaver hos indklagede.

Nævnet finder således, at der lå saglige hensyn til grund for beslutningen om at afskedige klager.

De indklagede har på denne baggrund tillige godtgjort, at afskedigelsen ikke var helt eller delvist begrundet i klagers barns forhold. Det findes herefter ikke fornødent at tage stilling til, om klagers barn er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

<7100124-12>