Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse

afsagt af Tvistighedsnævnet den 7. april. 2015 i sag 54.2014

A

v/advokat Klara Hoffritz, HK/Privat

mod

B

v/advokat Henrik Hornsleth, Advodan

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Helene Niemann Ogstrup, udpeget af Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og faglig sekretær Anita S. Reinhardt, udpeget af HK/Privat.

Denne sag drejer sig om arbejdsgiverens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen, herunder om eleven har krav på godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, samt efterbetaling af løn mv. og godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Mellem klageren, A, født den 8. juni 1979, og indklagede, B, blev den 19. november 2012 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes inden for kontor med speciale i administration med uddannelsesperiode fra den 3. december 2012 til den 2. december 2014.

A har ved sin faglige organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 26. september 2014 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at indklagede, B, tilpligtes at betale 427.585,58 kr. med tillæg af procesrente fra indgivelse af klageskriftet, til betaling sker.

Påstandsbeløbet er opgjort som 239.612,40 kr., svarende til 12 måneders løn, i godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, 72.109,10 kr. i erstatning efter funktionærlovens § 3, 50.000 kr. for tab af uddannelsesgode, 10.000 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven samt efterbetaling af løntillæg, pension, fritvalgskonto, feriegodtgørelse og feriefridage med i alt 55.864,08 kr.

Indklagede har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.

Sagen har været mundtligt behandlet på Tvistighedsnævnets møde den 10. februar 2015.

Sagsfremstilling

Det fremgår af sagens oplysninger, at eleven forud for indgåelse af uddannelsesaftalen med indklagede i 1999 havde bestået studentereksamen, matematisk linje, med et eksamensresultat på 6,5 efter 13-skalaen, at han gennemførte grundforløbet på kontoruddannelsen med karakterer mellem 7 og 12, med hovedvægt på 10 og 12, og at han har været ansat som butiksassistent fra 2007-2011 i Fakta og Superbrugsen.

Indklagede skrev i brev af 19. februar 2013 til eleven blandt andet:

”Med henvisning til tidligere henstillinger/samtaler, desværre uden den store velvillighed fra din siden skal vi hermed skriftlig henstille til at du stramme kraftig op på følgende:

Da du arbejder på et kontor hvor man er tæt på sine kollegaer dagligt er det nødvendig at man hver dag møde velsoigneret….

Vi skal henstille til at koncentrere dig om de opgaver du blive sat til, de opgaver du har lavet på det sidste er så ringe kvalitet og præet af ligegyldighed, på grund af din manglende koncentration/interesse for opgaverne. ”

Ved brev af 18. marts 2014 ophævede indklagede uddannelsesaftalen med følgende begrundelse:

”Med henvisning til tidligere henstillinger/samtaler, må vi desværre konstatere at du ikke fungere i dit arbejdet som elev, efter vores samtale den 17. marts hvor du oplyste at du ikke kunne udfører og koncentrere dig bedre om dit arbejde end du allerede gjorde på grund af din hjerneskade, som vi ikke har været bekendt med har haft så stor indflydelse på dit arbejder som vi desværre nu må konstatere, og som du desværre ikke har oplyst i din ansøgning af 31 oktober 2012 hvilke kunne have givet os chancen for at vi ikke i dag skal age den beslutning at opsige pr. d.d. på grund urigtige oplysninger og bristede forventninger jf. 61 stk 2. ”

Forklaringer

A har forklaret blandt andet, at han i 2012 gennemførte det adgangsgivende kursus til kontoruddannelser med et gennemsnit på 12. Under ansættelsessamtalen hos indklagede, som foregik sammen med V1 og hans hustru, blev han spurgt om, hvorfor han haltede, og han fortalte, at han havde spastisk lammelse, og at det betyder, at han ikke kan varetage arbejde, som indebærer hårdt fysisk arbejde eller kræver en god balance.

I begyndelsen gik det godt, men han fik en mundtlig påtale og i februar 2013 en skriftlig advarsel om, at han arbejdede for langsomt. Han svarede herpå, at han gjorde, hvad han kunne, og han forsøgte at arbejde hurtigere med samme kvalitet som hidtil. Han modtog også herefter løbende kritik af, at han arbejdede for langsomt, og til sidst blev det også nævnt, at kvaliteten af arbejdet ikke var god nok. Han pressede sig selv hver dag. Omkring februar 2014 nævnte han muligheden for nedsat tid, eventuelt med løntilskud, og indklagede opfordrede ham til at tage kontakt til kommunen, hvilket dog ikke lykkedes ham. I marts 2014 fik han at vide, at han ikke kunne fortsætte sin uddannelse, medmindre han øgede sin arbejdsindsats væsentligt. Han blev en torsdag hjemsendt og forsøgte igen forgæves at få kontakt med sin sagsbehandler i kommunen. Han meddelte efter weekenden, at han med de tilsyneladende kognitive vanskeligheder, han havde som følge af sit handicap, ikke kunne hæve sit niveau yderligere. Han har ikke tidligere under uddannelse eller i arbejde oplevet koncentrationsbesvær, og symptomerne var da også meget varierende. Han har efterfølgende erfaret, at hans symptomer kan hænge sammen med intensivt skærmarbejde. Tirsdag den 18. marts 2014 om morgenen fik han frist til om torsdagen for igen at få fat i kommunen. Han arbejdede denne dag i virksomheden, men modtog sidst på dagen en ophævelse af uddannelsesaftalen. A-kassen meddelte ham efterfølgende, at han ikke opfyldte kravene til at stå til rådighed for arbejdsmarkedet. Der blev herefter igangsat en udredning, og i en neuropsykologisk erklæring fra efteråret 2014 står der, at der skal tages skånehensyn, eventuelt ved arbejde på nedsat tid.

V1 har forklaret blandt andet, at B beskæftiger sig med salg og udlejning af veteranbiler og reservedele hertil. Der er kun beskæftiget ham og hans hustru i virksomheden. De sælger reservedele for 1-1,5 mio. kr. årligt via webshop. Varerne pakkes og afsendes fra kontoret. Under ansættelsessamtalen nævnte A intet om koncentrationsbesvær. Han spurgte A om, hvorfor han gik dårligt, og fik et svar med en diagnose på latin med oplysning om, at det ikke betød noget. Lønnen på 19.000 kr. pr. måned blev fastsat ud fra en drøftelse med A af, hvad der var kutyme i branchen.

Både han og hans hustru stod for oplæringen. A var meget lang tid om tingene, men som udgangspunkt var det fornuftigt, hvad han lavede. Han blev indført i arbejdsopgaverne lidt efter lidt. Efterhånden var det ikke kun tidsforbruget, men også kvaliteten af arbejdet, det var galt med. A kunne lave banale fejl som f.eks. at oprette varer flere gange eller under et forkert nummer, hvilket kunne have store konsekvenser for virksomheden. Han oplevede det som ligegyldighed fra A’s side. Han havde samtaler med A herom og også om hans hygiejne. A lovede hele tiden at stramme op og fortalte intet om, at det skyldtes hans sygdom. Den skriftlige advarsel fremkom på baggrund af en stigning af antallet af fejl, men A sagde, at han ville gøre alt, hvad han kunne for at det blev bedre.

Ophævelsen af uddannelsesaftalen var begrundet i, at A under samtalen den 17. marts 2014 sagde, at han ikke kunne præstere bedre, og at han måske burde have fået pension lige som sin bror på grund af sin hjerneskade. De havde ikke mulighed for at give ham andre arbejdsopgaver, men en stilling på deltid med løntilskud kunne måske have hjulpet, og det var derfor, han opfordrede A til at kontakte kommunen. Hvis de ved ansættelsen havde vidst, at A også havde en mental funktionsnedsættelse, ville de nok ikke have indgået uddannelsesaftalen, fordi der er tale om en meget lille virksomhed.

Procedure

Klager har anført, at eleven ikke har overtrådt helbredsoplysningsloven, idet han ved ansættelsessamtalen oplyste om sit handicap og den heraf følgende fysiske funktionsnedsættelse, og at han dengang ikke var bekendt med, at handicappet også kunne medføre en mental funktionsnedsættelse i form af koncentrationsbesvær. I ophævelsesskrivelsen er der direkte henvist til hans handicap, og indklagede har ikke undersøgt mulighederne for iværksættelse af afhjælpningsforanstaltninger, herunder igennem kommunen. Under alle omstændigheder er 1 måneds fristen i erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 3, ikke overholdt. Ophævelsen var derfor uberettiget og i strid med forskelsbehandlingsloven, hvorfor eleven har krav på godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, godtgørelse for tab af uddannelsesgode og erstatning efter funktionærlovens § 3. Hertil kommer, at eleven har krav på efterbetaling af løn i henhold til den for uddannelsesområdet gældende overenskomst, ligesom han har krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Indklagede har anført, at eleven ved indgåelse af uddannelsesaftalen kun angav et latinsk navn for sin sygdom, som indklagede ikke forstod. Eleven oplyste ikke, at han også led af koncentrationsbesvær. Eleven overholdt derfor ikke sine pligter efter helbredsoplysningsloven, og ophævelsen er allerede af den grund berettiget i bristede forudsætninger, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61. Under alle omstændigheder var ophævelsen ikke begrundet i elevens handicap, men alene begrundet i det forhold, at eleven ikke var i stand til at opfylde sine arbejdsmæssige forpligtelser som forudsat ved indgåelse af uddannelsesaftalen. Ophævelsen af uddannelsesaftalen var derfor berettiget og ikke i strid med forskelsbehandlingsloven. Der var aftalt en højere løn for eleven end den minimumsløn, der fremgår af referenceoverenskomsten, hvorfor der ikke tilkommer eleven yderligere løndele. En eventuel godtgørelse efter ansættelsesbevisloven bør fastsættes til et minimum.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ad ophævelse af uddannelsesaftalen

3 voterende udtaler:

Efter de for Tvistighedsnævnet afgivne forklaringer lægges det til grund, at A under ansættelsessamtalen oplyste, at han led af en sygdom, som begrundede en fysisk funktionsnedsættelse i form af, at han haltede. A har forklaret, at han på ansættelsestidspunktet ikke vidste, at han også havde en mental funktionsnedsættelse i form af koncentrationsbesvær, hvilket nævnet efter oplysningerne om hans hidtidige beskæftigelse og uddannelsesforløb ikke finder grundlag for at anfægte.

Eleven har derfor ikke fortiet helbredsmæssige oplysninger i strid med helbredsoplysningsloven, og en ophævelse af uddannelsesaftalen alene med henvisning hertil ville derfor ikke have været berettiget.

Ophævelsen af uddannelsesaftalen var efter indholdet af ophævelsesskrivelsen af 18. marts 2014 navnlig begrundet i, at eleven på trods af henstillinger og samtaler ikke fungerede i arbejdet som elev på grund af manglende koncentration om arbejdet. A har under sagen i Tvistighedsnævnet ikke anfægtet virksomhedens opfattelse heraf, men har gjort gældende, at dette skyldtes en funktionsnedsættelse som følge af hans handicap, og at indklagede i stedet burde have iværksat afhjælpningsforanstaltninger.

Under hensyn til, at eleven ikke tidligere havde oplevet tilsvarende problemer i forhold til arbejde og uddannelse, at oplysningen om sammenhængen mellem en hjerneskade og koncentrationsbesvær trods gentagne samtaler og en skriftlig advarsel i februar 2013 først fremkom mere end 15 måneder inde i uddannelsesperioden, og at der ikke er fremlagt nogen form for dokumentation for elevens forklaring om sammenhængen mellem sygdommen ”spastisk lammelse” og de konstaterede mentale vanskeligheder ved udførelsen af arbejdet, findes det ikke godtgjort, at elevens rettigheder i henhold til forskelsbehandlingsloven blev krænket ved indklagedes ophævelse af uddannelsesaftalen. Henvisningen i ophævelsesskrivelsen til ”din hjerneskade” ændrer ikke herved, idet den må forstås som elevens forklaring på sine koncentrationsproblemer og ikke således, at virksomheden anerkendte, at elevens manglende evner var en følge af det af ham oplyste handicap.

Herefter, og idet der i de for nævnet foreliggende oplysninger ikke er grundlag for at anfægte praktikvirksomhedens vurdering af, at eleven ikke havde evnerne til at gennemføre sin uddannelse finder vi, at ophævelsen af uddannelsesaftalen var berettiget, jf. erhvervsuddannelseslovens § 61. Der er under hensyn til baggrunden for ophævelsen ikke grundlag for at anse ophævelsen som for sent fremkommet i henhold til erhvervsuddannelseslovens § 61, stk. 3.

Vi stemmer på denne baggrund for at frifinde indklagede for krav på godtgørelse for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven, godtgørelse for tab af uddannelsesgode og erstatning efter funktionærlovens § 3.

2 voterende udtaler:

Det følger af forholdets natur, at arbejdsgiver må være berettiget til at bringe elevforholdet til ophør, da denne meddeler, at han er ude af stand til at opfylde sine ansættelsesmæssige forpligtelser. Da et elevforhold alene kan bringes til ophør ved ophævelse, må denne derfor være berettiget.

Havde der imidlertid været tale om en ordinær ansættelse, ville arbejdsgiver alene have været berettiget til at opsige funktionæren med sædvanligt varsel, da hindringerne for at opfylde ansættelsesforholdet ikke er begrundet i forhold, som eleven har rådighed over og dermed kan bebrejdes. Vi finder derfor i denne helt særlige situation, at eleven er berettiget til minimalerstatning efter funktionærlovens § 3.

Ad efterbetaling af løn mv.

Eleven har i medfør af erhvervsuddannelseslovens § 55 krav på mindst den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, som er Kontor og Lager overenskomsten 2012-14, og løndele som pension, fritvalgskonto og feriefridage kan ikke udbetales løbende som en del af den aftalte løn. Indklagede har ikke fremsat indsigelser over for opgørelsen af kravet, der er sket i overensstemmelse med reglerne i referenceoverenskomsten. Herefter, og da det efter oplysningerne om elevens hidtidige beskæftigelse må antages, at han har en pensionsordning, får eleven medhold i sit krav på efterbetaling af løn mv., idet den del af kravet, der vedrører pension i nærværende tilfælde kan indbetales til en pensionsordning, i dette tilfælde elevens eksisterende pensionsordning, idet virksomheden ikke har bestridt, at dette kunne ske.

Ad godtgørelse efter ansættelsesbevisloven

Det er i uddannelsesaftalens punkt 8 anført, at lønnen mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, men ved angivelse af referenceoverenskomsten er alene anført ”Kontor” og ikke angivelse af, at der er tale om Kontor og Lager overenskomsten indgået mellem HK/Privat og Dansk Erhverv.

Uddannelsesaftalen må derfor anses for at lide af en mangel i ansættelsesbevislovens forstand.

3 voterende udtaler:

Under hensyn til manglens karakter og til, at der mellem parterne har været tvist om retten til betydelige løndele, som følger af den pågældende overenskomst, finder vi, at godtgørelsen efter ansættelsesbevisloven passende kan fastsættes til 7.500 kr.

2 voterende udtaler:

Vi finder, at godtgørelsen bør fastsættes til et lavere beløb, navnlig under hensyn til det forsøg på angivelse af navnet på referenceoverenskomsten, der fremgår af uddannelsesaftalen.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet.

T h i b e s t e m m e s:

B skal til A betale 79.606,10 kr., dog således at pensionsbeløb indbetales til hans pensionsordning, med tillæg af procesrente fra indgivelse af klageskriftet, til betaling sker.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.