Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - ansættelse - medhold

J. nr. 2014-6810-57230

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at en 16-årig pige fik afslag på en ansættelse som promoter med henvisning til hendes alder. Virksomheden søgte medarbejdere på mindst 20 år.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 5.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at indklagede ikke ville ansætte klager som promoter på grund af klagers alder.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede ikke ville ansætte klager som promoter på grund af hendes alder.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 5.000 kr. med procesrente fra den 28. oktober 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager søgte den 18. oktober 2014 en stilling som promoter ved indklagede. Den 20. oktober 2014 meddelte indklagede klager afslag på ansøgningen. Klager bad indklagede om en begrundelse for afslaget, og ved mail af 22. oktober 2014 skrev indklagede:

"Kære [klager]

Det skyldes ganske enkelt din alder, idet de promotere vi søger, som minimum skal være 20 år."

Indklagede er en promotionvirksomhed, der udfører markedsføring og promovering af kunders produkter typisk i supermarkeder og storcentre, hvor promoterne uddeler vare- og smagsprøver.

Det fremgår af indklagedes håndbog til indklagedes medarbejdere, at "hver eneste medarbejder bliver nøje udvalgt blandt mange tusinde ansøgere", og at medarbejdere tilknyttes indklagede som freelancere.   Det fremgår af håndbogen, at indklagede stiller krav om, at medarbejderne som minimum booker fire opgaver om måneden. Opgaverne bookes via indklagedes onlinesystem.

Det fremgår videre af håndbogen, at ferie ligeledes indberettes i onlinesystemet, og at fratrædelse/opsigelse skal ske skriftligt via e-mail.

I forhold til pauser fremgår det, at det ikke er tilladt at afholde pauser - fraset toiletpauser og drikkepauser - på opgaver af en varighed på op til fem timer.

Ved forsinkelser fremgår det af håndbogen, at indklagede skal kontaktes straks, og at medarbejderen aldrig selv må tage kontakt til lokationen. Derudover er der i håndbogen en række politikker, procedurer og krav.

Ifølge indklagedes håndbog opererer indklagede med honorartrin 1-4:

"Trin 1: Starthonorar er 110 kr./t.

Trin 2: Efter 15 udførte opgaver, stiger du til 115 kr./t.

Trin 3: Efter 30 udførte opgaver, stiger du til 120 kr./t.

Trin 4: Efter 45 udførte opgaver, stiger du til 125 kr./t."

Det fremgår af indklagedes håndbog, at indklagede indberetter medarbejdernes honorar til SKAT som B-indkomst.

Klager var 16 år på tidspunktet for ansøgningen.

Sagen er indbragt for nævnet den 28. oktober 2014.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder.

Klager ønsker godtgørelse i overensstemmelse med nævnets praksis.

En samarbejdsaftale mellem indklagede og en promoter må anses for at være et ansættelsesforhold, og indklagede er utvivlsomt arbejdsgiver i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede udarbejder således stillingsannoncer, rekrutterer nye medarbejdere, indgår samarbejdsaftaler og giver afslag på ansøgninger. Derudover medvirker indklagede til at tilrettelægge og fastsætte vilkår, herunder arbejdsvilkår, ligesom indklagede har generelle instruktionsbeføjelser. Oplysningerne i indklagedes håndbog til medarbejderne viser også, at der er tale om et ansættelsesforhold.

Det er uden betydning for, hvorvidt der foreligger et ansættelsesforhold, om man arbejder freelance, som løsarbejder, på deltid eller fuld tid, eller om lønnen er A- eller B-indkomst, da promoterne udfører arbejde i indklagedes navn, har arbejdsforpligtelse over for indklagede, får udbetalt løn direkte fra indklagede, og da indklagede har risikoen for opgaven.

I forhold til en stilling som promoter har klager personlige kvalifikationer, kompetencer og erfaring inden for salg og service, herunder med promovering af produkter, fra sin ansættelse i et supermarked.

Indklagede har tilsidesat klagers erfaring, kompetencer og kvalifikationer på grund af alder og har dermed overtrådt forbuddet i forskelsbehandlingsloven mod direkte forskelsbehandling. Arbejdsgivere må således ikke forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger, herunder søge eller foretrække en person, på grund af alder.

Det forhold, at indklagede helst ønsker samarbejdsaftaler med unge over 20 år, er i sig selv i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det kan ikke tillægges betydning, at klager fik afslag på sin ansøgning på grund af salg af for eksempel spiritus eller krav om kørekort, da dette hverken fremgår af stillingsopslaget eller af afslaget. Der er desuden mange måder at promovere et produkt på, og lige så mange forskellige varianter af smagsprøver, som ikke har noget med spiritus at gøre.

Indklagede gør indledningsvist gældende, at en samarbejdsaftale mellem indklagede og en promoter ikke kan sidestilles med et ansættelsesforhold.

En promoter er ikke en lønmodtager i forskelsbehandlingslovens forstand, og klager kan derfor ikke kræve beskyttelse efter loven.

Indklagedes håndbog underbygger, at der er tale om et samarbejdsforhold mellem promoterne og indklagede og ikke et ansættelsesforhold.

En samarbejdsaftale, som indgås mellem indklagede og den enkelte promoter, kan til enhver tid opsiges uden varsel af begge parter.

Promoterne vælger selv, om de vil udføre den enkelte opgave, som indklagede tilbyder dem. Promoterne har dermed ingen fast arbejdstid eller arbejdsforpligtelse. Der er tale om sporadiske, enkelstående opgaver for den enkelte promoter. Det er ikke et krav, at promoterne booker minimum fire opgaver om måneden. Det er alene en forventning for så vidt angår de travle måneder på året.

Det er indklagedes kunder, der har den egentlige instruktionsbeføjelse i forhold til promoterne, som således reelt udfører arbejde for indklagedes kunder. Ifølge samarbejdsaftale mellem en promoter og indklagede er der tale om levering af konsulentydelser, hvor promoterne er forpligtet til at udføre opgaven i overensstemmelse med kundernes anvisninger og instrukser. Indklagede har alene generelle instruktionsbeføjelser, blandt andet i forhold til krav om, hvordan promoterne agerer i forhold til indklagedes kunder. Promoterne betragtes ikke som ansatte ved indklagede og er ikke i et over/underordnelsesforhold til indklagede.

Der udbetales honorar, som ikke er en sædvanlig vederlæggelsesform i et ansættelsesforhold. Vederlag afregnes fra opgave til opgave og er oftest et supplement til anden indkomst. Det gennemsnitlige vederlag for en promoter udgjorde 7.800 kr. i 2013. Vederlaget indberettes som B-indkomst, og promoterne skal selv selvangive honorar og afregne skat, AM-bidrag med videre. Timelønnen ligger ikke fast, men afhænger blandt andet af den enkelte promoter og den konkrete opgave.

Promoterne er ikke omfattet af ferieloven og modtager ikke honorar ved udeblivelse på grund af sygdom. Promoterne er berettiget til at udføre arbejde for andre i aftaleperioden, herunder for konkurrerende promotionbureauer, i det omfang dette arbejde ikke påvirker de forpligtelser, som promoterne har påtaget sig over for indklagede.

Det forhold, at indklagede hverver promotere ved opslag eller har generelle instruktionsbeføjelser, er ikke i sig selv afgørende for vurderingen af promoternes status.

Hvis nævnet kommer frem til, at klager er beskyttet af forskelsbehandlingslovens regler, gør indklagede gældende, at der i det konkrete tilfælde forelå et ønske fra indklagedes kundes side om en promoter i alderen +20 år. Dette var et sagligt krav, da en stor del af de foreliggende opgaver indebar uddeling af spiritussmagsprøver. Der var her grundlag for at tage særlige etiske hensyn til, at smagsprøverne ikke uddeles af helt unge mennesker.

Når indklagede konkret får en opgave fra en kunde, søger indklagede at indgå samarbejdsaftale med promotere, der har den profil, som kunden efterspørger, såfremt indklagede ikke allerede har et tilstrækkeligt antal promotere med den efterspurgte profil.

Indklagede udelukker ikke generelt etablering af samarbejde med unge under 20 år, og indklagede har aktuelt indgået samarbejdsaftale med 23 promotere under 20 år. Der var dog konkret behov for at indgå samarbejde med promotere over 20 år for at sikre en passende aldersspredning til varetagelse af kundeopgaverne.

Dette skal ikke kun ses i lyset af kundernes krav til promoterne og produkterne, eksempelvis spiritus, men også i lyset af, at promoterne lejlighedsvist skal kunne køre bil, har omgang med betroede midler, skal købe varer og elementer ind for indklagede med videre. Også af den grund var det ikke aktuelt at indgå et samarbejde med klager, som var 16 år på ansøgningstidspunktet.

Det er korrekt, at indklagede ikke i sit opslag har anført, at det blandt andet vedrører promovering af spiritus, at der lejlighedsvist er brug for at køre bil med videre. Promoterne hverves imidlertid til mange forskellige opgaver, og det har derfor aldrig været indklagedes praksis at medtage sådanne oplysninger i opslagene. Det er forhold, der drøftes med potentielle samarbejdspartnere under et møde.

Hvis nævnet finder grundlag for, at klager har ret til godtgørelse, bør det tillægges betydning, at det gennemsnitlige honorar for en promoter udgjorde 7.800 kr. i 2013.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse på grund af alder.

Det er nævnets vurdering, at indklagede er at betragte som arbejdsgiver i forskelsbehandlingslovens forstand.

Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagedes promotere er underlagt generelle instruktionsbeføjelser fra indklagede side, herunder at indklagede stiller en række krav til promoternes fremtræden og opførsel i forbindelse med en opgave. Nævnet har også lagt vægt på, at kontakten med indklagedes kunder går gennem indklagede, at opgaverne stilles til rådighed af indklagede, og at promoterne får udbetalt vederlag for udført arbejde af indklagede. Nævnet har endelig lagt vægt på de oplysninger, der fremgår af medarbejderhåndbogen.

Uanset at promoterne har frihed til selv at vælge, hvilke opgaver de ønsker at byde ind på, at det således nævnets vurdering, at der reelt er tale om et lønmodtager-arbejdsgiverforhold.

Indklagede er derfor underlagt forskelsbehandlingslovens regler om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.

Indklagede har direkte over for klager anført, at hendes alder er årsag til, at hun ikke er kommet i betragtning som promoter.

Klager har dermed påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at indklagede har udøvet forskelsbehandling på grund af alder.

Det påhviler derfor indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klagers alder ikke helt eller delvist havde betydning for afslaget på klagers ansøgning.

Der er herved lagt vægt på ordlyden af afslaget.

Klager får derfor medhold i klagen.

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 5.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse. Nævnet har endvidere tillagt det betydning, at det er oplyst, at den gennemsnitlige årlige indtjening i 2013 udgjorde 7.800 kr.

Indklagede skal herefter betale 5.000 kr. til klager med procesrente fra den 28. oktober 2014, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

<2014-6810-57230>