Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - sundhed - ej medhold

J. nr. 2014-6810-47749

En mandlig handicaphjælper blev afskediget fra en efterskole, fordi der ikke var udsigt til, at skolen ville få mandlige elever med fysisk handicap i det kommende skoleår. Der blev ved afskedigelsen alene lagt vægt på, at hjælperen var en mand. Efterskolen havde ikke bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 215.000 kr., svarende til ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som handicaphjælper ved den indklagede fri- og efterskole.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som handicaphjælper ved den indklagede fri- og efterskole.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 215.000 med procesrente fra den 9. september 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager, som er mand og uddannet ergoterapeut, blev i 2003 ansat på den indklagede fri- og efterskole som handicaphjælper. Arbejdsopgaverne var ifølge ansættelseskontrakten "praktisk og personlig hjælp til stærkt fysisk handicappet efterskoleelev samt opgaver, der falder i naturlig forlængelse heraf på en efterskole".

Den indklagede fri- og efterskole har siden 1994 haft en lille andel elever med fysiske handicap. Hvert år har indklagede haft 3-5 kørestolsbrugere og 2-4 elever med mindre fysiske handicap. Eleverne er i alderen 14-18 år.

Indklagede har et mindre antal fastansatte handicaphjælpere og ansætter derudover hvert år det nødvendige antal hjælpere, som typisk er unge studerende, for en periode på et til to år.

Ved skoleårets begyndelse tildeles hver handicaphjælper en elev, som hjælperen følger hele året. Hver elev har tilknyttet to hjælpere, som afløser hinanden i løbende vagter.

I forbindelse med optagelsen af elever med fysiske handicap indgår indklagede aftale med elevens bopælskommune om betaling af de ekstraydelser, som indklagede yder eleven under opholdet, herunder til handicaphjælpere. Dette sker ikke efter en bestemt bestemmelse i lov om social service, men efter aftale med den enkelte kommune.

Klager blev ved brev af 24. april 2014 opsagt med virkning fra udgangen af juli måned. Begrundelsen for afskedigelsen var, at der ikke var udsigt til, at indklagede ville få mandlige elever med fysiske funktionsnedsættelser i det kommende skoleår. Det fremgår af brevet, at ledelsen havde set på muligheder for at tilbyde indklagedes mandlige handicaphjælpere andre arbejdsopgaver, men at dette ikke havde været muligt.

I brev af 10. juni 2014 oplyste indklagede over for klagers faglige organisation, at klager altid havde fungeret som hjælper for en mandlig elev, og at indklagede ikke ville få mandlige elever med fysiske handicap i det kommende skoleår. Indklagede oplyste videre, at indklagede ikke mente, at de kunne tilbyde hverken kvindelige elever eller mandlige hjælpere, at en mand skulle være hjælper for en ung pige på 15-18 år. Indklagede henviste til muligheden for dispensation i ligebehandlingsloven i disse tilfælde og afviste at udrede godtgørelse til klager.

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev indgivet den 9. september 2014.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit køn.

Klager ønsker godtgørelse.

Henvisningen til Social- og Integrationsministeriets dispensation af 29. oktober 2012 er ikke relevant i nærværende sag. Dispensationen retter sig mod BPA-ordningen i private hjem samt retten til at ansætte en person af et bestemt køn. I klagers tilfælde drejer det sig om afskedigelsen af en medarbejder med lang anciennitet og dermed betydelig erfaring med skolens målgruppe og de hensyn, der må tages i den specifikke kontekst, som skolen udgør for den enkelte elev.

Indklagede har et fordomsfuldt syn på mænd og kvinder, som ikke finder genklang i det øvrige samfund. Piger og kvinder vil igennem alle livets faser kunne komme i situationer, hvor de har behov for at modtage hjælp og pleje både fra mandlige og kvindelige, professionelle omsorgspersoner, i daginstitutioner, i skoler, på hospitaler, på plejehjem med videre. Hvis der fortsat skal være ligestilling på det danske arbejdsmarked, må vurderingen af den ydede hjælp og omsorg nødvendigvis alene baseres på den professionalisme, der er indeholdt i udførelsen af den givne opgave.

Indklagedes påstand om, at skolens praksis hviler på et menneskesyn og en hensyntagen til elevernes ret til blufærdighed og beskyttelse af deres intimsfære er ikke overbevisende, da denne ret til blufærdighed ikke gælder for mandlige elever. Indklagedes påstand om, at der er en "usynlig barriere" i forhold til mandlige hjælpere, savner evidens.

Det er hos indklagede praksis, at kommende elevers forældre forud for opholdet er blevet spurgt, om en hjælper af det modsatte køn end elevens vil være problematisk. Der har hidtil ikke været forældre eller elever, der har modsat sig dette, og i en række tilfælde har mandlige elever derfor fået tildelt en kvindelig hjælper.

Indklagede har således i tre forskellige år ladet mandlige elever modtage hjælp fra kvindelige hjælpere. Indklagede viser dermed et fordomsfuldt syn på mænd og kvinder, både hvad angår elever og hjælpere. Indklagedes praksis diskriminerer således mandlige ansatte.

I forhold til indklagedes bemærkning om, at der kun i særlige tilfælde er knyttet en kvindelig hjælper til en mandlig elev, stiller klager sig uforstående over for, hvorfor det faktum, at der i dette år tilfældigvis kun er modtaget kvindelige elever, ikke betragtes som et "særligt tilfælde".

Klager er i kraft af sin uddannelse og lange erfaring med elever med handicap fuldt ud i stand til at yde en professionel plejeindsats uafhængig af sit køn.

Klager har i utallige situationer ydet intim hjælp til kvindelige elever ved toiletbesøg med videre og har aldrig oplevet, at de unge kvinder har modsat sig dette.

Indklagede bekræfter derudover, at nattevagtsordningen med medarbejdere af skiftende køn ikke har givet anledning til problemer.

Det undrer derfor klager, at indklagede ikke har ulejliget sig med at spørge de kommende kvindelige elever og deres forældre, om klagers hjælperrolle overhovedet ville udgøre et problem for de pågældende.

Det er mere reglen end undtagelsen, at optagelsesprocessen for elever med funktionsnedsættelser ofte er langvarig og først falder endeligt på plads i sommerferien op til skolestart. I de 11 år, klager har arbejdet på skolen, har der aldrig været afgivet opsigelser, før alle ansøgninger var endeligt opgjort.

Det er ikke i overensstemmelse med sandheden, når skolen påstår, at det ikke har været muligt at forespørge potentielle elevers forældre om deres accept af en mandlig hjælper. Skolen har derimod haft rigelig lejlighed til at kontakte ansøgerne og drøfte muligheden med dem.

Opsigelsen af klager må derfor opfattes som forårsaget af en kønsmæssig fordomsfuldhed og ikke en reel interesse i at matche den enkelte elev med den bedst mulige hjælper for vedkommende.

Indklagede gør gældende, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket.

Handicaphjælpernes opgaver består i praktisk hjælp i undervisning og fritid samt personlig pleje og hjælp. Praktisk hjælp i fritiden består af ledsagelse til fritidsaktiviteter, støtte til deltagelse i det sociale liv på skolen med videre. Personlig pleje og hjælp består blandt andet i at hjælpe eleven op om morgenen og i seng om aftenen samt hjælp i forbindelse med morgentoilette, herunder intim hygiejne og vask. Derudover er der tale om hjælp med toiletbesøg i løbet af dagen, herunder skift af bleer, bind eller tamponer.

Indklagede har ikke et fordomsfuldt syn på mænd og kvinder. Skolens praksis hviler på et menneskesyn og en hensyntagen til elevernes ret til blufærdighed og beskyttelse af deres intimsfære i en situation og på et tidspunkt i elevernes liv, hvor de er allermest sårbare. Dette menneskesyn og denne hensynsfuldhed ligger bag Social- og Integrationsministeriets dispensation af 29. oktober 2012 og Ligebehandlingsnævnets praksis i afgørelse 183/2013 af 4. september 2013, og har således også vundet genklang i det øvrige samfund.

Ved Social- og Integrationsministeriet afgørelse af 29. oktober 2012 er der givet dispensation til forskelsbehandling i forbindelse med BPA-ordningen efter §§ 95 og 96 i serviceloven. Indklagedes elever er ikke direkte omfattet af dispensationen, men det er vanskeligt at stille eleverne dårligere end voksne i en tilsvarende situation, da det er de sammen hensyn, der gør sig gældende.

Endvidere har indklagedes elever et endnu større behov for, at der tages særhensyn, da der er tale om teenagere, som er særligt blufærdige og sårbare, hvad angår intimsfære og generelle pubertetsproblemer. Særligt for piger/unge kvinder er det følsomt, hvis en mandlig hjælper skal hjælpe dem med intimhygiejne. Det er helt almindeligt, at børn med fysiske handicap får hjælp af både mor og far i løbet af barndommen, og at pigerne, når de kommer i puberteten, ikke længere ønsker hjælp af deres fædre. Drenge/unge mænd har ikke i samme grad en modstand over for, at deres mødre hjælper dem, når de bliver teenagere.

Indklagede oplever samme usynlige barriere på skolen. De kvindelige elever har generelt modstand over for, at en mandlig hjælper skal hjælpe dem ved toiletbesøg, bad og personlig hygiejne. Indklagede tilstræber derfor, at kvindelige elever har kvindelige hjælpere.

De mandlige elever har ikke tilkendegivet samme modstand over for kvindelige hjælpere, og det kan derfor forekomme, at kvindelige hjælpere hjælper de mandlige elever. Indklagede tilstræber dog også, at mandlige elever får mandlige hjælpere.

Der er situationer, hvor det ikke kan lade sig gøre, blandt andet om natten, hvor der kun er enten en mandlig eller en kvindelig hjælper til stede. Der er dog ikke planlagt personlig pleje eller hygiejne om natten, og det er derfor yderst sjældent, at det forekommer.

Det er praksis på skolen, at kommende elever og deres forældre orienteres om nattevagtsordningen, og at det kan forekomme, at en elev har en hjælper af det modsatte køn. Dette har ikke givet anledning til problemer. Det er derimod ikke praksis, at kommende elever og deres forældre bliver spurgt om deres indstilling til faste medhjælpere af modsat køn. Det har kun været aktuelt i ganske få tilfælde, hvor en mandlig elev har haft en fast kvindelig hjælper.

Klager har i løbet af sin ansættelse alene været tilknyttet mandlige elever. Indklagede kan ikke genkende, at klager i utallige situationer har ydet intim hjælp til kvindelige elever ved toiletbesøg. Indklagede kan ikke afvise, at det er sket i enkelte tilfælde, men det har i så fald været i nødstilfælde.

Som anført i afskedigelsen af klager, har indklagede ikke i dette skoleår mandlige elever, som indklagede skal sørge for en hjælper til. På tidspunktet for afskedigelsen af klager, var der alene opskrevet en elev med handicap til skoleåret 2014/2015. Der var tale om en pige, som også havde gået på skolen i det foregående skoleår, og hun skulle fortsætte med den hjælper, som hun da havde fået tildelt. Der var tre andre elever med handicap, der på tidspunktet for afskedigelsen overvejede ophold på skolen. De var alle piger, og der forelå ingen sikre tilmeldinger. Det stod derfor klart, at indklagede var nødsaget til at afskedige handicaphjælpere forud for skoleåret 2014/2015 for at tilpasse antallet af hjælpere til det forventede behov.

Det er korrekt, at indklagede har erfaring med, at optagelsesprocessen kan tage lang tid og nogle gange bliver afsluttet kort før skolestart. En opsigelse var dog nødvendig for at tilpasse behovet for hjælpere til skolens situation.

Der er ikke efterfølgende optaget mandlige elever i indeværende skoleår, og der har således ikke vist sig behov for at tilbagekalde opsigelserne. Indklagede har aldrig tidligere været i en situation, hvor det har været nødvendigt at opsige hjælpere, da der altid har været både kvindelige og mandlige elever.

Det kunne overvejes, om klager eller en anden mandlig hjælper kunne tilknyttes en kvindelig elev uden at varetage personlig pleje, intimhygiejne med videre. Imidlertid har eleverne med handicap behov for en personlig hjælper, der kan bistå dem uafbrudt. Behov for toiletbesøg, intimhygiejne med videre kan opstå uvarslet og uden for skolen, og hvor der ikke er andre hjælpere i nærheden, eller andre hjælpere ikke kan stå til rådighed. Det vil være uværdigt, at en elev skal vente længere end nødvendigt for at modtage hjælp, ligesom det er utrygt og utilfredsstillende for eleven, hvis den personlige pleje og den intime hjælp hele tiden skal varetages af skiftende hjælpere i løbet af et døgn.

Hvis indklagede ikke kan lægge vægt på hjælpernes køn i forbindelse med tildeling af tilknyttede elever, er det eneste reelle alternativ, at indklagede ikke fremover kan tilbyde skoleansatte hjælpere til eleverne, og eleverne må dermed selv skulle medbringe de nødvendige hjælpere.

Eleverne vil i den situation miste en høj grad af følingen med efterskolelivet, idet det er en forudsætning for, at eleverne oplever et ophold, der i så høj grad som muligt ligner de øvrige elevers, at hjælperne kender skolens rytme, prioriteter og værdier i hverdagen, samværet og det sociale liv.

På grund af elevsituationen havde indklagede heller ikke en reel mulighed for at forespørge kommende elever og deres forældre om en mulig accept af en mandlig handicaphjælper forud for beslutningen om, hvilke hjælpere der skulle opsiges. Klagers bemærkninger herom må derfor betragtes som teoretiske.

Indklagede har ikke på anden måde kunnet omplacere klager til alternative arbejdsopgaver på skolen.

Udover hensynet til de kvindelige elever skal opsigelsen ses i lyset af en beskyttelse af de mandlige hjælpere mod at komme i en situation, hvor de kan blive beskyldt for krænkelser af seksuel karakter.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på arbejdsmarkedet på grund af køn efter ligebehandlingsloven.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved blandt andet afskedigelse.

Såfremt det ved visse former for erhvervsudøvelse er afgørende, at udøveren er af et bestemt køn, kan den minister, under hvis forretningsområde den pågældende virksomhed hører, meddele dispensation dertil.

Ved afgørelse af 29. oktober 2012 gav Social- og Integrationsministeriet dispensation til, at der ved ansættelse af BPA-hjælpere (borgerstyret personlig assistance) i henhold til servicelovens §§ 95 og 96 kan søges eller foretrækkes personer af et bestemt køn.

Dispensationen omfatter ikke andre situationer end ansættelse af BPA-hjælpere efter servicelovens §§ 95 og 96.

Social- og Integrationsministeriets dispensation omfatter således ikke en afskedigelse som i den foreliggende sag.

Da indklagede ved afskedigelsen af klager alene lagde vægt på, at der ikke ville komme mandlige elever, og at klager som mand ikke kunne være hjælper for kvindelige elever, har klager påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han er blevet udsat for direkte forskelsbehandling på grund af sit køn.

Indklagede har ikke bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede i afskedigelsesbrevet af 24. april 2014 og brevet af 10. juni 2014 til klagers faglige organisation har begrundet afskedigelsen udelukkende i klagers køn.

Klager får derfor medhold.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 215.000 kr. svarende til ca. ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 215.000 kr. til klager med procesrente fra den 9. september 2014, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

<2014-6811-61407>