Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - kommuner - ej medhold

J. nr. 2014-6810-46361

En gravid kvinde blev af en kommune opsagt fra sin stilling som selvvalgt hjælper for en borger med et handicap. Opsigelsen var begrundet med, at borgeren var blevet blev visiteret til en anden ordning, hvor pågældende selv skulle fungere som arbejdsgiver i stedet for kommunen. Alle de medarbejdere, der var tilknyttet borgeren, blev opsagt. Nævnet fandt, at afskedigelsen ikke havde noget at gøre med hjælperens graviditet. Nævnet fandt ikke grundlag for at tage stilling til, om der forelå en virksomhedsoverdragelse.

Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager under sin graviditet blev opsagt af den indklagede kommune fra sit job som selvvalgt hjælper.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sit arbejde som selvvalgt hjælper.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 1. februar 2013 ansat i en stilling som selvvalgt hjælper af indklagede kommune.

Klager blev ansat på baggrund af servicelovens § 94, hvorefter:

"En person, som er berettiget til hjælp eller støtte efter § 83, kan vælge selv at udpege en person til at udføre opgaverne. Den udpegede person skal godkendes af kommunalbestyrelsen, som herefter skal indgå kontrakt med den pågældende om omfang og indhold af opgaverne, om leverancesikkerhed, jf. § 90, og om betaling mv."

Arbejdsstedet var hos A.

Klager arbejdstid udgjorde ifølge ansættelseskontrakten gennemsnitligt 12 timer om ugen, som blev tilrettelagt efter aftale med kommunen. Med virkning fra den 20. januar 2014 blev timetallet ændret til 20 timer om ugen.

I brev af 30. juni 2014 oplyste indklagede klager om, at de påtænkte at afskedige hende på grund af opgavebortfald, da A pr. 1. juli 2014 var blevet visiteret til en anden ydelse.

Klager var på dette tidspunkt sygemeldt på grund af graviditetsbetinget sygdom. Hun var sygemeldt i hele resten af graviditeten, og indklagede havde derfor ansat en vikar for klager, som skulle dække både sygefraværsperioden og den efterfølgende barsel.

Klagers fagforening gjorde i brev af 8. juli 2014 indklagede opmærksom på, at klager var gravid. De bad samtidig om oplysninger om, hvilken anden ydelse A var visiteret til samt årsagen til omvisiteringen.

Indklagede oplyste i brev af 8. juli 2014, at begrundelsen for den ændrede visitation ikke var kendt af indklagede som arbejdsgiver, da beslutningen var taget i kommunens afdeling for handicap og psykiatri. Kommunen var som arbejdsgiver blot blevet informeret om ændringen, og de måtte derfor handle på baggrund af den ændrede visitation. Kommunen skulle ikke fremover fungere som arbejdsgiver, og de havde derfor ikke mulighed for at flytte klager til en opgave omhandlende pleje og lignende af A.

Indklagede havde ikke længere hjemmel til at fastholde ansættelsen af de af A valgte hjælpere, hvorfor begge A´s selvvalgte hjælpere og deres barselsvikarer blev indstillet til opsigelse.

Indklagede oplyste videre, at de havde overvejet om A´s selvvalgte hjælpere kunne omplaceres, men de så det ikke som en mulighed, da indklagede som udgangspunkt skal ansætte de hjælpere, som den pågældende borger selv vælger, og derfor ikke kan flytte selvvalgte hjælpere til andre borgere. Indklagede opfattede derfor sagen som et spørgsmål om arbejdsmangel.

I mail af 9. juli 2014 gjorde klagers fagforbund opmærksom på, at de ikke fandt det dokumenteret, at der var tale om opgavebortfald. De henviste til, at en afskedigelse ikke må være begrundet i en overdragelse af virksomheden, jf. virksomhedsoverdragelseslovens § 3. Når indklagede overdrog plejeopgaven til A, skulle indklagede også overdrage de dertilhørende medarbejdere. Plejeopgaven måtte anses for at være en "virksomhed" i virksomhedsoverdragelseslovens forstand.

Indklagede meddelte i mail af 10. juli 2014, at A tidligere var visiteret til personlig hjælp og pleje efter servicelovens § 94, jf. § 83, hvilket indebar hjælp til personlig hjælp og pleje, hjælp og støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet og madservice.

A var nu blevet visiteret til en BPA-ordning (borgerstyret personlig assistance) efter servicelovens § 96. Efter servicelovens § 96, stk. 1, gælder, at:

"Kommunalbestyrelsen skal tilbyde borgerstyret personlig assistance. Borgerstyret personlig assistance ydes som tilskud til dækning af udgifter ved ansættelse af hjælpere til pleje, overvågning og ledsagelse til borgere med betydelig og varig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har et behov, som gør det nødvendigt at yde denne ganske særlig støtte."

Indklagede henviste til en vejledning fra Socialministeriet, hvoraf det fremgår, at § 96 som udgangspunkt er rettet mod borgere med mere massive og sammensatte hjælpebehov, hvor borgerens behov ikke kan dækkes ved almindelig personlig og praktisk hjælp mv. Det kan eksempelvis skyldes, at der er tale om hjælpebehov, der ligger ud over, hvad der kan ydes som personlig og praktisk hjælp, eller ud over det behov for ledsagelse, der kan imødekommes efter andre bestemmelser i serviceloven. Det kan for eksempel være behov for hjælp til mange eller mere spredte opgaver i løbet af døgnet, hvor det er en forudsætning, at hjælperne er til stede for, at borgeren kan leve et selvstændigt liv.

Indklagede skrev videre, at opgaven efter § 96 er anderledes end opgaven efter § 83, da den går væsentlig udover hjælpen i § 83. Der er tale om en væsentlig større grad af fleksibilitet og tilstedeværelse fra hjælperens side. Derudover indeholder ordningen også ledsagelse, hvilket ikke er en del af § 83. Formålet med § 96 er at sikre borgeren et aktivt og udadvendt liv, hvorimod § 83 har til formål, at gøre borgeren så selvstændig som mulig i eget hjem, samt løse opgaver i hjemmet i samarbejde med borgeren.

Der var derfor ikke tale om, at indklagede blot havde overdraget plejeopgaven til klager. Det er et krav efter § 94, at kommunen er arbejdsgiver for den borgeren vælger. Det er efter § 96 et krav, at borgeren eller en forening er arbejdsgiver.

Der er fremadrettet tale om en anderledes og væsentlig mere kompleks opgave, end da A var visiteret til selvvalgt hjælper.

Indklagede fandt ikke, at der var sket overdragelse af en virksomhed i virksomhedsoverdragelseslovens forstand.

Indklagede oplyste, at det var en betingelse for at anvende virksomhedsoverdragelsesloven, at tre kumulative betingelser var opfyldt; Overførslen skulle indebære, at der blev skiftet arbejdsgiver, overførslen skulle vedrøre en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, og overførslen skulle ske efter aftale.

Da visitering efter serviceloven er en ensidig afgørelse fra en offentlig myndighed, mente indklagede ikke, at der var tale om en aftale. Dette blev ikke ændret af, at man som borger skal søge om at få en BPA, da det ikke er en ordning som indgås på et aftalegrundlag, men som en ensidig afgørelse.

I mail af 17. juli 2014 har indklagede uddybet, at ydelsen efter servicelovens § 94 er pakkeløsninger, som for eksempel gulvvask hver 14. dag, et bad hver syvende dag, støvsugning hver 7 dag og så videre. Servicelovens § 96 er en fleksible løsning, hvor borgeren selv tilrettelægger dagen i samarbejde med den ansatte. Efter denne ordning bestemmes det ikke fra kommunens side, hvad der skal laves hvornår. Ordningen indebærer desuden ud over rengøring og personlig pleje også en ledsager funktion, kommunikation med det offentlige i alle instanser, familiebesøg, ferieture og lignende. Det er et krav efter § 96, at kommunen ikke er arbejdsgiver og ikke har indflydelse på ansættelsesforholdet.

Ved brev af 5. august 2014 blev klager opsagt med henvisning til opgavebortfald, da visiteringen af A havde ændret sig, og da indklagede fremadrettet ikke skulle fungere som arbejdsgiver for de af A selvvalgte hjælpere.

I brev af 18. august 2014 til indklagede gjorde klagers forbund gældende, at afskedigelsen af klager var i strid med ligebehandlingsloven og rejste krav om godtgørelse.

Forbundet skrev videre, at de ikke var enige i indklagedes holdning til, at ændringen i visiteringen ikke var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, fordi ændringen skete som følge af en afgørelse og ikke ved en traditionel aftale. De henviste til EU-domstolens dom i sag C-343/98 Collino og Chiappero præmis 34, hvoraf det fremgår, at:

"Endvidere udelukker den omstændighed, at overførelsen er en følge af afgørelser, som er truffet ensidigt af offentlige myndigheder, og ikke beror på en aftale, ikke, at direktivet kan finde anvendelse. . . . . . Domstolen har således fastslået, at direktivet finder anvendelse i en situation, hvor en offentlig myndighed besluttet at standse udbetalingen af støtte til en juridisk person, der yder hjælp til forskellige kategorier af misbrugere, og hvorved dennes virksomhed fuldstændigt og definitivt bringes til ophør, og overfører støtten til en anden juridisk person med tilsvarende formål (Redmond Stichting-dommen præmis 21)."

Forbundet henviste desuden til EU-domstolens domme i sag C-392/92 Christel Schmidt og sag C-13/95 Ayse Süzen til illustration af, at en arbejdsopgave (herunder pleje- og rengøringsopgaver) kan være omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.

Indklagede skrev i brev af 29. august 2014 til klagers forbund, at de afviste, at der var sket brud på ligebehandlingsloven. Indklagede havde opsagt samtlige medarbejdere, der var beskæftiget med hjemmehjælp og let personlig pleje hos A. De havde således afskediget begge fastansatte samt disses barselsvikarer, og de havde derfor ikke forskelsbehandlet nogen.

Indklagede afviste at EU-dommene C-392/92 Christel Schmidt og C-13/95 Ayse Süzen kunne finde anvendelse i sagen. De anerkendte rækkeviden af C-343/98 Collino og Chiappero, og at virksomhedsoverdragelsesloven kan finde anvendelse på en afgørelse, som er truffet ensidigt af offentlige myndigheder.

Det var dog fortsat indklagedes opfattelse, at virksomhedsoverdragelsesloven ikke fandt anvendelse, da der var tre kumulative betingelser, der skulle være opfyldt.

Sagen blev herefter indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn, idet hun blev opsagt fra sin stilling som selvvalgt hjælper under sin graviditet. Klager ønsker en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Da A formentlig stadig har brug for rengøring og personlig pleje, kan der ikke være tale om opgavebortfald.

Virksomhedsoverdragelseslovens regler finder anvendelse i sagen, idet der skiftes arbejdsgiver i forbindelse med den ændrede visitering. Indklagede kommune var arbejdsgiver indtil den 1.7.2014, hvorefter A blev arbejdsgiver.

Den virksomhed der overdrages er rengørings- og plejeopgaven af A. Det er helt på linje med retspraksis fra EU-domstolen, at denne opgave udgør en "virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift".

Efter servicelovens § 83 indeholder opgaverne: Personlig hjælp og pleje, hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet og madservice. § 96 omhandler ligeledes pleje samt overvågning og ledsagelse. Plejen efter servicelovens § 83 er således blot en delmængde af de opgaver, der er omfattet af § 96.

Det er ikke en betingelse, at overdragelsen sker ved aftale, for at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse. Indklagedes afgørelse om ændret visitering fra servicelovens § 94, jf. 83, til servicelovens § 96 er således omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.

Opsigelsen af klager som følge af opgaveoverdragelsen fra indklagede til A er i strid med virksomhedsoverdragelsesloven, hvorfor opsigelsen ikke er begrundet i virksomhedens forhold.

Indklagede havde en retlig forpligtelse til at lade klager overgå til den nye arbejdsgiver med mindre, der var tale om økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medførte beskæftigelsesmæssige ændringer.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at opgaverne er bortfaldet eller ændret, eller for at klager ikke ville kunne bestride de nye arbejdsopgaver.

Faktum i Ligebehandlingsnævnets afgørelse i j.nr. 7100608-12 er ikke identisk med denne sag, idet begge de afskedigede  i aktuelle sag var gravide. At alle er afskediget, herunder begge vikarer, i forbindelse med den ændrede visitering beviser således ikke, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Det er problematisk, af hensyn til mulighederne for omgåelse, såfremt man kan løfte den omvendte bevisbyrde ved at afskedige samtlige medarbejdere, når der i denne type sager er tale om en meget begrænset medarbejderflok med meget korte opsigelsesvarsler. Hertil kommer, at den bagvedliggende begrundelse for afskedigelse ikke er opgavebortfald, men blot en administrativ ændring i tilskuddet.

Klager er blevet bekendt med, at to vikarer, som vikarierede for klager og hendes gravide kollega, nu har ansættelse hos A.

Vikar 1 blev ansat af indklagede den 20. maj 2014 i et barselsvikariat for klager. Han blev opsagt igen til fratrædelse den 15. juni 2014, idet der var sket en misforståelse, og A havde valgt at ansætte en anden.

Det fremgår af vikar 1´s personalemappe, at vikar 2 og 3 ansættes i de to barselsvikariater for klager og hendes kollega. Angiveligt har vikar 3 overtaget vikar 1´s vikariat.

Vikar 2 fortsatte med at arbejde for privat aktør X efter at de havde overtaget opgaven for A pr. 1. juli 2014. Også vikar 1 fik ansættelse hos den private aktør X den 1. juli 2014 i en stilling på 35 timer om ugen.

Som det fremgår af vikar 1´s ansættelseskontrakt, er han ansat til at passe A, og stillingsbeskrivelsen er identisk med de opgaver, som klager udførte hos A.

Det faktum at alle medarbejdere skulle være opsagt i forbindelse med omvisiteringen er således kun i relation til indklagede. De facto har flere af de tidligere ansatte medarbejdere hos indklagede fået ansættelse hos erhververen af opgaven privat aktør X umiddelbart efter ophøret hos indklagede.

Klager henviser til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i j.nr. 7100521-12, hvor nævnet lagde til grund, at der var tale om en virksomhedsoverdragelse, og hvor en gravid medarbejder ikke blev tilbudt ansættelse hos erhverver i modsætning til en del andre kollegaer.

Ligebehandlingsnævnet er kompetent til at træffe afgørelse i sagen. Virksomhedsoverdragelseselementet er en integreret del af den omplaceringsforpligtelse, der følger af den mangeårige retspraksis efter ligebehandlingsloven.

Indklagede gør gældende, at klagers graviditet ikke har haft indflydelse på opsigelsen af klager.

Indklagede finder ikke, at der er tale om en virksomhedsoverdragelse, da der ikke er tale om samme virksomhed. Servicelovens § 83 omhandler hjemmehjælp, med det formål at kunne klare sig i hjemmet, mens § 96 er udadrettet og har til formål, at sikre borgeren mulighed for at leve et udadvendt og aktivt liv uden for hjemmet.

Ligebehandlingsnævnet har ikke kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt der foreligger en virksomhedsoverdragelse i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven.

Udover klager blev tillige den anden medarbejder, som også var gravid, og begges barselsvikarer afskediget.

Indklagede henviser til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i j.nr. 7100608-12, hvor en kommune fratog plejeopgaven fra en privat aktør, da de fandt, at borgeren ikke magtede at være arbejdsleder. Nævnet lagde vægt på, at indklagede opsagde samtlige medarbejdere, der var tilknyttet brugeren i anledning af, at brugerens kommune havde truffet afgørelse om, at han ikke længere var berettiget til BPA.

Afgørelsen er analog med nærværende sag, da opsigelsen af samtlige medarbejdere var begrundet i en ændret visitering.

Indklagede havde ikke andet valg end at opsige samtlige medarbejdere beskæftiget med opgaven hos A. Indklagede havde ikke længere hjemmel til at opretholde ansættelsen, da opgaven efter servicelovens § 94, jf. § 83 ikke længere bestod.

Indklagede kan ikke gøres ansvarlig for den private aktørs efterfølgende ansættelser.

Det er kun den ene af vikarerne, der efterfølgende er blevet tilknyttet den private aktør, og det er oplyst overfor indklagede, at vedkommende alene er tilknyttet som tilkaldevikar.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Borgeren overgik fra en ordning efter servicelovens § 94, hvor kommunen var arbejdsgiver for selvvalgte hjælpere hos borgeren, til en ordning efter servicelovens § 96, hvor borgeren var arbejdsgiver for handicaphjælperne i BPA-ordningen (borgerstyret personlig assistance).

Den indklagede kommunes opsigelse af klager var således begrundet i ovennævnte ændring og deraf følgende opgavebortfald, og alle de selvvalgte hjælpere tilknyttet borgeren blev opsagt.

Opsigelsen af klager var således ikke begrundet i klagers graviditet.

Nævnet har ud fra de foreliggende oplysninger ikke fundet grundlag for at tage stilling til, om der forelå en virksomhedsoverdragelse.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

<2014-6810-46361>