Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - fagretlig - kompetence - medhold

J.nr. 2500144-09

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at en klager blev opsagt fra sin stilling som lærer under forældreorlov/umiddelbart efter den afholdte forældreorlov. Indklagede havde fastansat den vikar, der var ansat i klagers stilling, mens hun var på barselsorlov. Klager blev tilkendt en godtgørelse på 265.000 kr.

Klagen drejer sig om afskedigelse under barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det er i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt under forældreorlov/umiddelbart efter afholdt forældreorlov. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 265.000 kr. med procesrente fra den 18. juni 2009, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som lærer på en friskole fra 1. august 2005.

Hun afholdt lønnet barsels- og forældreorlov frem til den 16. november 2008. Herefter skulle hun ifølge en plan, som skolen havde udarbejdet, have afholdt 5 ugers erstatningsferie i perioden fra 17. november 2008 til 20. december 2008. I perioden fra den 21. december 2008 til den 17. maj 2009 skulle hun have været på ulønnet forældreorlov. Skolen søgte imidlertid fejlagtigt barselsrefusion for perioden 17. november 2008 til 20. december 2008, hvor hun skulle have holdt erstatningsferie. Erstatningsferien blev derfor lagt i perioden fra den 15. april 2009 og 5 uger frem.

Med skrivelse af 29. april 2009 fra indklagedes advokat blev klager opsagt med fratræden med udgangen af august 2009. Begrundelsen for opsigelsen var den ændrede elevsammensætning herunder de fag, der skulle tilbydes eleverne i de ældste klasser, samt at skolens nuværende lærerstab ikke kunne afdække disse behov, og der derfor var behov for afskedigelser samtidig med, at der blev tilført fagkompetencer udefra.

Samtidig med skolens opsigelse af klager blev også en af hendes kolleger, som ligeledes havde været fraværende på grund af barsel efter fødsel, opsagt.

I forlængelse af opsigelserne, blev der afholdt møde med deltagelse af repræsentanter fra klagers organisation, indklagedes bestyrelsesformand, skolelederen og indklagedes advokat.

Indklagedes repræsentanter oplyste under mødet, at der i forbindelse med de to barselsfravær blev ansat to barselsvikarer. Disse to barselsvikarstillinger blev under klagers og hendes kollegas fravær konverteret til fastansættelser. Det blev desuden oplyst, at der skulle opslås nye stillinger til ansættelse primo det nye skoleår, idet der var behov for tilførsel af lærere med undervisning i matematik og fysik/kemi. Skolen vurderede, at der var behov for personalereduktioner, og klager og hendes kollega var de lærere, som skolen bedst kunne undvære. Skolen vurderede, at de to opsagte medarbejdere ikke kunne dække det øgede behov for styrkelse af de naturfaglige fag i overbygningen, og at de to fastansatte barselsvikarer heller ikke kunne dække det øgede behov for styrkelse af de naturfaglige fag i overbygningen, men skulle undervise på mellemtrinnet, primært i de ikke-naturfaglige fag.

Der kunne ikke på mødet opnås enighed om vilkårene for klagers fratræden.

Klagers faglige organisation har oplyst, at de ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af sagen.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at hendes afskedigelse er i strid med lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse, og hun har fremsat krav om godtgørelse på 12 måneders løn.

Klager har henvist til, at opsigelsen er foretaget inden for den af skolen oprindeligt udarbejdede barselsplan, hvor klagers barselsorlov udløb den 17. maj 2009. Kun indklagedes fejlagtige ansøgning om barselsrefusion bevirker, at opsigelsen ikke ligger i selve orlovsperioden, men i umiddelbart forlængelse heraf. Opsigelsen er meddelt i umiddelbar forlængelse af barselsorlovens udløb. Dagpengeudbetalingen ophørte således den 15. april 2009, og opsigelsen er meddelt med skrivelse af 29. april 2009 under klagers afholdelse af erstatningsferie. Den barselsvikar, der blev ansat til at varetage klagers arbejdsopgaver, er under hendes barselsfravær blevet fastsansat.

Klager mener ikke, at indklagede kan løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager henviser til, at der ikke forud for hendes barselsfravær har været udtalt kritik af hendes arbejde eller kompetencer. Indklagede har under klagers fravær på grund af barsel valgt at fastansætte de to barselsvikarer, som har overtaget hendes og hendes kollegas arbejde. Begge barselsvikarer har fortsat ansættelse på skolen med undervisning på mellemtrinnet, hvor også klagers opgaver forud for barselsfraværet var placeret. Indklagede har ikke på det afholdte møde fremlagt dokumentation for en objektiv faglig nødvendighed af, at fastansætte de to barselsvikarer frem for at afskedige klager. Skolen har heller ikke fremlagt dokumentation for en objektiv nødvendighed af at afskedige klager frem for de to nu fastansatte barselsvikarer.

Indklagede begrunder blandt andet opsigelsen med behovet for tilførsel af fagkompetencer. Ingen af de to nu fastansatte barselsvikarer har disse fagkompetencer. Disse barselsvikarer overtager således blandt andet klagers arbejdsopgaver samtidig med, at der skal ansættes yderligere medarbejdere. Klager har en læreruddannelse, og hun vil med relevant efteruddannelse kunne undervise i overbygningen i såvel matematik som fysik og kemi. Skolen har da også i opsigelsesperioden pålagt klager at udarbejde årsplaner i netop disse fag til overbygningen samtidig med, at skolen er af den opfattelse, at hun ikke har kompetencer indenfor disse fag.

Klager anfører, at det fremgår af § 1, stk. 5, i lov om Ligebehandlingsnævnet, at nævnet kan behandle klager, hvis lønmodtageren godtgør, at vedkommende faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. Klagers faglige organisation har oplyst, at de ikke agter at iværksætte fagretlig behandling i sagen.

Der er således lovgivningsmæssigt taget højde for situationer, hvor en klage har kunnet behandles i fagretligt regi, men hvor den faglige organisation har besluttet sig for ikke at forfølge kravet ad denne vej.

Klager henviser til, at U. 2007.1569H netop ikke omhandler lov om ligebehandling af mænd og kvinder, men funktionærloven og et forhold, som var omfattet af pågældende overenskomst.

Klager anfører, at der ikke er tale om en klage vedrørende forhold i gældende overenskomst, men om klage vedrørende forhold i gældende lovgivning. Klager bemærker i den forbindelse, at der i overenskomst for medarbejdere på frie skoler ikke findes bestemmelser, der indeholder tilsvarende pligt til ligebehandling. Hvis der i kollektiv overenskomst gældende for ansatte på frie skoler fandtes en pligt til ligebehandling svarende til gældende lovgivning, ville nævnet alligevel kunne behandle sagen, da fagforeningen har meddelt, at de ikke ønsker at føre sagen fagretligt.

Klager henviser desuden til, at den faglige organisation i Ligestillingsnævnets sag 27/2005 forespurgte nævnet om dets kompetence ved en lignende problemstilling. Nævnets daværende formand oplyste i den forbindelse, at nævnets ikke kunne behandle en sag, hvor der var aftalt voldgiftbehandling, og sagen blev behandlet ved eller afgjort af en voldgiftsret. Nævnets formand skrev videre, at der derimod ikke sås at være noget til hinder for, at nævnet behandlede en klage, der havde været undergivet voldgiftbehandling, såfremt voldgiftsbehandlingen var afbrudt, uden at voldgiftsbehandlingens ophør kunne anses som en forligsmæssig løsning af sagen.

Dette svar støtter efter klagers opfattelse synspunktet om, at den faglige organisation kan vælge at forfølge et krav fagretligt eller ved Ligebehandlingsnævnet, og at der oven i købet kan skiftes spor undervejs.

Endelig gør klager opmærksom på, at de ikke har bestridt nødvendigheden af afskedigelser på skolen. Nødvendigheden skyldes dog udelukkende, at skolen vælger at fastansætte de to medarbejdere ansat i de barslendes stillinger, i stedet for blot at lade barselsvikariaterne løbe ud. Samtidig står klager uforstående overfor, at netop dokumentation af økonomi skulle kræve særlig vidneførsel. Regnskaber og budgetter er efter klagers opfattelse særdeles let dokumenterbare, og forudsætter normalt ikke yderligere mundtlig kommunikation. Indklagede har ikke konkret redegjort for, hvorledes nærværende sag i forhold til bevisførelsen skulle adskille sig fra lignende sager på området. Såfremt det er korrekt, at byttet mellem de to medarbejdere på barselsorlov og de to barselsvikarer har været oplagt nødvendigt for skolen, må dette vel objektivt kunne dokumenteres.

Det er klagers opfattelse, at principperne i lov om forbud mod forskelsbehandling af mænd og kvinder lige præcis skal beskytte en medarbejder, der udnytter sin ret til barselsfravær mod en situation som den foreliggende. Derfor er det også arbejdsgiveren, der har bevisbyrden for, at afskedigelserne intet har med barselsfraværet at gøre. Denne bevisbyrde kan indklagede ikke undsige sig ved blot at meddele, at vidneførsel er nødvendig.

Klager mener ikke, at særlig bevisførelse/vidneafhøring er nødvendig. Det helt centrale i sagen er, at den lærer, der blev ansat som vikar under klagers barsel, blev fastansat i orlovsperioden, og at klager herefter blev afskediget i umiddelbar forlængelse af barselsorlovens ophør.

Indklagede har på intet tidspunkt bestridt de i klagen nævnte oplysninger og redegørelsen for sagsforløbet. Klager tager dette som udtryk for, at indklagede er enig i selve beskrivelsen af sagsforløbet og de heri nævnte oplysninger. Det må således lægges til grund, at klagers stilling ikke er nedlagt men er overtaget af en anden, og at indklagede end ikke har forsøgt at dokumentere, at klageren skulle være ringere kvalificeret til at bestride stillingen.

Indklagede påstår, sagen afvist, idet Ligebehandlingsnævnet ikke har kompetence til at behandle den indgivne klage. Indklagede påstår også, at der i sagen ville skulle ske en bevisførelse herunder skulle afgives vidneforklaringer, der gør sagen uegnet til behandling ved Ligebehandlingsnævnet.

Indklagede anfører, at der er behov for en omfattende vidneførsel, idet man i givet fald vil skulle afhøre skolens leder, skolens bestyrelsesformand, en til to kollegaer til klager samt skolens revisor. Bevisførelsen er nødvendig for at dokumentere, at skolens økonomi tilsagde, at der blev foretaget besparelser i form af afskedigelser, at de afskedigede var dem man bedst kunne undvære, samt at afskedigelserne intet havde at gøre med det forhold, at de afskedigede netop havde afsluttet deres barselsorlov.

Indklagede er på ingen måde enig i klagers subjektive beskrivelse af hændelsesforløbet. Det bestrides således fuldt og helt, at der ligger usaglige hensyn til grund for afskedigelsen af klager. Dette vil blive dokumenteret under en eventuel sag ved førelse af vidner i betryggende processuelle rammer.

Indklagede henviser også til, at ansættelsesforholdet mellem indklagede og klager er reguleret af cirkulære nr. 9719 af 29. oktober 2008 om organisationsaftale for ledere, lærere og børnehaveklasseledere ved frie grundskoler samt efterskoler og husholdnings- og håndarbejdsskoler. Klager og klagers organisation er via Lærernes Centralorganisation en del af denne organisationsaftale (overenskomst).

Indklagede oplyser, at organisationsaftalen henviser til fællesoverenskomsten mellem Finansministeriet og blandt andet Lærernes Centralorganisation. Denne fællesoverenskomst omfatter alle generelle aftaler, henholdsvis ufravigelig lovgivning, så som ligebehandlingsloven. Fællesoverenskomsten omfatter således også aftaler om barsel m.v., bekendtgørelse af lov om børnepasningsorlov samt bekendtgørelse om orlov til børnepasning.

Indklagede henviser til, at klager påberåber sig en godtgørelse for usaglig afskedigelse med hjemmel i ligebehandlingsloven. En sådan godtgørelse har hjemmel i organisationsaftalens § 28, stk. 10, der i § 28, stk. 11, integrerer ufravigelig lovgivning, så som ligebehandlingsloven, med mulighed for forhøjelse af godtgørelsesrammen.

Klager er fuldt ud beskyttet i relation til Ligebehandlingsloven under den gældende overenskomst.

Indklagede henviser videre til, at ansættelsesretlige tvister vedrørende usaglig afskedigelse henholdsvis afskedigelser i strid med ligebehandlingsloven i organisationsaftalen er underlagt særlig fagretlig behandling. En tvist som den foreliggende skal således indledningsvis behandles i et forligsnævn. Såfremt der ikke opnås enighed i forligsnævnet, skal sagen herefter indbringes for faglig voldgift i en situation som den foreliggende, hvor den ansatte er repræsenteret ved sin fagforening. Organisationsaftalen åbner ikke mulighed for valgfrihed, og den forhandlingsberettigede organisation kan ikke vælge at indbringe en tvist som den foreliggende for de almindelige domstole, henholdsvis relevante nævn og råd, i dette tilfælde Ligebehandlingsnævnet.

Indklagede anfører, at § 1, stk. 5, i lov om Ligebehandlingsnævnet skal fortolkes i overensstemmelse med § 11, stk. 2, i lov om arbejdsretten. § 11, stk. 2, i arbejdsretsloven kan alene anvendes i de tilfælde, hvor den faglige organisation ikke ønsker at rejse sag ved Arbejdsretten. Her kan lønmodtageren rejse krav ved domstolene, idet pågældende ikke som enkeltperson efter Arbejdsrettens regler kan anlægge sag ved Arbejdsretten. Organisationsaftalen giver desuden den enkelte lønmodtager mulighed for og pligt til at indbringe sagen for et forligsnævn. Sagen kan derfor ikke indbringes for hverken domstolene eller sagkyndige nævn og råd, så som Ligebehandlingsnævnet. Klagers forbund og den enkelte lønmodtager er således bundet af den fagretlige behandling, der er aftalt.

Det bestrides, at det skulle være op til den faglige organisation at bestemme, hvorvidt man ønsker et godtgørelseskrav behandlet efter de fagretlige regler, ved ligebehandlingsnævnet henholdsvis ved domstolene. I den forbindelse bemærkes, at Ligestillingsnævnets afgørelse af 26. september 2006 må anses for urigtig set i lyset af seneste højesteretspraksis.

Indklagede anfører, at Ligestillingsnævnets formands svar i forbindelse med afgørelse af 26. september 2006 ikke relaterer sig til en lignende problemstilling, men en situation hvor en voldgiftsbehandling er afbrudt, uden at Voldgiftsretten har truffet nogen afgørelse.

I denne sag er problemet, at en fagretlig behandling aldrig er påbegyndt, idet klager ikke har indbragt sagen for det relevante forligsnævn og herefter ved voldgift.

Indklagede henviser således til U. 2007.1569H, hvor Højesteret har fastslået, at også en lønmodtager, der påberåber sig ufravigelig lovgivning som grundlag for et godtgørelseskrav, er underlagt den fagretlige behandling, der er indeholdt i overenskomsten. I den omhandlede sag var det funktionærlovens § 2b. I denne sag er det ligebehandlingslovens regler, men dette er sagen uvedkommende, når der henses til Højesterets præmis. Højesteret anfører, at det ikke er op til den faglige organisation at bestemme, for hvilket forum man ønsker at føre sagen og at arbejdsretslovens § 11, stk. 2, heller ikke skal forstås sådan.

Det afgørende er således, om den faglige organisation har besluttet sig for at føre sagen på vegne af medlemmet eller ej. I denne sag har klager besluttet sig for at føre sagen, men klager ønsker ikke at anvende Efterskolernes Forligsnævn, som organisationsaftalen ubetinget tilsiger.

Det bemærkes endvidere, at klager ikke tidligere har holdt sig tilbage fra at kræve en godtgørelse for usaglig afskedigelse fastsat og maksimeret i henhold til ligebehandlingsloven i sager, der er behandlet ved Efterskolernes Forligsnævn.

Det bemærkes, at organisationsaftalen og det fagretlige system baserer sig på, at et forligsnævn med særlig fagkundskab inden for området, herunder lærergerningen på de frie skoler, organisation og drift af frie skoler m.v., skal tage stilling til sagens kompleksitet.

Tilsvarende er gældende i forbindelse med den voldgift, der efterfølger en behandling i Forligsnævnet.

Den konkrete sag i Ligebehandlingsnævnet er en ganske almindelig afskedigelsessag, der ikke adskiller sig fra andre sager på området.

Det er indklagedes opfattelse, at klagers indbringelse af sagen for Ligebehandlingsnævnet udgør et muligt overenskomstbrud. Under alle omstændigheder strider klagers forståelse af organisationsaftalen mod indklagedes forståelse af samme. En sådan uenighed om forståelsen skal afklares inden for overenskomstens rammer, det vil sige ved afholdelse af forhandling mellem overenskomstens parter henholdsvis Voldgift/Arbejdsretten.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Det fremgår af fællesoverenskomsten og organisationsaftalen, at der gælder særlige procedurer i forbindelse med "påståede urimelige aftaler".

Der er ikke enighed mellem parterne om, hvorvidt forholdet er omfattet af overenskomsten. Da det ikke fremgår tilstrækkeligt klart af overenskomsten, at afskedigelser, der påstås at være i strid med ligebehandlingsreglerne, er omfattet af overenskomsten, er det Ligebehandlingsnævnets opfattelse, at klager har været berettiget til at indbringe sagen for nævnet.

Som sagen er oplyst og argumenteret fra parterne, finder nævnet desuden sagen egnet til behandling i nævnet, idet der ikke findes at være behov for parts- og vidneforklaringer.

Nævnet anser sig herefter for kompetent til at behandle sagen, og afvisningspåstanden tages derfor ikke til følge.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på arbejdsmarkedet på grund af køn.

Det fremgår af loven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Nævnet finder, at der foreligger en situation, hvor der er formodning for direkte forskelsbehandling på grund af køn. Det påhviler derfor indklagede at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i klagers graviditet og barselsorlov.

Det er Ligebehandlingsnævnet vurdering, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klagers barselsorlov ikke har været medvirkende årsag til afskedigelsen. Nævnet har lagt vægt på, at indklagede har valgt at fastansætte de to barselsvikarer, der varetog klagers og hendes kollegas opgaver, mens de var på barselsorlov. Nævnet har lagt vægt på, at et af formålene med ligebehandlingsloven er at beskytte en kvinde, der benytter sin ret til orlov mod, at hendes arbejde bliver overtaget af en anden. Som sagen foreligger oplyst, er den reelle grund til, at der var behov for at afskedige klager og hendes kollega, at indklagede havde fastansat de to barselsvikarer til varetagelse af de opgaver, klager og den kollega, der ligeledes var på barsel, havde udført.

Ligebehandlingsnævnet finder herefter, at afskedigelsen af klager er i strid med ligebehandlingsloven.

Godtgørelse

Klager tilkendes godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Der er ved fastsættelsen af godtgørelsen lagt vægt på ansættelsesperiodens længde.

Klager tilkendes en godtgørelse på 265.000,00 kr. Beløbet skal betales inden 14 dage med procesrente fra den 18. juni 2009, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet.

<2500144-09>