Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J.nr. 2500038-10

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at en klager blev opsagt fra sin stilling som lagermedarbejder kort tid efter hun havde meddelt sin arbejdsgiver om sin graviditet. Nævnet lagde vægt på, at den beskrevne anvendelse af SIFU-princippet, ikke kunne medføre en fravigelse fra ligebehandlingslovens udgangspunkt om, at en arbejdsgiver skal kunne godtgøre, at afskedigelsen er begrundet i særlige forhold, der ikke har forbindelse med graviditeten. Klager blev tilkendt en godtgørelse på 165.000 kr.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse under graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget under sin graviditet.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 165.000 kroner med procesrenter fra den 26. januar 2010, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som timelønnet lagermedarbejder hos indklagede pr. 26. maj 2008. Hendes arbejdsopgaver omfattede blandt andet varemodtagelse, ekspedition af varer, forsendelse, og håndtering af kollektion og returvarer/klager.

Klager var ansat på arbejdssted 1. Indklagede havde også et mindre lager på arbejdssted 2.

Den 16. april 2009 oplyste klager overfor sin nærmeste foresatte, at hun var gravid. Det blev samtidig meldt ud til hendes kollegaer.

Den 24. april 2009 blev klager opsagt. Hun havde sidste arbejdsdag den 8. maj 2009.

Ifølge fremlagt opsigelse blev klager opsagt på grund af nedgang i aktiviteterne. Klagers overordnede var derfor blevet bedt om at reducere arbejdsstyrken med tre personer og havde valgt ud fra ansættelsestidspunktet. Klager var i den forbindelse en af de nyeste medarbejdere. Der var i alt fem lagermedarbejdere ansat hos indklagede på tidspunktet for afskedigelsen.

Den 23. oktober 2009 fødte klager en datter.

Parternes bemærkninger

Klager påstår, at hun er blevet opsagt i strid med ligebehandlingsloven, da hun var gravid på tidspunktet for opsigelsen. Hun har krav på en godtgørelse på 120.000 kroner, svarende til 6 måneders løn.

Det bemærkes indledningsvis, at opsigelsen skete meget kort tid efter, at klager havde oplyst om sin graviditet (cirka en uge).

Det påhviler indklagede at bevise, at opsigelsen af klager hverken helt eller delvist beroede på det forhold, at hun var gravid. Klager har ikke på noget tidspunkt i sin ansættelse modtaget påtaler og eller advarsler vedrørende det udførte arbejde.

Indklagede har som begrundelse for opsigelsen henvist til "SIFU-princippet" (sidst ind, først ud). Brugen af dette kriterium afkræfter dog ikke formodningen for, at der er sket en overtrædelse af ligebehandlingsloven. Den konkrete sag er ikke anderledes end tilsvarende sager om afskedigelser ved personalereduktioner, hvor der foreligger flere valgmuligheder mellem forskellige medarbejdere. Indklagede kan derfor ikke gemme sig bag et konkret princip, som i sig selv tilsidesætter ligebehandlingsprincippet.

Der var flere forskellige timelønnede stillinger tilbage i virksomheden, som klager kunne have varetaget, men som hun ikke blev tilbudt. Selvom indklagede var forpligtet til det, undersøgte man ikke på opsigelsestidspunktet, om der var andre og mere nærliggende afskedigelsesmuligheder end klager.

Klager har ikke modtaget tilkendegivelser fra indklagede over subjektive forhold, der skulle gøre hende mindre egnet til at varetage en af de tilbageværende stillinger på et af de to arbejdssteder.

Klager er bekendt med, at andre medarbejdere, der blev opsagt, er blevet genansat samtidig med opsigelsen af klager eller umiddelbart efter.

Det drejer sig blandt andet om medarbejder 1, der var ansat som barselsvikar på arbejdssted 2, men blev overflyttet til arbejdssted 1, hvor klager arbejdede. Denne medarbejder skulle have stoppet sit arbejde med udgangen af april 2009, men blev i stedet sat til at lave det samme arbejde som klager, efter at hun var stoppet.

Tilsvarende var en anden barselsvikar, medarbejder 3, der udførte kontorarbejde, blevet opsagt. Efter opsigelsen af klager blev dennes opsigelse ligeledes trukket tilbage, og medarbejderen udførte nu det samme arbejde som klager.

Endelig blev medarbejder 2 flyttet fra arbejdssted 2 til arbejdssted 1, efter at klager var blevet opsagt.

Da indklagede har anvendt SIFU-princippet som kriterium for opsigelserne, har de nævnte subjektive forhold vedrørende de enkelte medarbejdere ikke spillet nogen rolle på opsigelsestidspunktet. Indklagedes redegørelse for de enkelte medarbejdere contra klager kan derfor ikke tillægges betydning.

Indklagede har gjort gældende, at årsagen til klagers opsigelse var ophør af aktiviteterne på arbejdsstedet. Der er dog ikke fremlagt dokumentation fra indklagedes side for, at aktiviteterne nu er ophørt, ligesom indklagede ikke har redegjort for, om man kunne have tilbudt klager arbejde på det arbejdssted, der ikke blev nedlagt.

Klager er af den opfattelse, at hun godt kunne have varetaget noget andet timelønnet arbejde. Hun var ikke ansat indenfor "noget specielt område", men udførte i det hele sit arbejde på lageret og det arbejde, der nu var at lave, og som naturligt henhørte til lagerarbejdet. Klager har i den forbindelse ikke modtaget nogen tilkendegivelse fra indklagede, der skulle gøre hende mindre egnet til de tilbageværende stillinger på arbejdssted 1 eller 2.

Klager har via sin faglige organisation påtalt, at der var tale om en opsigelse, der var i strid med ligebehandlingsloven. Indklagede har nægtet, at der var tale om en overtrædelse af loven.

Klager bemærker, at indklagede ikke til sagen har fremlagt dokumentation for brugen af SIFU-princippet. Nævnets sekretariat har efterspurgt dokumentation, uden at det er blevet fremsendt. Der er heller ikke fremlagt dokumentation for, hvordan det konkret blev besluttet at gøre brug af SIFU-princippet i forbindelse med afskedigelsen af de tre lagerarbejdere.

Indklagede har henvist til SIFU-princippet, men der er også henvist til subjektive forhold omkring de enkelte personers kompetencer i forhold til blandt andet sprog. Indklagede har derfor ikke kun gjort brug af SIFU-princippet, men har efterfølgende foretaget en efterrationalisering, der bygger på en subjektiv vurdering.

Det fremgår også af indklagedes oplysninger, at to af de tre afskedigede fortsat arbejder hos indklagede. Der er omtalt forskellige opgaver, som de varetager, men i bund og grund er der fortsat tale om lagerarbejde, som klager også ville kunne varetage.

Indklagede påstår frifindelse. Klager er ikke blevet uretmæssigt afskediget, idet hun er udvalgt ud fra et objektivt og sagligt kriterium. Det er uden betydning hvilke andre medarbejdere, der ifølge klager kunne være opsagt i stedet.

Hvis nævnet finder, at opsigelsen alligevel er sket i strid med ligebehandlingsloven, skal godtgørelsen efter omstændighederne fastsættes til et lavere beløb end det af klager påståede. Klager ville under alle omstændigheder være blevet afskediget senest cirka syv måneder senere, så hun kunne fratræde på det tidspunkt, hvor lageret endeligt lukkede. Derudover var der tale om en nedskæringssituation, hvor virksomheden havde opsagt klager ud fra et objektivt kriterium, og hvor indklagede derfor valgte at beholde medarbejdere med mere forskelligartet erfaring end klager.

På tidspunktet for opsigelsen af klager havde indklagede gennem de seneste to år været i gang med en outsourcing af arbejdsopgaver, der havde medført en nedskæring i medarbejderstaben. Denne proces var iværksat som led i den almindelige tilpasning og optimering af virksomhedens drift, og som følge af den økonomiske situation og det deraf følgende behov for at tilpasse omkostningerne. Der var sket opsigelser flere steder i virksomheden, herunder i økonomiafdelingen, kundeservice, salg, IT og på lageret. Samlet set var medarbejderstaben gennem de seneste 18 måneder forud for afskedigelsen af klager blevet reduceret med cirka 25 funktionæransatte og cirka 20 timelønnede medarbejdere.

Indklagede tog de første skridt til at outsource lageret på arbejdssted 1 for cirka fire år siden. Outsourcingen tog rigtig fart ultimo 2008 og primo 2009, hvor man blandt andet opsagde lagerchefen. Hensigten var at lageret på arbejdssted 1 skulle lukkes, når outsourcingen var endelig gennemført.

Outsourcingen blev gennemført som en løbende proces, hvilket betød, at aktiviteterne på arbejdssted 1 blev skåret ned, efterhånden som lageret blev outsourcet til Portugal. Derfor var det i april 2009 nødvendigt at opsige tre medarbejdere. Lageret på arbejdssted 1 blev endelig lukket den 31. marts 2010. Medarbejder 2 og 3 er de eneste tilbageværende medarbejdere.

De tre medarbejdere blev valgt ud fra et princip om, at de nyeste medarbejdere blev opsagt først (SIFU-princippet). Netop fordi indklagede anvendte dette princip blev klager ikke opsagt på grund af graviditet. SIFU-princippet er et objektivt og lovligt kriterium, som klager blev oplyst om allerede samme dag, som hun blev opsagt. Der er ikke tale om en efterrationalisering, men en begrundelse, der er oplyst fra starten.

Da lageret under alle omstændigheder skulle lukke indenfor kort tid - og under alle omstændigheder på et tidspunkt, hvor klager enten var gravid eller på barsel, har det også formodningen mod sig, at indklagede har opsagt klager på grund af graviditet. Hun ville under alle omstændigheder blive opsagt senest i forbindelse med den endelige lukning, således at hendes forestående barsel på ingen måde var til gene for virksomheden.

Klager har til sagen oplyst navnene på tre personer, som hun mener kunne være opsagt i stedet for hende. Indklagede har hertil bemærket følgende:

Medarbejder 1 blev oprindelig ansat primo 2007 som timelønnet på lageret og havde længere anciennitet end klager. Medarbejder 1 blev funktionæransat den 1. juni 2008 og har aldrig været ansat som vikar. Det er korrekt, at hun i 2008 udførte arbejdsopgaver for en medarbejder, der var på barsel.

Medarbejder 1 havde en stor erfaring, der var vigtig at fastholde i lukningsperioden. Hun kunne blandt andet håndtere de aktiviteter, der foregik på mezzaninen på arbejdssted 1. Mezzaninen er et lager, og håndteringen af dette lager kræver mere administration og lagerstyring, end når man håndterer større ordrer på hovedlageret, hvor klager var ansat. Den ansvarlige for dette lager blev opsagt med ophør den 31. juli 2009, og medarbejder 1 var umiddelbart den eneste medarbejder, der uden videre kunne overtage denne opgave under afviklingen. Medarbejder 1 havde således en erfaring, som det var nødvendigt at fastholde i lukningsperioden. Indklagede må være berettiget til at vælge at beholde medarbejder 1 frem for at skulle lære klager op for en ganske kort periode.

Medarbejder 2 var oprindelig ansat på arbejdssted 2. Her havde hun siden 2005 haft ansvaret for området "trim" der bestod i at bestille lynlåse, knapper og andre applikationer til producenterne af tøjet, ligesom hun stod for "papirtrim", der vedrørende mærkning af tøjet. Hun var oprindelig ansat som funktionær. I forbindelse med outsourcingen blev det besluttet, at "Trim" skulle outsources i løbet af foråret 2009.

Derfor blev medarbejder 2 opsagt som funktionær i december 2008 med fratræden den 30. april 2009. På grund af medarbejderens mangeårige erfaring og hendes "knowhow" valgte man forud for udløbet af opsigelsesperioden at ansætte hende som timelønnet medarbejder på lageret på arbejdssted 1. Planen var, at medarbejder 2 skulle overtage håndteringen af kollektionsprøver fra en kollega, fordi hun i modsætning til denne kollega talte engelsk.

Medarbejder 2 havde også en række andre kvalifikationer, blandt andet kendskab til økonomi- og administrationssystemet. Hun varetog også prøveregistrering. Det ville tage lang tid for en anden medarbejder at komme op på medarbejder 2's niveau. Hun havde et all-round kendskab til indklagede og en erfaring, der klart oversteg klagers. Det viste sig også, at outsourcingen af "papirtrim" ikke helt fungerede efter hensigten. Derfor valgte indklagede at tage denne opgave tilbage. Det er baggrunden for, at medarbejder 2 blev flyttet tilbage til arbejdssted 2 og i dag forsat er ansat.

Medarbejder 3 blev oprindelig ansat som timelønnet på lageret primo 2007. I foråret overgik hun til en stilling som barselsvikar i kreditorbogholderiet. I begyndelsen arbejdede hun fortsat delvist på lageret, mens hun i sidste halvår af 2007 stort set var på fuld tid i kreditorbogholderiet. I hele 2008 varetog hun et barselsvikariat som kontorassistent i logistik på arbejdssted 1. Efter udløbet af dette barselsvikariat i starten af 2009 blev hun ansat som timelønnet på lageret, samtidig med at hun udførte nogle af sine hidtidige kontoropgaver for logistik.

Der var stadig nogle af hendes arbejdsopgaver, der skulle udføres i logistikafdelingen, indtil den lukkede, men da hendes arbejdstid ikke længere fuldt ud kunne gå med disse opgaver valgte man at overføre hende til lageret, sådan at hun ved siden af dette arbejde kunne hjælpe til på kontoret. I denne periode blev hun også ansvarlig for vareudlevering og frigivelse af varer på leveringsstop - opgaver der til dels kræver mere administrativ erfaring end det normale arbejde på lageret. På denne baggrund var indklagede heller ikke forpligtet til at vælge medarbejder 3 i stedet for klager, da klager ikke havde erfaring med de kontoropgaver og administrative opgaver, der var behov for, at medarbejder 3 fortsat skulle udføre.

Indklagede har redegjort for, hvorfor det ikke har været muligt at omplacere klager til at udføre det arbejde, som medarbejder 1 - 3 udførte. Denne redegørelse fremstår ubestridt, og klager har ikke efterfølgende peget på yderligere relevante stillinger, som man mener, at klager kunne have bestridt. Indklagede har derfor også af denne grund løftet bevisbyrden for, at der ikke var andre stillinger at tilbyde klager.

Da indklagede ubestridt har lagt vægt på SIFU-princippet, sammenholdt med at der ikke var andre oplagte stillinger at omplacere til ud fra en vurdering af erfaring, kompetence og fleksibilitet i forhold til arbejdsopgaver, kan det lægges til grund, at indklagede ikke har lagt vægt på klagers graviditet, da man valgte at opsige hende blandt tre medarbejdere. Det var oplagt klager og de to andre medarbejdere, man bedst kunne undvære, da man havde brug for de øvriges kompetencer og erfaringer i forbindelse med udførelsen af de resterende opgaver, hvorfor der ikke var nogen grund til at fravige SIFU-princippet i relation til klager.

Indklagede har oplyst, at man altid anvender SIFU-princippet i overtalssituationer. Der har ikke været nogen faglig organisation involveret. Indklagede har selv valgt princippet. Der findes ikke dokumentation for, hvordan det blev besluttet at anvende princippet i forhold til de tre lagerarbejdere, der blev opsagt. Det er blot et princip, man altid har anvendt.

Det fremlagte bilag om løn viser, at klager og de andre, der blev opsagt samtidig, var de senest tilkomne timeansatte, bortset fra en enkelt anden medarbejder, der kom for at pakke post en gang imellem og kun havde et stærkt begrænset timeantal.

Nøglen til at forstå det fremlagte bilag er lønnumrene, som er fortløbende i takt med oprettelsen af nye medarbejdere i systemet. Højeste nummer er den sidst tilkomne.

Medarbejder 1 fratrådte den 23. april 2010, kort tid efter lukningen af arbejdssted 1.

Medarbejder 3 er ikke fratrådt. Hun var på barsel, da arbejdssted 1 lukkede, og er vendt tilbage fra barsel i november 2010. Lageret var lukket, da hun kom tilbage fra barsel, og det var derfor vanskeligt at finde andet arbejde til hende. Da en anden medarbejder akut skulle på orlov på ubestemt tid på grund af et sygt barn, overtog hun nogle af disse opgaver på arbejdssted 2. Hun går i øvrigt til hånde.

På arbejdssted 2 sker der i dag udsendelse af kollektionsprøver. Det sker fire gange om året og tager to - fire uger pr. gang. Denne funktion varetages af medarbejder 2, der som beskrevet også varetager trim-funktionen. Herudover er kundeservice og administration placeret på arbejdssted 2.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke helt eller delvist var begrundet i klagerens graviditet.

Nævnet skal indledningsvis bemærke, at man finder det godtgjort, at indklagede skulle reducere antallet af medarbejdere i forbindelse med outsourcingen af arbejdsopgaver.

På baggrund af den fremlagte dokumentation i sagen er det nævnets vurdering, at den beskrevne anvendelse af SIFU-princippet ikke kan medføre en fravigelse fra ligebehandlingslovens udgangspunkt om, at en arbejdsgiver skal kunne godtgøre, at afskedigelsen er begrundet i særlige forhold, der ikke har forbindelse med graviditeten.

Det er nævnets vurdering, at indklagede heller ikke har fremlagt dokumentation for, at klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes på tidspunktet for hendes afskedigelse.

Nævnet har ved denne del af vurderingen lagt vægt på, at medarbejder 1 og 2, der begge oprindelig var ansat til arbejde på lageret, begge blev opsagt som funktionærer med udgangen af 2008. Omkring tidspunktet for klagers opsigelse blev de begge tilbudt timelønsansættelse. Tilsvarende blev medarbejder 3 i starten af 2009 ansat som timelønnet på lageret, samtidig med at hun varetog nogle af sine hidtidige kontoropgaver for logistik.

Indklagede har fremlagt oplysninger om årsagen til, at det var nødvendigt at genansætte medarbejder 1, 2 og 3 frem for klager. Nævnet finder dog ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klager ikke var kompetent til at varetage de beskrevne arbejdsopgaver, og at hun derfor var den medarbejder, der bedst kunne undværes.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Uanset at klagers organisation ikke har nedlagt påstand om en godtgørelse svarende til mere end seks måneders løn, tilkendes klager efter nævnets faste praksis en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 165.000 kr., svarende til cirka 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på lønnens størrelse, ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 165.000 kr. til klager med procesrenter fra den 26. januar 2010, hvor sagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

<2500038-10>