Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - medhold

J. nr. 7100572-12

En hjælper blev afskediget mens hun var på barsel. Nævnet fandt ikke, at indklagede kunne føre tilstrækkeligt bevis for, at opsigelsen af klager, ikke var begrundet i klagers graviditet samt efterfølgende afholdelse af orlov. Indklagede begrundede opsigelsen af klager med, at de borgere som klager hidtil havde arbejdet hos, havde fået nedsat deres ugentlige timetal samt generel omstrukturering af arbejdsopgaver. Indklagede redegjorde ikke nærmere for saglige grunde til at afskedige klager frem for en anden medarbejder.

Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 180.000 kr., svarende til ca. ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som hjælper under afholdelse af forældreorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som hjælper i den indklagede virksomhed.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 180.000 kr. med procesrente fra den 29. august 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 22. juni 2010 ansat som hjælper i den indklagede virksomhed. Arbejdsstedet var i ansættelseskontrakten angivet til A kommune og arbejdet bestod i pleje og rengøring i private hjem. Klager var ifølge kontrakten ansat på deltid med 15 timer om ugen. Det fremgik videre af kontrakten, at "medarbejderen er selv ansvarlig for at oppebære det ovenfor garanterede timetal. Medarbejderen skal således informere nærmeste foresatte om eventuel ledig tid med henblik på afløsning. Ellers er medarbejderen forpligtet til at møde ind på arbejdsgiverens kontor og udføre forefaldende arbejde."

Opsigelsesvarslet var fra virksomhedens side to måneder efter 12 måneders ansættelse.

Fra 1. oktober 2010 blev klagers ansættelsestid ændret til 20 timer om ugen.

Klager gik på barselorlov den 23. maj 2011, og hun fødte den 19. juli 2011. Det var planen, at klager skulle vende tilbage til arbejdet den 1. maj 2012.

Den 20. marts 2012 blev klager opsagt til fratræden den 20. maj 2012. Opsigelsen var begrundet i "omstrukturering af arbejdet og frafald af brugere".

Klagers repræsentant meddelte den 17. april 2012 indklagede, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven. Efter yderligere dialog om mulighed for fortsat ansættelse på ændrede vilkår tilbød indklagede den 26. april 2012 genansættelse på samme vilkår som i ansættelseskontrakten. Klager afslog tilbudet om genansættelse, da hun pr. 1. juni 2012 havde fået andet arbejde.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet afskediget i strid med ligebehandlingsloven, og at hun har krav på en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klager påpeger, at hendes barsel startede i maj 2011, og at det var planen, at hun skulle vende tilbage til arbejdet 1. maj 2012. Opsigelsen blev afgivet i marts 2012 til fratræden 20. maj 2012.

Klagers repræsentant rettede i forbindelse med opsigelsen henvendelse til direktøren for den indklagede virksomhed, der forklarede, at to af de borgere, som klager var fast hos, var blevet reduceret i tid, og at ledelsen i den indklagede virksomhed valgte, at klagers tidligere borgere ikke skulle hjælpes af klager efter endt barselorlov. Forklaringen på dette var, at ledelsen fandt det hensigtsmæssigt, at borgerne fortsatte med de hjælpere, der havde vikarieret for klager under hendes fravær.

Klager gør gældende, at der ikke er grundlag for at betvivle, at hun fortsat var egnet og kvalificeret til at bestride sit tidligere arbejde til fuld tilfredshed. Indklagede har ikke overfor klager kommenteret på, hvorfor det netop var klager, der skulle afskediges. Klager har ikke tidligere fået påtaler for ikke at have udført arbejdet tilfredsstillende.

Klager havde forståelse for, at borger X ønskede at fortsætte med de hjælpere, som han havde haft under klagers fravær, men dette ændrer ikke ved, at klager havde ret til at vende tilbage til en tilsvarende stilling efter endt orlov. Klager havde således en berettiget forventning om, at hendes arbejdskraft kunne bruges ved en anden borger, såfremt indklagede imødekom X's ønske.

Indklagede tilbød efterfølgende, at klager kunne fortsætte sin ansættelse hos indklagede. Klager skulle dog påregne væsentlig mere transporttid, ændrede arbejdstider, og hun ville få nedsat sin ugentlige arbejdstid til væsentligt under de hidtidige 20 timer om ugen. Klager ønskede ikke at fortsætte ansættelsen på de ændrede vilkår, og hun havde efter modtagelsen af opsigelsen af 20. marts 2012 søgt og fået ny ansættelse pr. 1. juni 2012.

Klager gør gældende, at det er indklagede, der skal bevise, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i graviditet og afholdelse af orlov, fordi opsigelsen skete den 20. marts 2012, under klagers orlov. Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde. Indklagede havde alternative afskedigelsesmuligheder, og indklagede har ikke dokumenteret, hvorfor det var nødvendigt at afskedige netop klager. Indklagede ønskede, at klagers arbejde fremover skulle udføres af de andre ansatte, som havde varetaget arbejdet under klagers fravær, og afskedigelsen er derfor begrundet i klagers graviditet og orlov.

Indklagede gør gældende, at de ikke har udsat klager for forskelsbehandling.

Klager gik fra til barsel i april 2010 og havde indtil da næsten alle sine timer hos borger X, hvor indklagede stod for plejen 16 timer i døgnet.

Da klager skulle vende tilbage fra orlov, var X blevet sat ned i tid til 10 timer om ugen, og han ønskede desuden ikke at få klager tilbage som hjælper. Dette skyldtes, at klager gik før tid, når hun var hos X. X får lov til at vælge sine egne hjælpere, blandt andet på grund af det tidsmæssige omfang af hjælpen.

Klager var desuden hos borger Y i fire timer om ugen, hvor klager gjorde rent. Borger Y er efterfølgende blevet sat ned i tid til kun to timers hjælp om ugen.

Indklagede kunne således ikke tilbyde klager de 20 timer om ugen, som hun før var garanteret. Indklagede ville gerne have klager tilbage, i starten på 0 timer om ugen, således at indklagede igen kunne opbygge en kundekreds til klager. Indklagede garanterer deres kunder, at det altid er den samme medarbejder, der kommer ud til borgeren, hvorfor det ville tage noget tid at opbygge en ny kundekreds. Dette arbejde kunne først begynde lige før klager ville vende tilbage fra orlov. Indklagede ville give klager en ny ansættelseskontrakt, når hun igen havde 15-20 timer fast om ugen, og de tilbød klager en frigørelsesattest.

Klager blev opsagt den 20. marts 2012, næsten to år efter barselorloven startede.

Klager havde forståelse for X's ønske, og klager ønskede heller ikke længere selv at være hjælper for X. Klager spurgte indklagede om muligheden for andet arbejde, men klager ville ikke køre ret langt, og hun ville heller ikke længere arbejde i weekenderne, da hun havde små børn. Indklagede kunne ikke tilbyde klager andet arbejde på det tidspunkt, men tilbød at bruge klager som afløser. Klager ville selv finde andet arbejde, da hun ikke ville kunne leve af kun at arbejde 20 timer om ugen. Klager og indklagede blev derfor enige om, at hun fik en opsigelse fra indklagede. I opsigelsesperioden skulle klager arbejde på kontoret eller afløse de andre hjælpere.

Indklagede blev kontaktet af klagers fagforening, der gjorde gældende, at indklagede ikke måtte opsige klager i seks måneder efter endt barsel. Opsigelsen skete mere end seks måneder efter endt barsel og indklagede var desuden ikke bekendt med en sådan regel. Da en anden af indklagedes ansatte samtidig var blevet langtidssygemeldt, tilbød indklagede klager, at hun kunne arbejde 25 timer om ugen, og indklagede trak således opsigelsen tilbage den 26. april 2012. Dette godkendte klager i første omgang, da hun også havde fundet andet arbejde. Klager har dog oplyst, at hun efterfølgende blev kontaktet af sin fagforening, som oplyste hende, at det var dumt at acceptere tilbuddet, da hun ville kunne forvente mellem 60.000 og 80.000 kr. i erstatning, hvis hun sagde nej til at acceptere opsigelsen. Klager accepterede derfor ikke opsigelsen alligevel.

I opsigelsesperioden blev der en stilling ledig i en anden by med 25 timer om ugen. Indklagede tilbød klager denne stilling, men klager oplyste, at hun havde fundet andet arbejde, og hun takkede derfor nej til stillingen. Klager kom derefter med en opsigelse til indklagede.

Under opsigelsesperioden spurgte indklagede klager, om hun kunne tage en vagt, men det kunne klager ikke, da hendes kalender allerede var fyldt op med vagter i det nye arbejde.

Indklagede har ikke afskediget klager, fordi hun har været på barsel- og forældreorlov. Indklagede har betalt det, det kostede at klager var på barsel, og indklagede ville ikke have sparet noget ved at afskedige klager. Indklagede har udelukkende afskediget klager for at give hende et nyt ansættelsesbrev på et mindre antal timer, fordi de to borgere, som klager var hos fast, var blevet sat ned i tid. Indklagede har ikke ansat en anden person i stedet for klager, da der var tale om bortfald af timer.

Indklagede påpeger desuden, at klagers orlov var i april 2010, og at de ikke er bekendt med, at man ikke må opsige en medarbejder to år senere.

Indklagede gør gældende, at de trak opsigelsen af klager tilbage den 26. april 2012, da de blev opmærksom på, at opsigelsen var ulovlig. Dette bevirkede, at klager var genansat på uændrede vilkår, og dermed bortfalder klagers krav for uberettiget opsigelse. At klager efterfølgende ikke ønskede at fortsætte ansættelsen i virksomheden kan ikke føre til erstatning for uberettiget opsigelse, da der ikke er en opsigelse, fordi den er trukket tilbage. Klager ønskede ikke at skrive under på, at indklagede trak opsigelsen tilbage. Dermed har klager selv sagt sin stilling op.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet efter ligebehandlingsloven.

Hvis en arbejdsgiver afskediger en medarbejder under graviditet eller afholdelse af barsel- eller forældreorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Indledningsvist bemærkes det, at nævnet ved afgørelsen har lagt til grund, at klager gik på barsel- og forældreorlov den 23. maj 2011, og at hun efter planen skulle vende tilbage til arbejdet den 1. maj 2012. Det er videre lagt til grund, at opsigelsen skete den 20. marts 2012.

Opsigelsen af klager skete således, mens klager stadig var på orlov, hvorfor bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i afholdelse af barselorlov påhviler indklagede.

Det er uden betydning for nævnets afgørelse, at indklagede efterfølgende tilbagekaldte opsigelsen.

Nævnet finder ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af klager ikke var begrundet i hendes graviditet og efterfølgende afholdelse af orlov.

Indklagede begrundede opsigelsen af klager med omstrukturering af arbejdet og at de borgere, som klager hidtil havde arbejdet hos, havde fået nedsat deres ugentlige timetal. Klager var ifølge sin ansættelseskontrakt og det senere tillæg garanteret løbende ansættelse med et timeantal på 20 timer om ugen. Såfremt der ikke var plejearbejde i forhold til det garanterede antal timer, var klager ifølge kontrakten forpligtet til at udføre forefaldende arbejde på indklagedes kontor, såfremt klagers arbejdskraft ikke kunne bruges ved afløsning. Klagers ansættelse var således ikke knyttet til bestemte borgere. Indklagede har ikke nærmere redegjort for, hvorfor der var saglige grunde til at afskedige klager frem for en af de øvrige medarbejdere, eller hvorfor de ikke længere kunne tilbyde klager arbejde svarende til de 20 timer, som hun var garanteret i henhold til ansættelseskontrakten, herunder ved arbejde hos andre borgere i andre områder, ved afløsning eller ved forefaldende arbejde på indklagedes kontor, som nævnt i kontrakten. Indklagedes efterfølgende tilbud om arbejde på andre vilkår kan ikke føre til et andet resultat, da der var tale om tilbud fremsat efter opsigelsen, og således ikke et forsøg på at skaffe klager de timer, som hun var garanteret i henhold til ansættelseskontrakten.

Det forhold, at det netop var timer hos de borgere, som klager havde arbejdet ved, der blev sat ned, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at indklagede kan anses for at have løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i graviditet og orlov.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 180.000 kr., svarende til ca. ni måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 180.000 kr. til klager med procesrente fra den 29. august 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

<7100572-12>