Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - fertilitetsbehandling - medhold

J. nr. 7100463-12

Klagen omhandlede en revisorassistent, der blev afskediget under fertilitetsbehandling og graviditet. Nævnet fandt det ikke godtgjort, at klagers graviditet var indgået i beslutningsgrundlaget for at afskedige hende. Nævnet fandt det derimod godtgjort, at indklagede kendte til fertilitetsbehandlingen, og at klager derfor var omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingsloven. Klager havde påvist faktiske omstændigheder, da indklagede i deres begrundelse for afskedigelsen af klager henviste til, at hendes effektivitetsprocent var lavere end de andre medarbejdere uden at tage højde for klagers fravær i forbindelse med fertilitetsbehandlingerne.  Indklagede havde ikke løftede bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket i forbindelse med afskedigelsen af klager, blandt andet fordi klager ikke havde modtaget kritik for sit arbejde, og fordi indklagede ikke havde dokumenteret, hvorfor man bedre kunne undvære klager frem for de øvrige medarbejdere i klagers gruppe.  Klager fik medhold og en godtgørelse på 270.000 kroner.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse under fertilitetsbehandling og senere graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget den 31. januar 2012 fra ansættelsen som revisorassistent ved indklagede.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 270.000 kr. med procesrente fra den 14. maj 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Den 15. august 2008 blev klager ansat som revisorassistent ved indklagede, der er et registreret revisionsaktieselskab.

Medarbejderne var inddelt i tre grupper:

> Registrerede revisorer, Revisor Cand. Merc.aud og Revisor HD-R

> Revisorassistenter

> Administrativt personale

Klager tilhørte den første gruppe, idet hun er Revisor HD-R. Gruppen bestod af 8 medarbejdere og klager.

Revisorassistenternes arbejdsopgaver bestod grundlæggende af opgaver på et lavere niveau end de arbejdsopgaver, som klager udførte. Revisorassistenterne udførte forberedende arbejdsopgaver for klager og hendes kollegaer.

Klager var i fertilitetsbehandling. Af brev fra det behandlende sygehus af 3. februar 2012 fremgår, at klager den 4. maj 2010 startede udredning og behandling for barnløshed. Fra oktober 2010 til september 2011 gennemgik klager to reagensglasbehandlinger. Efter hver reagensglasbehandling blev klager anbefalet sygemelding, hvilket sædvanligvis varede uger. Ved samtale den 9. december 2011 blev klager meldt klar til ny behandling, og menstruation afventes, før en tredje reagensbehandling kunne iværksættes.

Klager var frem til den 16. september 2011 formand for indklagedes personaleforening.

Af fremlagt oversigt fremgår, at klager i 2011 havde et sygefravær på cirka 187,75 timer.

Den 11. januar 2012 modtog klager i lighed med de øvrige medarbejdere, en mail fra indklagede, der viste at klager i 2011 havde en effektivitetsprocent på 68,63. Det fremgik også, at den gennemsnitlige effektivitetsprocent for den gruppe, som klager tilhørte, udgjorde 76,99 procent.

På et personalemøde den 12. januar 2012 oplyste indklagede, at man søgte efter velkvalificeret arbejdskraft. Det afhang af de enkelte ansøgeres kvalifikationer, hvor mange man ville ansætte.

Den 26. januar 2012 var klager til samtale med den administrerende direktør hos indklagede. Hun fik besked om, at hendes effektivitetstal skulle forbedres.

Den 31. januar 2012 blev klager afskediget på grund af manglende arbejdsopgaver.

Den 6. marts 2012 skrev klager i en mail til hendes umiddelbare leder, at hun var gravid.

Klagers forbund rettede henvendelse til indklagede, der fastholdt opsigelsen. Af brev af 20. marts 2012 oplyste indklagede følgende til forbundet:

" . . . Det er enhver arbejdsgivers ret at vurdere, hvem der er bedst egnet til at beklæde stillingerne og denne vurdering er mundet ud i, at virksomheden har fundet, at [klager] var den af de ansatte, som man bedst kunne undvære. Heri er naturligvis indgået normale overvejelser omkring den performance [klager] har udvist, både for så vidt angår præsteret tid, efterfølgende nedskrivning af regning til kunder som følge af for stort tidsforbrug på sagerne i forhold til normen og fejlprocent."

Ifølge fremlagt vandrejournal havde klager termin den 5. oktober 2012.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn. Hun er berettiget til en godtgørelse, svarende til 12 måneders løn, idet hun har knap 4 års anciennitet hos indklagede.

På opsigelsestidspunktet var klager under fertilitetsbehandling. Hun er derfor ifølge gældende retspraksis omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingsloven. Bevisbyrden er i denne situation som udgangspunkt delt.

Den 29. januar 2012 viste en graviditetstest, at klager var gravid.

Det er derfor klagers opfattelse, at den omvendte bevisbyrde finder anvendelse, da klager var gravid på opsigelsestidspunktet. Bevisbyrden skal vurderes uafhængigt af parternes viden. Den omvendte bevisbyrde indtræder på helt objektivt grundlag, når graviditeten er indtrådt.

Hvis nævnet ikke er enig i denne betragtning, gøres det gældende, at der gælder en delt bevisbyrde, da klager var under aktiv fertilitetsbehandling på opsigelsestidspunktet.

Klager har påvist faktiske omstændigheder for, at den igangværende fertilitetsbehandling influerede på beslutningen om at afskedige klager. Indklagede har ikke dokumenteret, at fertilitetsbehandlingen og det forventelige fravær i forbindelse med en kommende orlov ikke påvirkede beslutningen om at afskedige klager.

Et udvælgelseskriterium baseret på omsætning er i strid med ligebehandlingsloven, når indklagede var vidende om, at klager havde et stort fravær relateret til fertilitetsbehandlingen og dermed et væsentligt mindre debiteringsgrundlag. Der var andre medarbejdere, der i stedet kunne være blevet opsagt, hvis indklagedes økonomi rent faktisk nødvendiggjorde en opsigelse. Klager kunne godt have overtaget flere af hendes kollegaers arbejdsopgaver, ligesom hun ubetinget kunne have overtaget flere arbejdsopgaver, der blev udført af medarbejderne i gruppen af "revisorassistenter".

Udvælgelsen af medarbejderen til afskedigelse skete på baggrund af de enkelte medarbejderes performance, herunder præsteret tid. Det var medarbejdernes effektivitetsprocent og debiteringsgrundlag, der var det overvejende moment i udvælgelsen.

Klagers effektivitetsprocent var ganske vist den laveste i hendes medarbejdergruppe, men denne opgørelsesmetode giver på ingen måde et reelt og retvisende sammenligningsgrundlag mellem de enkelte medarbejdere. Der er fremlagt opgørelse til sagen.

Ved at anvende en opgørelsesmetode, der ikke tager højde for den enkelte medarbejders fravær, sygefravær og arbejde i personaleforeningen betyder det, at klagers mulige debiteringsgrundlag faktuelt er væsentligt reduceret og giver en lavere effektivitetsprocent end de øvrige medarbejdere, der utvivlsomt havde lavere fravær og sygefravær. Klagers fravær og sygefravær var stort set kun begrundet i fertilitetsbehandling.

Den snævre tidsmæssige sammenhæng mellem den fremlagte opgørelse, mødet den 26. januar 2012 og opsigelsen den 31. januar 2012 betyder, at det ikke kan udelukkes, at klagers fravær spillede en rolle ved opgørelsesmetode og valget af netop klager. Det understøttes også af indklagedes ubestridte kendskab til et forventeligt kommende betydeligt fravær på grund af fertilitetsbehandling og efterfølgende orlov.

Klager mener, at et retvisende sammenligningsgrundlag som minimum må tage højde for sygefravær og fravær relateret til fertilitetsbehandlingen, da klagers sygefravær var markant højere end de andre medarbejderes.

På den baggrund var klagers reelle effektivitetsprocent med fradrag af sygefravær 77,38 procent og med fradrag af både sygefravær og arbejdet i personaleforeningen var det 80,81 procent. Klager opfyldte derfor stort set målsætningen på 80,85 procent. Uanset om arbejdet i personaleforeningen bliver talt med, så lå klagers effektivitetsprocent over gennemsnittet for den medarbejdergruppe, som hun var en del af. Hendes effektivitetsprocent var derfor ikke den laveste og kunne ikke danne grundlag for afskedigelsen af klager.

Klager havde på opsigelsestidspunktet været ansat ved indklagede i omkring 4 år og havde ikke på noget tidspunkt modtaget kritik for sine faglige kvalifikationer. Klager er ikke bekendt med, at der skulle være anvendt et for stort tidsforbrug på sagerne i forhold til normen og fejlprocenten. Klager er heller ikke bekendt med hvilken norm og fejlprocent, der henvises til.

Under ansættelsen blev klager aldrig orienteret om disse forhold. Det havde været naturligt, hvis indklagede løbende havde gjort klager opmærksom herpå, hvis det var tilfældet. Hver gang kun tog initiativ til at drøfte kvaliteten af hendes arbejde med den nærmeste leder fik hun at vide, at kvaliteten var i orden, og at han havde forståelse for klagers svære situation som følge af fertilitetsbehandlingen.

Ifølge en afsagt dom fra Højesteret af 20. februar 2012 var indklagede forpligtet til at omgøre beslutningen om at afskedige klager på det tidspunkt, hvor man blev bekendt med, at klager var gravid. Det blev indklagede den 6. marts 2012.

Det er uden betydning, at indklagede gennem en periode havde accepteret fertilitetsbehandlingen og deraf følgende fravær, da accepten kun varede så længe der var overskud til at acceptere dette.

Klager bestrider, at hun ikke kunne varetage det arbejde, som revisorassistenterne udførte. Klager blev oprindelig ansat som revisorassistent, hvilket også fremgår af fremlagt ansættelsesbevis. Da hun efterfølgende afsluttede uddannelsen HD i revision blev hun flyttet til gruppen af "registrerede revisorer, revisor cand.merc.aud. og revisor HD-R". Klager var den lavest lønnede i gruppen, og hendes løn adskilte sig ikke væsentligt fra lønniveauet hos gruppen af revisorassistenter.

Det er til sagen af indklagede oplyst, at der skulle have været en nedgang i antallet af kunder i perioden 1. juli 2011 til 1. juli 2012. Indklagede har dog tidligere oplyst, at nedgangen skete i perioden 1. januar 2011 til 31. december 2011. Klager er ikke bekendt med, at der skulle have været den påståede nedgang i kunder.

Det er af indklagede også oplyst, at en række medarbejdere "i samme periode" fratrådte. Det er uklart hvilken periode, der var tale om. Det ligger dog fast, at ingen af de nævnte medarbejdere blev afskediget, idet medarbejderne af egen drift forlod indklagede via egen opsigelse eller til efterløn/pension.

Det må derfor lægges til grund, at indklagede alene afskedigede klager. Der er ikke dokumentation for, at økonomien og arbejdsopgaverne hos indklagede var som påstået af indklagede.

Der er af indklagede fremlagt oversigt over klagers sager. Klager bemærker hertil, at det af indklagede fremlagte bilag ikke er identisk med det bilag, hun fik udleveret under samtalen den 26. januar 2012. Dette bilag er fremlagt i sagen. Det fremgår, at der ikke er tale om identiske kunder.

Som det fremgår af det af klager fremlagte bilag, mangler blandt andet tre kunder. I det af indklagede fremlagte bilag mangler også flere kunder, som klager arbejdede for, ligesom bilaget også indeholder kunder, som klager aldrig har stiftet bekendtskab med. Det af indklagede fremlagte bilag er misvisende og kan ikke anvendes som påstået af indklagede.

Det er korrekt, at den fremlagte sagsoversigt for 2010 viser, at der skulle være faktureret for cirka 874.000 kroner, mens der alene blev faktureret for cirka 731.000 kr. Oversigten indeholder imidlertid flere kunder, som klager aldrig arbejdede for.

Af sagsoversigten for 2011 fremgår, at klager skulle have faktureret for cirka 811.000 kroner, men reelt fakturerede for cirka 838.000 kroner - altså for næsten 27.000 kroner mere end budgetteret.

Det er derfor direkte i strid med sandheden, når indklagede i afskedigelsen henviser til underfakturering. Hvis indklagede havde fundet underfaktureringen i 2010 så alvorlig, at det skulle medføre ansættelsesretlige konsekvenser for klager, skulle indklagede have fulgte op på dette i starten af 2011 og ikke mere end et år senere.

Sagsoversigterne giver ikke noget retvisende billede af de nævnte år, da indklagede i deres opgørelse konsekvent ikke medregner den reelle difference mellem "kundepris" og "faktureret". Det fremgår eksempelvis af sagsoversigten for 2011 om kunde X, at kundepris og det fakturerede beløb udgjorde henholdsvis 38.328 kroner og 44.032 kroner. Det medførte en overfakturering på 5.704 kroner. Overfaktureringen indgår dog alene med cirka 800 kroner, hvorfor opgørelsen ikke giver et troværdigt billede af klagers performance.

Der er heller ikke overensstemmelse mellem de af indklagede fremlagte sagsoversigter, da sagoversigten for 2011 angiver den samlede kundepris til 811.228 kroner, mens medarbejderoversigten for 2011 angiver det samme tal, dog her benævnt produktion til 723.580 kroner.

Klager bestrider også, at hun var den sidst ansatte i kategorien af "registrerede revisorer, revisor cand.merc.aud. og revisor HD-R". To af medarbejderne blev ansat efter klager.

Ved en gennemgang af medarbejderoversigterne for 2009 - 2011 kan det også konstateres, at klager ingen af årene havde det laveste dækningsbidrag.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling af klager. Klager blev ikke afskediget på grund af en graviditet, som indklagede ikke kendte til. Det gøres også gældende, at den af klager forlangte godtgørelse er urimelig høj og ikke svarer til praksis på området.

Det bestrides, at den omvendte bevisbyrde kan anvendes i den konkrete sag. Opsigelsen fandt sted den 31. januar 2012. Klager opfordres til at dokumentere, at hun var gravid på dette tidspunkt, ligesom hun også opfordres til at dokumentere fødselsdatoen for barnet.

Fra 1. juli 2011 til 1. juli 2012 var der en nedgang i arbejdsopgaverne og antallet af kunder. I denne periode fratrådte yderligere 4 revisorassistenter og to partnere. Det dokumenterer, at der var en nedgang i arbejdsopgaverne.

Der er også fremlagt dokumentation for, at kundeantallet faldt fra 31. december 2010 til 31. december 2011.

Fra 23. - 26. januar 2012 blev der afholdt personale-, budget-, og lønsamtaler med alle medarbejderne for at planlægge produktionsåret 2012.

Ud fra en samlet vurdering af klagers kvalifikationer, sammenlignet med kvalifikationerne hos de andre ansatte, traf indklagede beslutning om, at klager skulle afskediges. Arbejdsgiveren har en ret til at foretage en vurdering af, hvilken medarbejder der er bedst egnet til de stillinger, der måtte være. Arbejdsgiveren har ret til at vælge de medarbejdere, der har de bedste kvalifikationer og performer bedst.

Hos de kunder, som klager udførte arbejde for, var der en meget stor nedskrivning på regninger til kunder på grund af for stort tidsforbrug på sager i forhold til normen og fejlprocent. Det var en stærkt medvirkende årsag til, at klageren blev udvalgt til afskedigelse.

Det er en fejlagtig opfattelse, når klager tror, at det alene er effektivitetsprocenten, der er afgørende. Det har ligeså stor betydning, at de regninger, der skal fremsendes til kunder blev for store, fordi klager havde et for stort tidsforbrug på sagerne i forhold til normen og fejlprocent. Uanset at klager arbejdede de nævnte timer, opnåede hun ikke det resultat, der var forventelig hos indklagede. Arbejdet var ikke tilfredsstillende overfor selskabets kunder og kunne derfor heller ikke medføre almindelig fakturering. Derudover var klager også den sidst ansatte i kategorien "hd'er".

Det bestrides, at andre medarbejdere kunne være blevet opsagt i stedet for klager. Det bestrides også, at klager kunne udføre det arbejde, som revisorassistenterne udførte. Der er jo en grund til, at man opdeler medarbejderne i grupper. Lønnen hos registrerede revisorer ligger over revisorassistenternes aflønning og de krav, man kan stille til revisorassistenterne er ikke så høje som de krav, man kan stille til gruppen af registrerede revisorer.

Indklagede mener heller ikke, at det kan have sin rigtighed, at indklagede skulle afskedige funktionsdygtige medarbejdere, der performede rigtigt på det niveau, hvor de var ansat. Der var tale om en nedsat arbejdsmængde, og der er efterfølgende ikke ansat nye medarbejdere til at afløse klager.

Vedrørende bilag B så omfatter selve faktureringen både arbejde, der er udført af klager og af partnernes rådgivning og øvrige medarbejdere, der har arbejdet på sagen. Det er derfor en helt forkert konklusion, klager uddrager af de fremlagte bilag.

Udover partnerkredsen er der 18 medarbejdere ansat hos indklagede. 15 af dem er kvinder.

Indklagede har til sagen fremlagt opgørelse over sagsoversigt, der viser, at klager brugte alt for mange timer på at udføre arbejdet, hvilket betød, at hun måtte nedsætte faktureringen. Der er dokumentation for, at der skulle have været faktureret cirka kr. 874.000 kroner, og at det alene var muligt at fakturere cirka 731.000 kroner. Der var tale om et ekstremt stort udsving vedrørende de nævnte kunder.

Både registrerede revisor A og B har egen kundeportefølje og har derfor en lang række arbejdsopgaver, som ikke kan sammenlignes med klagers. Der er derfor en naturlig forskel på dækningsbidraget pr. lønkrone.

Indklagede bestrider, at der tidligere ikke er rejst kritik overfor indklagede.

Der er fremlagt mail af 23. juni 2009 fra klagers umiddelbare leder til den administrerende direktør. Forholdet blev drøftet under lønforhandlingen med klager.

I fremlagt mail af 1. marts 2010 gjorde den administrerende direktør opmærksom på, at klager solgte for lidt. Der blev medsendt medarbejderregnskab for perioden.

I fremlagte mails af henholdsvis 25. september og 9. december 2009, 28. juni og 4. august 2011 samt 12. januar 2012 fra den daglige leder til klager er der påtalt fejl i klagers arbejde. Det er derfor fuldt ud dokumenteret, at der gentagne gange blev påtalt fejl og mangler ved klagers arbejde.

Klager oplyste ikke på noget tidspunkt, at hun var gravid.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at indklagede første gang fik meddelelse om klagers graviditet den 6. marts 2012, en graviditet som klager ved en graviditetstest den 29. januar 2012 var blevet bekendt med. Da klager blev afskediget den 31. januar 2012, kan klagers graviditet ikke have indgået i beslutningsgrundlaget for afskedigelsen af klager. Indklagede har således godtgjort, at afskedigelsen skyldtes andre forhold end klagers graviditet.

Nævnet finder det derimod godtgjort, at klager var i fertilitetsbehandling på tidspunktet for afskedigelsen, og at indklagede havde kendskab til dette forhold. Klager var således omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingsloven.

Det påhviler herefter klager at påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Hvis klager påviser faktiske omstændigheder, påhviler det herefter indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Nævnet lægger til grund, at klager i 2011 var fraværende på grund af sygdom i forbindelse med fertilitetsbehandlingerne. Samtidig har indklagede i deres begrundelse for afskedigelsen af klager henvist til, at klagers effektivitetsprocent var lavere end de andre medarbejdere uden at tage højde for klagers fravær i forbindelse med fertilitetsbehandlingerne. Nævnet finder derfor, at klager har påvist faktiske omstændigheder for, at der er sket forskelsbehandling af hende i forbindelse med den igangværende fertilitetsbehandling.

Nævnet finder ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Der er herved lagt vægt på, at klager ikke forud for opsigelsen har modtaget egentlig kritik for sit arbejde, at opgørelsen af klagers effektivitetsprocent ikke tager behørig hensyn til hendes fravær på grund af fertilitetsbehandling, og at indklagede ikke i øvrigt har dokumenteret, hvorfor man bedre kunne undvære klager frem for de øvrige medarbejdere i klagers gruppe.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 270.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 270.000 kr. til klager med procesrente fra den 14. maj 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

<7100463-12>