Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J. nr. 2014-6810-44232

En børnehave trak et jobtilbud tilbage, da de fandt ud af at kandidaten var gravid. Det drejede sig om et fem måneders ansættelsesforhold, hvor kvinden skulle gå på barsel undervejs. Ansættelsesforholdet blev aldrig begyndt, hvorfor det måtte sidestilles med en afskedigelse i ligebehandlingslovens forstand. Graviditeten var den reelle årsag til, at jobtilbuddet blev trukket tilbage, fordi den betød, at kvinden ikke kunne arbejde i alle fem måneder.

Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 65.000 kr., svarende til tre måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at indklagede ikke lod klager påbegynde en ansættelse som pædagogisk medarbejder ved indklagede børnehave, da klager oplyste, at hun var gravid.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede ikke lod klager påbegynde en ansættelse som pædagogisk medarbejder.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 65.000 kr. med procesrente fra den 19. august 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Indklagede, som er en børnehave, søgte i juni 2014 en pædagogisk medarbejder 32 timer om ugen. Der var tale om en tidsbegrænset stilling fra 1. august 2014 til 31. december 2014.

Indklagede søgte en medarbejder, der blandt andet ville være med til at skabe en tryg base for institutionens mange børn med særlige behov. Det fremgik af stillingsopslaget, at indklagede er en institution med 64 børn med stor variation i etnicitet. Det fremgik også, at der er særlig fokus på barn-voksenkontakt i institutionen.

Klager er uddannet sociolog og søgte den opslåede stilling. Klager blev indbudt til samtale den 19. juni 2014. Den 27. juni 2014 modtog klager en mail fra lederen ved indklagede, hvoraf det fremgik, at "Jeg/vi håber, at du kan begynde hos os den 1.8.14 kl. 9.00".

Klager oplyste efterfølgende indklagede, at hun var gravid. Graviditeten ville betyde, at klager ville gå på barselorlov inden udløbet af den tidsbegrænsede ansættelse.

Ansættelsesforholdet blev ikke påbegyndt.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at indklagede trak tilbuddet om ansættelse som pædagogisk medarbejder tilbage, da klager oplyste indklagede om sin graviditet.

Klager ønsker godtgørelse svarende til fem måneders løn.

Mailen af 27. juni 2014 viser tydeligt, at klager var tilbudt ansættelse.

Tilbuddet om ansættelse blev trukket tilbage, fordi klager ikke kunne arbejde i den ønskede periode på fem måneder, som ansættelsen lødpå. Da årsagen til dette var klagers graviditet og overgang til barsel inden ansættelsens udløb, er der tale om ulovlig forskelsbehandling.

Det er ikke korrekt, at der under jobsamtalen den 19. juni 2014 blev talt om en ansættelsesprocedure med flere samtalerunder. Indklagede har først bragt dette på banen efter flere høringsrunder i forbindelse med klagen til Ligebehandlingsnævnet. Før da har indklagede argumenteret for, hvorfor tilbuddet om ansættelse blev trukket tilbage af hensyn til børnegruppen. Først efter at indklagede har fået juridisk assistance, er argumentationen ændret til, at klager ikke blev tilbudt en ansættelse.

Det er heller ikke korrekt, at klager og lederen under ansættelsessamtalen talte om tidsmæssige besværligheder i forhold til, at klager skulle nå at sige sin stilling op. Klager var ikke i nogen ansættelse på tidspunktet for samtalen. Rejseplaner kunne heller ikke komme i konflikt med opstarten på jobbet, da der var tale om en uges ferie omkring tidspunktet for jobsamtalen.

Ligeledes er det ikke korrekt, at klager fik fortalt, at der ikke var tale om projektarbejde. Under samtalen var indklagede interesseret i at høre, hvad klager som sociolog kunne tilføje til det pædagogiske arbejde, og der blev i forbindelse dermed talt om projekter med fokus på blandt andet forældresamarbejde og inklusion i tråd med stillingsopslagets efterspørgsel efter særlige kompetencer.

Da klager modtog mailen den 27. juni 2014, ringede hun samme dag til lederen hos indklagede og takkede ja til stillingen. Lederen spurgte, om klager havde lyst til at komme og se institutionen igen inden opstart. Dette tydeliggør, at der ikke var tale om endnu en jobsamtale.

For at det ikke skulle komme som en overraskelse for indklagede, oplyste klager, at hun var gravid med termin sidst på året. Klager foreslog, at de mødtes for at tale om, hvordan tiden hos indklagede bedst kunne planlægges. Lederen blev tydeligt overrasket, men var enig i, at de burde mødes. Han oplyste, at han ville vende tilbage, når han havde talt med de kolleger, som klager skulle arbejde sammen med. Klager oplyste over for lederen, at graviditeten ikke ville være et problem, og at hun nok skulle "klø på". Lederen oplyste, at indklagede tidligere havde haft dårlige erfaringer med gravide medarbejdere.

Den 30. juni 2014 ringede klager til lederen, som oplyste, at han var blevet overrasket over at høre om klagers graviditet, og at det var ærgerligt, da indklagede havde glædet sig til, at klager skulle starte hos dem, men at tingene nu så noget anderledes ud. Lederen spurgte igen til klagers terminsdato og oplyste, at der nu var mange spørgsmål i luften.

Klager tilbød at gå op i tid til 37 timer om ugen i en kortere periode. Klager tilbød også, at hvis hun skulle skrive noget for  indklagede, kunne de lægge dette sidst i perioden. Lederen afviste klagers forslag. Lederen oplyste, at han var nødt til at tale med de andre fra stuen og vende tilbage.

Da klager og lederen talte sammen senere på dagen, oplyste lederen, at "pigerne" på stuen ikke var begejstrede. Indklagede ønskede en medarbejder, der kunne være hos indklagede perioden ud. Indklagede var derfor nødt til at trække tilbuddet om en ansættelse tilbage. Lederen oplyste over for klager, at de ikke kunne bruge de øvrige kandidater, som var til samtale, og at de ikke vidste, hvad de nu skulle gøre.

Indklagedes argumentation for, at klager ikke lever op til den søgte stilling på grund af børnenes behov for tryghed, er et forsøg på at argumentere for, at særlige forhold i børnehaven berettiger til forskelsbehandling i forbindelse med ansættelse og afskedigelse. Accepteres indklagedes argumentation, vil man reelt tillade forskelsbehandling i vid udstrækning, idet de fleste arbejdsgivere vil kunne argumentere for, at der for dem vil være gener forbundet med en medarbejders graviditet.

Hvis der er tale om et sådan hensyn til børnene, som indklagede påstår, undrer det klager, at indklagede har opslået en stilling på fem måneder.

Det er udokumenteret, om der er den store forskel på en ansættelse i tre eller fem måneder. Flere af de arbejdsopgaver, som under jobsamtalen var på tale qua klagers baggrund som sociolog, var af mere projektorienteret karakter. Det forhold, at klager ville gå på barsel inden den tidsbegrænsede ansættelses udløb, ville ikke være til hinder for, at klager kunne udføre disse opgaver.

Indklagede kunne også have risikeret, at en medarbejder forlod stillingen inden fem måneder på grund af andre forhold.

Det er sagen uvedkommende, at indklagede også har givet afslag til en mandlig kandidat på grund af rejseplaner.

Det blev hverken i stillingsopslaget eller ved jobsamtalen beskrevet, at jobbet ikke kan bestrides ved graviditet på grund af børn og forældres udadreagerende adfærd. Indklagede kan ikke udtale sig om klagers robusthed eller om, hvor lidt eller hvor meget klager ville kunne tilbyde i en stilling på tre måneder.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Der var ikke udformet eller underskrevet en ansættelseskontrakt. Man kan derfor godt sige, at klager ikke er eller har været ansat.

Indklagede havde først mulighed for at få juridisk vejledning seks måneder inde i skriftudvekslingen for Ligebehandlingsnævnet. Indklagede var ikke klar over, at uenighed om det faktiske hændelsesforløb bør komme frem under skriftvekslingen.

Mailen af 27. juni 2014 var ikke et tilbud om ansættelse, men en invitation til anden ansættelsessamtale. Det blev forklaret over for klager ved første ansættelsessamtale, at rekrutteringsprocessen også indebar en anden ansættelsessamtale med de udvalgte kandidater, inden indklagede traf sin beslutning om, hvem der skulle tilbydes ansættelse.

Det blev også under samtalen forklaret, at stillingen ikke havde karakter af projektarbejde.

Mailen, hvor begyndelsestidspunktet den 1. august 2014 blev nævnt, skal ses i sammenhæng med de tidsmæssige besværligheder, som klager og lederen talte om under den første samtale, da klager skulle sige sin stilling op med en måneds varsel. Desuden medførte klagers rejse et tidsmæssigt problem i forhold til beslutningsprocessen.

Ved telefonsamtalen den 27. juni 2014, hvor lederen ville invitere klager til anden samtale, hørte han ikke klager sige ja til et tilbud om ansættelse. Hvis han havde gjort det, ville han have rettet misforståelsen.

De "piger" lederen oplyste klager om, at han ville tale med, var de stuepædagoger, som skulle stå for den anden samtale. Ved denne samtale skulle det afdækkes, om stuepædagogernes og klagers kemi passede sammen.

Ved samtalen den 30. juni 2014 oplyste lederen, at han var nødt til at trække tilbuddet om en anden ansættelsessamtale tilbage, da stuepædagogerne ønskede at ansætte en kandidat, som kunne udfylde stillingen fuldt ud. Det er ikke korrekt, at lederen oplyste over for klager, at indklagede ikke kunne bruge de andre kandidater, som var til samtale.

Klager har ikke sagt "nej tak" til klager på grund af hendes graviditet, men fordi hun ikke kan opfylde kravene til stillingen. Klager ville også have fået afslag, hvis hun eksempelvis på grund af udlandsophold kun kunne arbejde i fire måneder, da perioden på fem måneder ikke kunne efterkommes. Indklagede gav en mandlig kandidat afslag på en ansøgning om ansættelse i den ledige tidsbegrænsede stilling, da han kun havde mulighed for at arbejde i fire måneder og ikke de fem måneder, der var behov for.

Jobannoncen var udformet i samarbejde med en pædagogisk konsulent for at sikre, at ansøgernes kvalifikationer svarede til indklagedes behov. Da der er børn i institutionen, der er ofre for forskellige svigt hjemmefra, er det vigtigt, at ansøgerne overholder og opfylder annoncens krav.

Klager kan ikke leve op til punkterne i annoncen, da man ikke kan udvikle trygge børn eller et tillidsfuldt forældresamarbejde i den korte tid, som klageren kunne være hos indklagede.

Indklagede børnehave ligger i et socialt belastet område med familier med mange udfordringer (flygtninge, analfabetisme, børn uden sprog, voldsofre, udadreagerende forældre og børn, ældre søskende i bander mv.). Området er uroligt og usikkert. Befolkningssammensætningen i området er gradvist ændret til, at en større andel består af udsatte familier.

Forholdene hos indklagede kan ikke sammenlignes med en almindelig "dansk" børnehave.

Børnehaven er normeret til 66 børn med mere end 25 nationaliteter og cirka 80 procent to-sprogede børn. Der er særlig fokus på tryghed og stabilitet. Indklagede er et andet hjem for børnene.

Børn med særlige udfordringer har det med hurtigt at knytte sig til en voksen. Selv børn på op til seks år kan græde længe, når en voksen har forladt institutionen på grund af eksempelvis andet arbejde eller graviditet. Selv en voksens afholdelse af ferie kan være smertelig for disse børn.

Indklagede har modtaget penge fra "Den sociale Kompensationspulje" til at finde "ekstra hænder". Pengene skulle bruges til at ansætte en medarbejder i fem måneder 32 timer om ugen. Medarbejderen skulle være med til at skabe ro og regelmæssighed i en hektisk hverdag, der ofte er fyldt med svigt og usikkerhed for børn med sociale problemer

Grundet besparelser på institutionsområdet har institutionerne mindre tid til omsorg for det enkelte barn. Indklagede er derfor glade, når de modtager ekstra penge i fem måneder til en ekstra medarbejder på grund af institutionens udsatte børn og institutionens beliggenhed. Midlerne er alene givet til en periode svarende til fem måneders ansættelse.

Havde indklagede manglet personale i tre måneder, havde de indrykket en annonce på tre måneder. Der er forskel på en tremåneders og en femmåneders ansættelse, da der i to måneder ville være mangel på personale til at lave indsatser over for de børn, der har behov for særlig støtte.

Det er uklart, om klager ved en ansættelse ville være berettiget til løn i alle fem måneder. Uanset om hun alene ville have ret til løn i tre måneder, så ville pengene "være væk", da det stort set er umuligt at ansætte en medarbejder i de resterende to måneder. Vikarer står ikke i kø for at arbejde hos indklagede, da der er mange ledige vikariater i mindre krævende institutioner.

Hvis stillingen havde været en fastansættelse ville situationen have været anderledes, da indklagede ville have modtaget kompensation i forbindelse med barslen. Der ville dermed ikke have været nogen konsekvens for institutionen og vigtigst børnene.

Det er ikke varetagelse af børnenes tarv, at de tildelte midler til en ansættelse i fem måneder ikke udnyttes fuldt ud.

Ved samtalen oplyste klager, at hun var parat til at varetage arbejdet i fem måneder.

Hverdagen hos indklagede er meget rå, og der er behov for personale, der kan være til stede og er fysisk robuste. Indklagede har også erfaring med udadreagerende forældre med truende adfærd. To pædagoger kan bevidne, at de i forbindelse med deres graviditet er blevet ramt af usikkerhed, hvilket endte i tidlige sygemeldinger. Indklagede har ikke erfaring med, at gravide medarbejdere holder tiden ud.

To af indklagedes mest erfarne pædagoger blev i december 2014 sygemeldt på grund af stress og fysisk overbelastning af ryg og knæ. Indklagede har derfor brug for, at de tilbageværende har overskud til at arbejde fuldt ud.

Indklagede har ved jobsamtalen og den efterfølgende sag givet udtryk for, at stillingen kræver overskud både fysisk og psykisk.

Indklagede havde behov for en medarbejder i tidsrummet 9-15, hvor der er flest børn og behov for fred, ro og faste rutiner, i fem måneder. Klagers tilbud om ændret timeantal var derfor ubrugeligt, da det ikke drejer sig om børnenes, men klagers eget behov.

En enig forældrebestyrelse har fuldt ud bakket op om lederens beslutning om ikke at ansætte klager, da han har handlet i børnenes bedste interesse.

Stillingen er efterfølgende blevet besat med en nyuddannet pædagog med bacheloropgave i inklusion og stigmatisering samt linjefag i krop og bevægelse. Det er fagspecialiteter, som passede særdeles godt ind i de opgaver, der var i den tidsbegrænsede stilling.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Nævnet lægger til grund, at mailen af 27. juni 2014, hvorved lederen ved indklagede oplyste, at indklagede håbede, at klager kunne begynde hos dem den 1. august 2014, er udtryk for, at indklagede tilbød klager stillingen som pædagogisk medarbejder. Det er derfor nævnets opfattelse, at der på dette tidspunkt var etableret et ansættelsesforhold. Det er i den forbindelse uden betydning, hvorvidt der var udarbejdet eller underskrevet en ansættelseskontrakt.

At ansættelsesforholdet som følge af indklagedes beslutning aldrig blev påbegyndt må derfor sidestilles med en afskedigelse i ligebehandlingslovens forstand.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet. Det fremgår også af ligebehandlingsloven, at såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet deri.

Klager kunne ikke påbegynde en ansættelse hos indklagede, fordi klager ikke kunne arbejde i den fulde periode på fem måneder. Da klagers graviditet er årsag til, at klager ikke kunne arbejde i den fulde periode, finder nævnet, at indklagede ikke har godtgjort, at klagers graviditet var uden betydning for beslutningen om ikke at lade hende påbegynde ansættelsen. Det forhold, at indklagede også fravalgte en mandlig kandidat, som ikke kunne arbejde i alle fem måneder, kan ikke medføre et andet resultat.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 65.000 kr. svarende til tre måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder og alvoren af den skete hændelse.

Indklagede skal herefter betale 65.000 kr. til klager med procesrente fra den 19. august 2014, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 2, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 2 og stk. 3 om godtgørelse

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

<2014-6810-44232>