Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse i sag 41.2015

afsagt af Tvistighedsnævnet den 4. januar 2016

A

v/advokat Klara Hoffritz, HK

mod

B

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), chefkonsulent Simon Neergaard-Holm (DA) og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Steffen Kjøller Jensen, udpeget af Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og faglig sekretær Christoffer Marckmann, udpeget af HK.

Mellem klageren, A, født den 18. maj 1992, og indklagede, B, blev der den 24. marts 2014 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle gennemføre en handelsuddannelse med speciale som indkøbsassistent med uddannelsesperiode fra den 24. marts 2014 til den 23. marts 2016.

Denne sag drejer sig om ophævelse af uddannelsesaftalen og efterbetaling af løn.

A har ved sin faglige organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 6. juli 2015, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes at betale 200.955,29 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente af 1.815,99 kr. fra den 31. januar 2015, af 6.430,42 kr. fra den 28. februar 2015, af 16.571,20 kr. fra den 12. marts 2015, af 17.109,47 kr. fra den 31. marts 2015, af 10.000 kr. fra den 12. april 2015, af 68.437,86 kr. fra den 14. april 2015, af 76.435,98 kr. fra den 14. maj 2015 og af 4.133,05 kr. fra den 7. juni 2015, dog således at pensionsbeløb indbetales til A’s pensionsordning.

Beløbet udgør 25.291,26 kr. i løn fra den 1. marts til den 14. april 2015, 60.256,07 kr. i erstatning for løn i opsigelsesperioden efter funktionærlovens § 3, 23.094,94 kr., svarende til 1 ½ måneds løn, i godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens § 2 b, 50.000 kr. i tab af uddannelsesgode, 1.852,74 kr. i beløb til fritvalgslønkonto, 14.718,46 kr. i pensionsbidrag, 3.341,04 kr. i manglende afholdte feriefridage for 2015, 4.009,10 kr. i uberettiget tilbageholdelse af pensionsbidrag, 4.154,37 kr. i feriegodtgørelse for optjeningsårene 2014 og 2015, 4.237,31 kr. i uberettiget fradrag i lønnen for afholdt ferie med løn samt 10.000 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Indklagede har påstået frifindelse samt nedlagt påstand om, at A skal betale 4.845 kr., subsidiært et mindre beløb efter Tvistighedsnævnets skøn.

Den selvstændige påstand er ikke nærmere opgjort under sagen, men det er gjort gældende, at A skylder 30.000 kr. i hotelregning for overnatning og bespisning, og at han under ferieafholdelse har fået udbetalt 10.455 kr. for meget i løn, hvilke krav kan modregnes i elevens krav.

Sagen har været mundtligt forhandlet i Tvistighedsnævnet den 17. november 2015.

Sagsfremstilling

Af uddannelsesaftalens punkt 8 fremgår, at lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, og i relation til, hvilken kollektiv overenskomst, der er gældende inden for uddannelsesområdet, er anført:

”Der henvises til ansættelsesbevis og HK vedr. månedsløn”.

Af det i tilknytning til uddannelsesaftalen underskrevne ansættelsesbevis fremgår om lønnen:

”Lønnen er fastsat efter overenskomst, der er gældende for ansættelsen for så vidt angår satsen for månedsløn. Der ydes tillæg for arbejde aften og weekend. Satsen oplyses på kontoret. Der gælder ikke overenskomst. ”

Eleven modtog i henhold til lønsedlerne løn under 17 dages afholdt ferie i ferieåret 2014/2015.

Den 12. marts 2015 skrev HK Nordjylland til indklagede, at aflønningen af A ikke fulgte den gældende overenskomst for elever, Funktionæroverenskomsten for handel, viden og service mellem HK og Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og at han derfor havde krav på efterbetaling af 13.619,88 kr. i pensionsbidrag, 4.009 kr. i efterbetaling af løn, 1.848,42 kr. i fritvalgslønkonto samt 10.000 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Den 23. marts 2015 rykkede HK for betaling af kravet. Samme dag blev A sygemeldt, og han blev den 29. marts 2015 indkaldt til en mulighedssamtale, som blev afholdt den 30. marts 2015 med deltagelse af fV1 fra HK.

Den 31. marts 2015 skrev indklagede en mail til A, hvoraf fremgår bl.a.:

”Vi må desværre meddele dig, at du anses for at have misligholdt praktikaftalen ved ikke at ville udføre det anviste arbejde og derefter bede om at blive fritaget for aftalen. Da dette blev accepteret, og du blev bedt om skriftligt at bekræfte, ville du nu først sikre dig en bedre praktikplads, hvilket ikke var en betingelse for ophævelsen. Da der opstod uenighed om ophøret er du udeblevet. Der er trods forsøg på at imødekomme alle ønsker om ekstra kruser og varierende opgaver ikke udsigt til at praktikken genoptages.

Samlet anses det for at være i begges interesse, at fastholde den indgåede aftale om ophør som praktikant, da elevuddannelsen alligevel ikke kan gennemføres med det manglende fremmøde. De bristende forudsætning gør det vanskeligt at forestille sig, at du vil kunne gennemføre praktikken som aftalt. ”

HK svarede herpå ved mail af 1. april 2015, hvoraf fremgår bl.a.:

”HK skal på vegne af ovennævnte medlem bestride din nedenstående påstand om, at vort medlem skulle have misligholdt uddannelsesaftalen.

Vi må gøre dig opmærksom på, at når lønnen ikke udbetales rettidigt, er der tale om en væsentlig misligholdelse fra din side. Lønnen for marts, der skulle have været til disposition d. 31 marts 2015 er ikke afregnet. Jeg skal derfor anmode dig om at udbetale vort medlems tilgodehavende løn senest 5 dage fra d.d.”

HK rykkede på ny for lønudbetalingen for marts måned i brev af 9. april 2015 med angivelse af, at manglende betaling af lønnen inden for 3 dage, ville blive anset for grov misligholdelse fra indklagedes side. Uden svar herpå blev uddannelsesaftalen ophævet ved HK’s brev af 14. april 2015, og der blev fremsat krav om betaling af i alt 176.112,48 kr.

Indklagede har fremlagt en oversigt, hvoraf fremgår, at A den 19. september, 3. oktober, den 6. oktober og den 21. november 2014, samt fra den 24. december 2014 til den 2. januar 2015 og den 19. januar 2015 skulle have været fraværende uden lovligt forfald, men har modtaget fuld løn.

Indklagede har endvidere fremlagt en erklæring til brug for Tvistighedsnævnet, afgivet af N1 den 22. juli 2015, hvoraf det fremgår:

”Som ansat ved B med ansvar for elevaftaler fik jeg i marts 2015 af B til opgave at udarbejde en ophævelsesaftale for A. Jeg udfærdigede det dertil bestemte skema fra erhvervsskolen og udfyldte det klar til underskrift.

Da jeg i maj modtog en henvendelse fra skolen vedlagt et ophævelsesskema for eleven kasserede jeg det gamle. ”

Retsgrundlag

Af erhvervsuddannelseslovens § 55 fremgår bl.a.:

”Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk. 2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. ”

Af erhvervsuddannelseslovens § 61 fremgår bl.a.

”Misligholder en af parterne i uddannelsesaftalen væsentligt sine forpligtelser, kan den anden part hæve aftalen.

Stk. 2. Hvis en væsentlig forudsætning for aftaleindgåelsen viser sig at være urigtig eller senere brister, kan parten hæve aftalen. ”

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at han i optjeningsårene 2013 og 2014 gik på handelsskole i X og ikke havde nogen lønindtægt ved siden af sine studier. Han aftalte med B fra begyndelsen af uddannelsesforholdet, at han kunne få lov til at bo gratis på hotellet, indtil han fandt sit eget, hvilket han gjorde efter 3-4 uger. Han er ikke tidligere blevet mødt med krav om betaling for kost og logi. Han har aldrig sagt, at han gerne ville være salgselev, men i en periode sad han alene og havde ikke så meget at lave, så han foreslog selv, at han rykkede ind til salgschefen. I begyndelsen af februar 2015 overvejede han skifte praktikvirksomhed, fordi han var meget overladt til sig selv. Han kiggede på forskellige stillingsopslag. Da han bad om at få en skriftlig bekræftelse på, at han gerne måtte søge en anden elevplads, fik han at vide, at det kunne han ikke få, men de kunne lave en gensidig ophævelse med virkning fra om fredagen, to dage senere. Det ville han ikke. Da han fik sin løn for februar måned, erfarede han, at der i lønnen var trukket pensionsbidrag for et helt år, og det fik ham til at henvende sig til HK.

Den 23. marts 2015 tog han til læge, efter at han i længere tid havde haft det skidt, og han blev sygemeldt. Den 29. marts 2015 om aftenen modtog han en mail med indkaldelse til sygefraværssamtale, som blev afholdt dagen efter. Det viste sig dog, at mødet ikke handlede om en mulighedserklæring, men i stedet om, at B gerne ville ophæve hans uddannelsesaftale, hvilket han ikke var interesseret i. Der blev under mødet intet nævnt om en tidligere mundtlig aftale om ophør af uddannelsesaftalen. Han fik en ny elevplads i juli 2015.

Han erindrer ikke konkret, hvor meget ferie han holdt fra den 1. maj 2014, men det var ikke mere end 25 dages ferie, og det passer fint med de 17 dages ferie, der er registreret på lønsedler. Indklagede havde dog på et tidspunkt fejlagtigt noteret 3 ugers skoleophold som ferie. Den 24. og 31. december havde han aftalt frihed. Han har ikke haft ulovligt fravær på noget tidspunkt.

B har forklaret bl.a., at kost og logi i de første 4 uger af uddannelsesaftalen skal behandles som en del af lønnen, der må afregnes efter statens takster. Han forærede ikke opholdet til eleven gratis. På et tidspunkt sagde A, at han havde fundet en anden elevplads, og der blev efter aftale lavet et fratrædelsesskema, som var klar til underskrift. Da den blev præsenteret for ham i midten af marts 2015, nægtede A imidlertid at underskrive det. Han mener, at hans mail af 31. marts 2015 ikke er besvaret, og derfor må HK og A anses for stiltiende at have accepteret mailens indhold.

A har aldrig besvaret hans opfordring til at fremlægge dokumentation for feriepenge optjent før uddannelsesaftalen, og det er derfor med rette, at man nu må gå ud fra, at der er optjent feriepenge, som skal modregnes i den løn, han har modtaget under ferieafholdelse. Oversigten over feriedage og andre fraværsdage er lavet på grundlag af elevens tidsregistreringsskema.

Ophævelsesblanketten blev udfyldt af skolen og sendt til ham og underskrevet den 19. maj 2015. Han har ikke i øvrigt haft noget med denne blanket at gøre. Uddannelsesaftalen blev også udformet af skolen, hvorfor eventuelle fejl heri ikke kan tilskrives ham.

V1 har forklaret bl.a., at han er faglig konsulent i HK Nordjylland på det private område. En mandag morgen ringede A og sagde, at han efter få dages sygdom var indkaldt til samtale med sin arbejdsgiver om en mulighedserklæring. Han deltog i mødet som bisidder for A, men mødet handlede alene om, hvorvidt A ville blive på arbejdspladsen, og hvornår han ville komme tilbage. Der blev ikke talt om en mundtlig aftale om gensidigt at ophæve uddannelsesaftalen, og A blev under mødet ikke præsenteret for en blanket om gensidig ophævelse.

Procedure

Klager har anført bl.a., at der ikke foreligger nogen aftale om gensidig ophævelse af uddannelsesaftalen, og at elevens ophævelse heraf den 14. april 2015 var berettiget i indklagedes misligholdelse af lønforpligtelsen. Eleven har derfor krav på løn til den 14. april 2015 og erstatning for løn i medfør af funktionærlovens § 3 samt godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b og for tab af uddannelsesgode som opgjort. Der bør ikke ske modregning i kravet på godtgørelse for tab af uddannelsesgode, idet indklagede bevidst bragte sig i misligholdelse, og klager var aflønnet efter overenskomstens mindstesatser. Vedrørende efterbetalingskravet er navnlig anført, at kost og logi i de første fire uger af ansættelsesforholdet efter elevens forklaring var gratis, at eleven ikke har haft arbejde forud for uddannelsesforholdets indgåelse, og at der alene er registreret afholdelse af 17 feriedage fra den 1. maj 2014. Eleven har efter overenskomsten krav på pension og fritvalgslønkonto. Eleven har således det opgjorte efterbetalingskrav, og der er intet krav at modregne med fra indklagedes side. Uddannelsesaftalen og det tilhørende ansættelsesbevis lider af den mangel, at det ikke fremgår, hvilken overenskomst der er gældende for uddannelsesforholdet, og at løn og løndele derfor fremstår som uoplyste for eleven.

Indklagede har anført bl.a., at uddannelsesaftalen blev ophævet efter gensidig mundtlig aftale, idet eleven efter først at have søgt at blive tilknyttet salgschefen ønskede at fratræde og finde en anden praktikplads. Derfor blev der udfærdiget en blanket om ophævelse, som eleven imidlertid ikke ønskede at underskrive. HK’s svar på hans mail af 31. marts 2015 må anses for en (stiltiende) anerkendelse af hans synspunkt om, at uddannelsesaftalen på daværende tidspunkt var ophørt. Under alle omstændigheder er elevens ophævelse af uddannelsesaftalen uberettiget, idet eleven på grund af manglende dokumentation for sygdom ikke havde krav på løn under sygdom, og idet der var en del krav, som med rette kunne modregnes i elevens øvrige lønkrav for marts måned. Det gælder således betaling for kost og logi i de første 4 uger af ansættelsesforholdet samt tilbagesøgning af løn udbetalt under ferie og ulovligt fravær i uddannelsesperioden. Der har ikke før februar måned været oplyst nogen konto, hvortil pensionsbidrag kan indbetales, og det beløb, der fremgår af februar lønsedlen, er indbetalt til elevens arbejdsmarkedspension. Der er ingen mangler ved ansættelsesbeviset, og en eventuel godtgørelse kan maksimalt udgøre 1.000 kr.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ad ophævelse af uddannelsesaftalen

Tre voterende udtaler:

Efter indholdet af de afgivne forklaringer og uden skriftlig dokumentation herfor finder vi det ikke godtgjort, at uddannelsesaftalen i marts 2015 blev ophævet efter gensidig aftale. Vi anser HK’s mail af 1. april 2015 for en behørig protest mod indholdet i indklagedes mail af 31. marts 2015.

Det er ubestridt, at eleven havde sygemeldt sig over for indklagede, og indklagede fremsatte efter sygemeldingen ikke krav om dokumentation for elevens sygdom. Vi lægger herefter til grund, at eleven var uarbejdsdygtig på grund af sygdom, og han havde derfor krav på løn under sin sygdom, jf. funktionærlovens § 5.

Indklagede betalte trods flere påkrav ikke elevens løn for marts måned og har først under sagen i Tvistighedsnævnet anført, at han har modregningsret i lønnen for forskellige tilgodehavender. Vi finder på den baggrund, at ophævelsen af uddannelsesaftalen var berettiget, og at eleven som følge heraf har krav på erstatning efter funktionærlovens § 3 som opgjort samt krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, der passende kan fastsættes til 1 måneds løn.

Vedrørende kravet på godtgørelse for tab af uddannelsesgode finder to af de voterende, at eleven efter Højesterets dom, UfR 2014.1708, har krav på mindst halvdelen af den godtgørelse, der normalt ville tilkomme ham. Vi finder, at godtgørelsen for mistet uddannelsesgode ikke er identisk med den godtgørelse, der kan tilkendes en elev efter funktionærlovens § 2 b. Vi har derved lagt vægt på, at godtgørelsen efter funktionærlovens § 2 b kompenserer for usaglige hensyn, hvorimod der tilkendes eleven godtgørelse for tab af uddannelsesgode ved en uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen, uanset om det efter en funktionærretlig betragtning måtte have været sagligt under samme omstændigheder at opsige en elev. Vi finder, at godtgørelsen efter erhvervsuddannelsesloven i første række skal kompensere for det forhold, at der ved ophævelse af uddannelsesaftalen i strid med erhvervsuddannelseslovens regler om uopsigelighed sker et uvarslet ophør af et uddannelsesforløb, som skulle have givet eleven muligheder for at komme ind på arbejdsmarkedet, og at den derfor må antages også at skulle motivere virksomhederne til at overholde uddannelseslovens regler om uopsigelighed.

En af de voterende stemmer for at frifinde indklagede for tab af uddannelsesgode, idet hans krav efter funktionærlovens § 3 og § 2 b tilsammen må antages at kompensere for i det væsentlige samme forhold som godtgørelsen for tab af uddannelsesgode.

To voterende udtaler:

Vi finder det tilstrækkeligt godtgjort, at eleven fremsatte ønske over for indklagede om at komme væk fra praktikvirksomheden, og at der i forlængelse heraf blev indgået en mundtlig aftale om ophævelse af uddannelsesaftalen. Vi stemmer herefter for at frifinde indklagede for krav om erstatning efter funktionærlovens § 3, godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b og godtgørelse for tab af uddannelsesgode.

Vi finder imidlertid anledning til at bemærke, at vi er enige i, at en elev ikke skal kompenseres for i det væsentlige samme forhold både efter funktionærlovens § 3 og § 2 b og efter erhvervsuddannelseslovens § 65, jf. dissens i kendelse af 3. november 2014 i sag 20.2014, idet vi dog ikke dermed har taget endeligt stilling til, om vi mener, at funktionærlovens § 2 b og evt. § 3 skal have forrang i forhold til erhvervsuddannelseslovens § 65 eller omvendt.

Såfremt der gives en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b skal den fastsættes ud fra principperne som fremgår i mindretallets votering i Tvistighedsnævnets kendelse af 3. november 2014 og således være mindre end en måneds løn. Tillige bemærkes, at der ved fastsættelsen af en evt. godtgørelses størrelse skal tages højde for, at eleven ikke skal stille sin arbejdskraft til rådighed i en opsigelsesperiode.

Ad indklagedes tilgodehavender

Eleven modtog i uddannelsesperioden fuld løn under afholdt ferie og under fravær, som indklagede nu anfører var ulovligt. Eleven har forklaret, at han i optjeningsårene forud for uddannelsesaftalen ikke har haft lønnet beskæftigelse, og at han derfor ikke har haft feriegodtgørelse med sig fra en tidligere arbejdsgiver, samt at han i uddannelsesperioden ikke har været ulovligt fraværende. Det findes heroverfor ikke godtgjort, at indklagede har et berettiget tilbagesøgningskrav vedrørende for meget udbetalt løn under ferie og andet fravær.

Vedrørende kost og logi for de første fire uger af uddannelsesforholdet er eleven ikke forud for denne sags opståen blevet afkrævet betaling herfor, og betalingskravet fremgår heller ikke af uddannelsesaftalen eller ansættelsesbeviset. Vi finder, at det herefter i overensstemmelse med elevens forklaring må lægges til grund, at det mellem parterne var aftalt, at eleven ikke skulle betale for kost og logi.

Eleven frifindes derfor for kravet om tilbagebetaling af løn samt betaling for kost og logi.

Ad efterbetalingskrav

Det er ubestridt mellem parterne, at det er Funktionæroverenskomsten for handel, viden og service mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK Handel, der er den relevante uddannelsesoverenskomst for dette uddannelsesforhold, og som dermed danner grundlag for sagens afgørelse.

Vedrørende pensionsbidrag bemærkes, at pensionsbidrag ikke med frigørende virkning kan betales til eleven, jf. Højesterets dom af 3. november 2014. Det kan i forlængelse heraf ikke anses for berettiget, når indklagede i elevens lønkrav for februar måned modregnede pensionsbidrag, som skulle have været løbende indbetalt til elevens arbejdsmarkedspension. Indklagede findes i en situation som den foreliggende nærmest til at bære risikoen for, at pensionsbidragene blev løbende udbetalt til eleven i stedet for tilbageholdt og indbetalt på en pensionsordning, når indklagede modtog oplysning herom.

Herefter, og da der ikke foreligger dokumentation for, at de tilbageholdte beløb er indbetalt til elevens pensionsordning, og da der efter overenskomsten og de foreliggende oplysninger heller ikke i øvrigt er grundlag for at tilsidesætte opgørelsen af elevens efterbetalingskrav vedrørende pension, feriefridage og fritvalgskonto, tages elevens påstand herom til følge.

Ad godtgørelse efter ansættelsesbevisloven

Tre voterende udtaler:

Vi finder, at henvisningen til HK i uddannelsesaftalens punkt 8 naturligt må forstås som en henvisning til den organisation, der kan oplyse om størrelsen af månedslønnen, men ikke til overenskomsten for uddannelsesområdet. Lønnens størrelse fremgår herefter hverken af uddannelsesaftalen eller ansættelsesaftalen, der tværtimod giver indtryk af, at der alene betales eleven en efter overenskomsten fastsat månedsløn og et – i dokumenterne ikke nærmere oplyst - tillæg til for arbejde aften og weekend. Eleven måtte således efter disse dokumenter få det indtryk, at han ikke havde ret til de overenskomstmæssige løndele, der udover månedslønnen fremgår af overenskomsten, såsom pension, feriefridage og fritvalgskonto, der netop har givet anledning til tvist i denne sag.

Vi finder på den baggrund, at der foreligger en mangel i ansættelsesbevislovens forstand, som har medført misinformation til eleven om hans lønmæssige rettigheder og derfor har indebåret risiko for betydelige løntab og givet anledning til tvist mellem parterne.

Vi stemmer på denne baggrund for at fastsætte godtgørelsen for overtrædelse af ansættelsesbevisloven til 10.000 kr.

To voterende udtaler:

På baggrund af det under sagen oplyste finder vi, at der ikke foreligger en mangel ved uddannelsesaftalen og stemmer derfor for at frifinde indklagede for kravet om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at A får medhold i et krav på i alt 143.256,98 kr., hvoraf 26.410,84 kr. udgør pensionsbidrag, der skal indbetales til A’s pensionsordning. Med hensyn til renter forholdes som nedenfor bestemt, idet bemærkes, at den nedlagte rentepåstand ikke er knyttet til de enkelte kravs opgørelse og ikke er korrigeret i overensstemmelse med den ændrede påstand for nævnet, men at den må forstås som en påstand om renter fra forfaldsdato.

T h i b e s t e m m e s:

B skal inden 14 dage betale 116.846,14 kr. til A og 26.410,84 kr. til A’s pensionsordning med tillæg af procesrente fra de enkelte ydelsers forfaldsdato, til betaling sker.