Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse i sag 49.2015

afsagt af Tvistighedsnævnet den 4. januar 2016

A

v/advokat Klara Hoffritz, HK/Privat

mod

B

v/advokat Nikolaj Nikolajsen

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Tine Vuust (formand), chefkonsulent Lise E. Bardenfleth (DA) og advokat Jesper Schäfer Munk (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget chefkonsulent Per Laurents, udpeget af Dansk Industri, og Jesper Schmidt Sørensen, udpeget af HK.

Mellem klageren, A, født den 22. marts 1993, og indklagede, B, blev der den 25. september 2013 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes inden for Handel/Auto med uddannelsesperiode fra den 2. september 2013 til den 1. september 2015.

Denne sag drejer sig om ophævelse af uddannelsesaftalen og deraf følgende krav på erstatning og godtgørelse efter funktionærloven og erhvervsuddannelsesloven, betaling for feriefridage og godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

A har ved sin faglige organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 26. august 2015, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med endelig påstand om, at B tilpligtes at betale 154.518,61 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente af 6.445,10 kr. fra den 28. februar 2015, af 3.102,10 kr. fra den 31. marts 2015, af 65.563,69 kr. fra den 14. april 2015, af 6.455,77 kr. fra den 30. april 2015, af 20.709,02 kr. fra den 7. juni 2015 og af restbeløbet fra indgivelse af klageskriftet, til betaling sker.

Beløbet udgør 62.222,65 kr. i erstatning for løn i opsigelsesperioden efter funktionærlovens § 3, 23.261,99 kr., svarende til 1 ½ måneds løn, i godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens § 2 b, 35.000 kr. i tab af uddannelsesgode, 3.341,04 kr. for manglende afholdelse af 5 feriefridage for ferieåret 2014/2015, 10.000 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven samt 15.525,71 kr. i efterbetaling af løn og 5.167,22 kr. i feriegodtgørelse.

Indklagede har påstået frifindelse mod betaling af 7.008,06 kr. og har nedlagt selvstændig påstand om betaling af erstatning svarende til ½ måneds løn.

Indklagede har under sagens behandling anerkendt kravet på efterbetaling af løn med undtagelse af kravet på feriegodtgørelse og betaling for feriefridage.

Over for den selvstændige påstand har klager påstået frifindelse.

Sagen har været mundtligt forhandlet i Tvistighedsnævnet den 15. december 2015.

Sagsfremstilling

Parterne er enige om, at det er funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service, indgået mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK Privat, der er gældende for uddannelsesaftalen. Parterne har accepteret, at der som medlem af Tvistighedsnævnet til behandling af sagen er udpeget en repræsentant for Dansk Industri, der også er en forhandlingsberettiget organisation inden for uddannelsesområdet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 64.

Af uddannelsesaftalens punkt 8 fremgår, at lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, og i relation til, hvilken kollektiv overenskomst, der er gældende inden for uddannelsesområdet, er anført: ”Følger Industrien”.

Den 17. februar 2015 fik eleven en advarsel for mandag den 16. februar 2015 ikke at have kontrolleret modtagne varer korrekt.

Ved brev af 30. marts 2015 rettede HK henvendelse til indklagede og krævede efterbetaling af løn med 5.301,33 kr., som ifølge HK skulle være uberettiget trukket i elevens løn.

Lige før påske, onsdag den 1. april 2015, var der mellem eleven og daglig leder hos indklagede, V1, en episode, der førte til, at eleven forlod arbejdspladsen. Samme dag kl. 10.56 blev der hos politiet registreret en telefonisk anmeldelse om en ”hændelse uden sag”. Om sagens genstand hedder det i journalen:

”ANM var oppe og diskutere med sin chef på sin arbejdsplads, da denne hev fat i kraven på anmelders trøje, og ruskede anmelder en enkelt gang. ”

Den 1. april 2015 kl. 11.01 skrev eleven en mail til værkfører hos indklagede, N1, med følgende indhold:

”Hej N1

Jeg er gået fra arbejdspladsen grundet sygdom. Da jeg har det dårligt over episoden med V1.

Håber I klarer den.

Hilsen A”

N1 svarede samme dag kl. 11.32: ”Ok god bedring. ”

I ugen efter påske den 7., 8., 9. og 10. april samt mandag den 13. april 2015 sendte eleven hver dag en mail til N1 om, at han fortsat havde det dårligt over den pågældende episode. På mailen den 13. april svarede N1, at han ønskede eleven god bedring, og gjorde eleven opmærksom på, at han skulle sygemelde sig til V1.

Ved brev af 13. april 2015 skrev HK på vegne af eleven et brev til indklagede og meddelte, at uddannelsesaftalen blev ophævet på baggrund af episoden den 1. april 2015. Blanket om elevens ensidige ophævelse af uddannelsesaftalen blev underskrevet af eleven den 14. april 2014 og sendt til erhvervsskolen.

Retsgrundlag

Af erhvervsuddannelseslovens § 55 fremgår bl.a.:

”Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen.

Stk. 2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. ”

Af erhvervsuddannelseslovens § 61 fremgår bl.a.

”Misligholder en af parterne i uddannelsesaftalen væsentligt sine forpligtelser, kan den anden part hæve aftalen.

Stk. 2. Hvis en væsentlig forudsætning for aftaleindgåelsen viser sig at være urigtig eller senere brister, kan parten hæve aftalen. ”

Af Funktionæroverenskomst for Handel, Viden og Service 2014 mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK HANDEL hedder det i § 12 om feriefridage bl.a.:

”1. Medarbejdere, der har været beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder, er berettigede til 5 feriefridage.

8. Ved fratræden skal virksomheden skriftligt oplyse, hvor mange feriefridage/feriefridagstimer medarbejderen har til gode. Den fratrådte medarbejder kan rejse krav om kompensation ofr ikke afholdte feriefridage i perioden fra den 1. maj til 30. september. ”

Forklaringer

A har forklaret bl.a., at han ikke drøftede uddannelsesaftalen med repræsentanter for indklagede, inden han underskrev den. Efter et skoleophold kontaktede han HK om sine lønforhold, og HK sendte et brev til virksomheden, hvor de anmodede om betaling af yderligere løn. Stemningen var herefter ikke så god, men han fik betaling af tilgodehavende lønbeløb, men ikke af pension, da der var diskussion om, hvem der skulle oprette en pensionsordning. En dag sygemeldte han sig over for V1, der imidlertid var meget uvillig til at acceptere sygemeldingen, og den efterfølgende advarsel opfattede han som en reaktion på sygemeldingen.

Den 1. april 2015 stod han sammen med en mekaniker og lærlingen V2, da V1 kom kørende og steg ud af sin varevogn og gik hen imod dem. Da han var tre meter væk, udbrød V1 vredt: ”Er du dum? ”, mens V1 kiggede ham i øjnene. Han svarede V1: ”Er DU dum? ”, og de begyndte herefter at råbe ad hinanden. V1 havde lige modtaget brevet fra HK og var sur over, at han var gået til sin fagforening vedrørende lønspørgsmål. V1 kom hen til ham, tog fat i kraven på ham med begge hænder og ruskede ham, mens han råbte ham op i ansigtet. Han blev chokeret og helt stille. Han var bange for, at V1 ville slå ham. V2 sagde til V1, at han skulle slappe af, hvorefter V1 slap sit greb i kraven. Han tog sine handsker af og gik sin vej, idet han sagde, at det ville han ikke finde sig i. V1 råbte efter ham: ”A, jeg har aldrig rørt dig”. Han mødte værkføreren N1 på vej ud og sagde til ham, at han gik hjem nu på grund af episoden. Han kontaktede sin far og efterfølgende HK, der rådede ham til at kontakte politiet. Han anmeldte ikke episoden, men ønskede den blot registreret hos politiet. I løbet af påskeferien tænkte han meget over, hvad der var sket, og han havde det dårligt over episoden. Efter at have talt med sin læge den 13. april 2015 indså han, at han ikke kunne vende tilbage til indklagede.

V1 har forklaret bl.a., at han, der har været i bilbranchen siden 1982, i dag er daglig leder af B. I begyndelsen var A sød og glad, men senere i uddannelsen begyndte at komme for sent, have mange sygedage og virke uengageret. Han talte med A om, hvorvidt A var træt af uddannelsen. Advarslen var begrundet i, at A gentagne gange ikke havde kontrolleret reservedele/glas ordentligt og til tiden. 31. marts og 1. april 2015 var man ved at flytte virksomheden til nye lokaler, og de havde meget travlt. A hjalp ikke til, som han fik besked på, og det en var meget stresset situation. Samtidig modtog han med anbefalet post brevet fra HK af 30. marts 2015 med krav om yderligere betaling af løn. Han kørte ned til gården og sagde til A, at det var for dumt, at de skulle bruge kræfter på den slags, og at det skulle advokaterne tage sig af. A sagde tilbage: "Det er dig, der er for dum. Du skal lære at snakke ordentlig til dine medarbejdere. ” Han gik hen til A, tog fat i hans jakke med højre hånds to fingre, idet han sagde, at han ikke ville finde sig i at blive talt sådan til. Han er sikker på, at han ikke greb fat med begge hænder, da han har problemer med den venstre arm. Han husker ikke, om han råbte, men de skændtes ikke. A blev sur og gik fra stedet. Han råbte efter A, at han ikke havde haft fat i ham.

V2 har forklaret bl.a., at han den 1. april 2015 var sammen med A på den nye adresse, hvor de var ved at læsse varer af. V1 fik et brev, som han åbnede, og som vistnok handlede om noget med pension. Herefter sagde V1 til A: ”Hvorfor tager vi det ikke bare indbyrdes? ” Han så, at V1 og A stod tæt på hinanden, men da han var i gang med sit arbejde, lagde han ikke rigtig mærke til, hvad der skete. Han så ikke V1 ruske A, men han hørte dem råbe ad hinanden. På et tidspunkt sagde han: ”Nu stopper I”, fordi han syntes, at de skulle tale pænt til hinanden.

V3 har forklaret bl.a., at han var reservedelschef i B og var A’s chef. I begyndelsen gik det rigtig godt, men hen mod slutningen begyndte A konsekvent at komme 2-4 minutter for sent og være psykisk ikke-tilstedeværende. A’s engagement faldt igennem det sidste halve år, og A fik en mere respektløs attitude. Han kontrollerede ikke varerne ordentligt ved udpakning, og det medførte, at virksomheden mistede muligheden for at reklamere. Dette var baggrunden for advarslen. Han havde ferie den 1. april 2015.

V4 har forklaret bl.a., at han som reservedelschef i X i maj 2015 kom i kontakt med A, som fortalte, at han havde haft problemer med en tidligere arbejdsplads. A blev ansat som elev og fuldførte uddannelsen hos dem. A har altid været pligtopfyldende og arbejdet fuldtud tilfredsstillende. Han fortsatte sit arbejde i virksomheden efter endt uddannelse.

Procedure

Klager har anført bl.a., at elevens ophævelse af uddannelsesaftalen på baggrund af episoden den 1. april 2015 var berettiget. Eleven, der løbende holdt indklagede orienteret om, at han på grund af episoden ikke kunne vende tilbage til arbejdspladsen, har ikke fortabt sin adgang til at hæve uddannelsesaftalen. Eleven har derfor krav på erstatning for løn i medfør af funktionærlovens § 3 samt godtgørelse efter funktionærlovens § 2b og for tab af uddannelsesgode som opgjort. Efterbetalingskravet er opgjort i overensstemmelse med ferieloven og den for uddannelsesforholdet gældende overenskomst. Eleven har rettidigt rejst krav om betaling for feriefridage. Der tilkommer herudover eleven en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, der passende kan fastsættes til 10.000 kr.

Indklagede har anført bl.a., at det efter forklaringen fra V1 må lægges til grund, at der den 1. april 2015 var tale om en berettiget tilrettevisning af eleven på baggrund af dennes provokerende og uacceptable adfærd. Endvidere må ophævelsesadgangen anses for bortfaldet på grund af passivitet. Elevens ophævelse af uddannelsesaftalen var derfor uberettiget, og under alle omstændigheder kan han ikke få dobbeltkompensation. Eleven har ikke rettidigt fremsat krav om betaling for feriefridage. Der er ingen mangler ved ansættelsesbeviset, som eleven kan kræve godtgørelse for.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Ad ophævelse af uddannelsesaftalen

Tre voterende udtaler:

Vi lægger efter bevisførelsen, herunder elevens forklaring der støttes af oplysningerne til politiet, til grund, at V1 den 1. april 2015 i forbindelse med en højrøstet diskussion om det netop modtagne brev fra HK gik hen til eleven og tog fat i elevens krave og ruskede i hvert fald én gang, mens han råbte ad eleven. Vi finder, at en sådan adfærd – uanset at eleven forud herfor havde svaret V1 igen – var uacceptabel og udgjorde en væsentlig misligholdelse af uddannelsesaftalen. Det bemærkes, at arbejdsgiveren over for eleven har en særlig forpligtelse til at sikre et trygt uddannelsesmiljø.

Eleven ophævede uddannelsesaftalen 13 dage efter episoden. I hvert fald under de foreliggende omstændigheder, hvor kun 5 af disse dage på grund af påskeferien var arbejdsdage, og hvor eleven hver dag orienterede virksomheden om, at han var fraværende på grund af episoden, findes han ikke at have fortabt retten til at ophæve uddannelsesaftalen på grund af passivitet.

Vi finder på den baggrund, at ophævelsen af uddannelsesaftalen var berettiget.

To af de voterende stemmer for at tilkende eleven erstatning og godtgørelse som opgjort af klager. Vi finder, at godtgørelsen for mistet uddannelsesgode ikke er identisk med den godtgørelse, der kan tilkendes en elev efter funktionærlovens § 2 b. Vi har derved lagt vægt på, at godtgørelsen efter funktionærlovens § 2 b kompenserer for usaglige hensyn, hvorimod der tilkendes eleven godtgørelse for tab af uddannelsesgode ved en uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen, uanset om det efter en funktionærretlig betragtning måtte have været sagligt under samme omstændigheder at opsige en elev. Vi finder, at godtgørelsen efter erhvervsuddannelsesloven i første række skal kompensere for det forhold, at der ved ophævelse af uddannelsesaftalen i strid med erhvervsuddannelseslovens regler om uopsigelighed sker et uvarslet ophør af et uddannelsesforløb, som skulle have givet eleven muligheder for at komme ind på arbejdsmarkedet, og at den derfor må antages også at skulle motivere virksomhederne til at overholde uddannelseslovens regler om uopsigelighed.

En af de voterende stemmer for at tilkende eleven erstatning efter funktionærlovens § 3 som opgjort og 15.000 kr. i godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. Denne voterende stemmer herefter for at frifinde indklagede for tab af uddannelsesgode, idet elevens krav efter funktionærlovens § 3 og § 2 b tilsammen må antages at kompensere for i det væsentlige samme forhold som godtgørelsen for tab af uddannelsesgode.

To voterende udtaler:

Vi lægger efter de afgivne forklaringer til grund, at V1’s adfærd den 1. april 2015 ikke gik ud over grænserne for en arbejdsgivers tilrettevisning af en elev på baggrund af elevens forudgående respektløse optræden. Vi finder derfor, at ophævelsen af uddannelsesaftalen var uberettiget og stemmer med denne begrundelse for at frifinde indklagede for de rejste krav på erstatning efter funktionærlovens § 3, godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b og godtgørelse for tab af uddannelsesgode.

Vi finder imidlertid anledning til at bemærke, at vi er enige i, at en elev ikke skal kompenseres for i det væsentlige samme forhold både efter funktionærlovens § 3 og § 2 b og efter erhvervsuddannelseslovens § 65, jf. dissens i kendelse af 3. november 2014 i sag 20.2014, idet vi dog ikke dermed har taget endeligt stilling til, om vi mener, at funktionærlovens § 2 b og evt. § 3 skal have forrang i forhold til erhvervsuddannelseslovens § 65 eller omvendt.

Ad efterbetalingskrav

HK rejste krav om betaling for feriefridage senest ved indgivelse af klageskriftet til Tvistighedsnævnet den 26. august 2015 og dermed inden for den i overenskomstens § 13, stk. 8, nævnte frist.

Herefter, og idet der ikke findes grundlag for at anfægte klagers opgørelse af tilgodehavende feriegodtgørelse, tages efterbetalingskravet – der i øvrigt er ubestridt – til følge.

Ad godtgørelse efter ansættelsesbevisloven

Tre voterende udtaler:

Vi finder, at bemærkningen ”Følger Industrien” i uddannelsesaftalens punkt 8 ikke er en retvisende betegnelse for den overenskomst, der er gældende for uddannelsesforholdet, og at uddannelsesaftalen derfor lider af en mangel i ansættelsesbevislovens forstand. Under hensyn til manglens karakter, der indebærer, at eleven ikke har fået oplysning om sine lønmæssige rettigheder, og til den tvist, der er opstået blandt andet som følge af, at indklagede ved aflønning af eleven ikke har fulgt overenskomsten, stemmer vi for at fastsætte godtgørelsen for overtrædelse af ansættelsesbevisloven til 7.500 kr.

To voterende udtaler:

Vi finder, at en eventuel godtgørelse efter ansættelsesbevisloven bør fastsættes til et mindre beløb.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at eleven får medhold i et krav på i alt 109.006,62 kr. med renter som påstået.

T h i b e s t e m m e s:

B skal inden 14 dage betale til A 109.006,62 kr. med procesrente af 6.445,10 kr. fra den 28. februar 2015, af 3.102,10 kr. fra den 31. marts 2015, af 65.563,69 kr. fra den 14. april 2015, af 6.455,77 kr. fra den 30. april 2015, af 20.709,02 kr. fra den 7. juni 2015 og af restbeløbet fra den 26. august 2015.