Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse i sag 66.2015

afsagt af Tvistighedsnævnet den 29. marts 2016

A

v/ faglig konsulent Lisbeth Nørremark, HK Handel

mod

B

v/ advokat Søren Noringriis

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Ida Skouvig (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Daniel Kiwa Gottlieb, udpeget af Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og faglig chef Kim Jensen, udpeget af HK.

Mellem klageren, A, født den 23. august 1994, og indklagede, B, blev der den 17. september 2014 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som salgsassistent med uddannelsesperiode fra den 11. august 2014 til den 10. august 2016.

Denne sag drejer sig om efterbetaling af løn og feriepenge, herunder overtidsbetaling og forskudttidstillæg, og fritvalgslønkonto.

A har ved sin faglige organisation, HK, ved klageskrift modtaget den 16. december 2015 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at B skal betale 14.475,08 kr. med tillæg af procesrente fra de enkelte løndeles forfaldstidspunkt til betaling sker, subsidiært betaling af et af Tvistighedsnævnet fastsat beløb med tillæg af procesrente fra de enkelte løndeles forfaldstidspunkt, subsidiært fra et senere tidspunkt.

Påstanden er opgjort således:

Tilgodehavende løn 5.916,52 kr.

Forskudttidstillæg 689,30 kr.

Overarbejdstillæg 5.508,42 kr.

Fritvalgslønkonto 752,50 kr.

Feriepenge 1.608,34 kr.

I alt 14.475,08 kr.

Indklagede har påstået frifindelse

Sagen har været mundtligt forhandlet i Tvistighedsnævnet den 8. marts 2016.

Sagsfremstilling

Af uddannelsesaftalens punkt 8 fremgår, at HK og Dansk Erhvervs butiksoverenskomst er gældende for uddannelsesområdet.

Uddannelsesaftalen blev ophævet af A den 5. november 2014 med virkning fra den 6. november 2014.

Ved brev af 9. juni 2015 til B rejste HK på vegne af A krav om betaling af 10.442,30 kr. Beløbet, der var beregnet på baggrund af en forkert sats, blev efterfølgende ændret til påstandsbeløbet. Med replikken af 23. februar 2016 har A fremsendt kopi af en kalender for 2014 med notater om arbejdstid og arbejdssted for de enkelte dage i ansættelsesperioden.

Forklaringer

A har bl.a. forklaret, at hun i august 2014 var til ansættelsessamtale med C, og at de derefter den 11. august 2014 indgik en skriftlig aftale om, at hun samme dag skulle begynde som elev. Af aftalen fremgik ikke, hvilken overenskomst der var gældende for uddannelsesområdet, og efter en kontakt mellem HK og C blev der udarbejdet en ny aftale, som blev underskrevet den 17. september 2014. Der blev hverken udarbejdet en arbejdsplan eller en uddannelsesplan for hende. Udover butikken i X var der også en forretning i Y, hvor hun som oftest blev sendt på arbejde, og desuden var der en butik på vej i Z, hvor hun også måtte hjælpe til. Hun havde ikke noget imod at arbejde i Y og Z, fordi stemningen var bedre der. Hun fik fra dag til dag at vide, hvor og hvornår hun skulle arbejde, og hun noterede hver dag arbejdstiden og arbejdsstedet ned i sin kalender. Hun er ikke blevet bedt om at udfylde arbejdssedler. Lørdag mødte hun kl. 9.00 og de andre dage kl. 9.30. Hun skulle bl.a. gøre butikken klar til åbning kl. 10.00, og der kunne fx også være salgstræning eller morgenmøde. Hun valgte ikke selv sin ugentlige fridag, og hun bestemte heller ikke selv, hvilken dag i ugen hun skulle møde kl. 12. Den 28. oktober 2014 mødte hun på arbejde i X kl. 9.30., og da butikken lukkede, tog hun sammen med butikschefen fra X til Z for at gøre butikken dér klar til åbning. Omkring kl. 22 bad hun C om at få lov til at tage hjem, fordi hun var udmattet, men det sagde han nej til, og det endte i et skænderi. Hun kontaktede derefter HK, som hjalp hende med at ophæve aftalen den 5. november 2014. Hun afleverede ved den lejlighed sin kalender med arbejdstiderne til HK, og hun ved ikke, hvorfor HK først fremsatte betalingskravet i juni 2015, eller hvorfor kalenderen først er fremsendt til Tvistighedsnævnet sammen med replikken af 23. februar 2016. Når hun ikke har angivet arbejdstiden for den 2. oktober 2014 i sin kalender, skyldtes det, at hun var syg og tog hjem. Hun skulle have været der i 10 ½ time den pågældende dag. Da hun afleverede opsigelsen til C, spurgte han ikke, om hun havde noget krav. C vidste godt, at hun arbejdede for meget, men havde tidligere, når det var på tale, bare sagt, at det måtte de finde ud af.

C har forklaret, at han er eneejer af de tre butikker i X, Y og Z gennem sit ejerskab af selskabet B. Han er selv primært i butikken i X, hvor han nok er 20-25 % af tiden. Han har desuden tre butikschefer, der tager sig af hver sin butik. Vagtplanerne laves af de enkelte butikschefer. A var mest i Y, hvor hun var sammen med butikschefen, N1, og to andre ansatte. Der var 2-3 på arbejde hver dag i butikken i Y. N1, der stod for planlægningen af arbejdstiden, var meget fleksibel og brugte ikke formelle formkrav. Man fik fri efter behov. Han ved ikke, om A mødte kl. 9.30, men det normale er, at man møder kl. 9.55, når butikken åbner kl. 10.00. Det eneste, der skal gøres inden åbningen, er at bære to tøjstativer ud på gaden, og man møder kun tidligere, hvis der er noget, man ikke er blevet færdig med dagen før. Han kan ikke forestille sig, at der er blevet stillet krav om, at A skulle møde kl. 9.30 i Y, hvor der ikke var særlig travlt. Der kommer nye varer til butikkerne i august og januar. Varerne kommer med posten ved 13-tiden. Han har første gang set A’s kalender i forbindelse med sagen for Tvistighedsnævnet, og da A sagde op, sagde hun ikke noget om, at der var et krav, selv om han spurgte hende.

Procedure

Klager har anført, at der ikke er lavet en 16 ugers arbejdsplan, og at A, der alene har fået løn for 37 timer pr. uge, derfor har krav på løn med tillæg og feriepenge for det faktisk præsterede antal timer i overensstemmelse med overenskomsten. Det er på baggrund af A’s forklaring sammenholdt med notaterne i A’s kalender bevist, at hun har arbejdet i det antal timer og på de tidspunkter, der er anført i opgørelsen. A har desuden krav på efterbetaling af fritvalgslønkonto af den ferieberettigede løn for hele ansættelsesperioden. A har bestridt, at kravet er fortabt ved passivitet.

Indklagede har bestridt, at der er udført arbejde som anført af A, idet hun i ansættelsesperioden kun har arbejdet 37 timer om ugen, og således at arbejdstiden mandag til fredag har ligget mellem 10 og 19 og lørdag mellem 10 og 16. Den fremlagte kalender kan ikke tillægges nogen bevisværdi, idet der ikke blev henvist til den i forbindelse med opsigelsen, ved kravet opgørelse eller ved sagens indbringelse for nævnet. Den bærer desuden præg af at være fremstillet efterfølgende. Et eventuelt krav er bortfaldet ved passivitet, idet det først er fremsat 7 måneder efter ansættelsesaftalens ophør, selvom A allerede på det tidspunkt var repræsenteret af HK. A gav desuden ved ansættelsens ophør udtryk for over for C, at der ikke ville blive gjort noget krav gældende.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Tre voterende udtaler:

A’s forklaring om arbejdstiden støttes af den fremlagte kalender. B har ikke fremlagt skriftligt materiale, herunder vagtplaner, der kan belyse A’s konkrete arbejdstid, og der er for nævnet alene afgivet forklaring af direktøren i B, C, der har forklaret, at han ikke har haft det daglige ansvar for A’s arbejdstid, men at dette henhørte under de enkelte butikschefer. Under disse omstændigheder lægger vi til grund, at A har udført arbejde i overensstemmelse med den fremlagte opgørelse.

Der er afgivet modstridende forklaringer om forløbet den 5. november 2014. Det er derfor ikke bevist, at C blev bibragt den opfattelse, at A ikke ville gøre et krav om efterbetaling gældende. Herefter, og da den tid, der gik inden kravets fremsættelse ikke i sig selv giver grundlag for at anse et krav om efterbetaling af løn og tillæg hertil for bortfaldet ved passivitet, stemmer vi for at tage A’s påstand til følge.

To voterende udtaler:

Vi finder ikke, at A alene med sin egen forklaring har bevist, at hun har udført arbejde som anført i opgørelsen. Vi finder endvidere ikke, at der kan lægges vægt på optegnelserne i kalenderen på grund af kalenderens sene fremkomst, og fordi den bærer præg af ikke at være ført løbende. Vi stemmer derfor for at tage B’s påstand om frifindelse til følge.

Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at A får medhold i sit krav.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.

T h i b e s t e m m e s:

B skal inden 14 dage betale 14.475,08 kr. til A. Kravet forrentes med procesrente fra de enkelte løndeles forfaldstidspunkt til betaling sker.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse.