Senere ændringer til forskriften
Ændrer i/ophæver
Den fulde tekst

Vejledning om cirkulære af 31. marts 2016 om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver

1. Indledning

I denne vejledning gennemgås reglerne i Finansministeriets af 31. marts 2016 om udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver (udbudscirkulæret). Cirkulæret afløser cirkulære nr. 2 af 13. januar 2010, jf. punkt 5 nedenfor.

Udbudscirkulæret skal overordnet medvirke til at sikre, at statslige opgaver løses så effektivt som muligt.

Med cirkulæret forpligtes statsinstitutioner til med passende mellemrum at gennemgå deres opgaver med henblik på at identificere opgaver, der er udbudsegnede.

Cirkulæret forpligter endvidere statsinstitutioner til at konkurrenceudsætte eller markedsvurdere udbudsegnede opgaver, som statsinstitutionerne selv udfører, med henblik på at vurdere, om opgaverne skal løses eksternt (udliciteres). Opgaver skal udliciteres, hvis det godtgøres, at det alle forhold taget i betragtning er det mest fordelagtige for staten.

Skal en institution løse en ny opgave, der ikke allerede er gennemgået, skal institutionen, inden opgaven igangsættes, vurdere, om opgaven er udbudsegnet. Hvis opgaven er udbudsegnet, skal opgaven konkurrenceudsættes eller markedsvurderes, jf. § 1, stk. 3.

Ovenstående gælder ikke for opgaver med en kontraktsum, der overstiger tærskelværdien efter udbudslovens § 6, stk. 1, nr. 2. Pr. 31. marts 2016 er denne værdi 1.006.628 kr. Tærskelværdien reguleres af Europa-Kommissionen hvert andet år. Information om den aktuelle tærskelværdi findes på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside (www.kfst.dk).

Statsinstitutionerne har i øvrigt pligt til regelmæssigt at vurdere, om institutionernes eksterne leverandører er bedst og billigst. Dette gælder uanset opgavens værdi.

I øvrigt gælder princippet om, at der ved disponeringen over bevillinger skal varetages skyldige økonomiske hensyn, jf. budgetvejledningens punkt 2.2.3. Dette kan efter omstændighederne indebære, at udbudsegnede opgaver uanset værdi skal konkurrenceudsættes mv.

Kontraktindgåelse skal ske i overensstemmelse med de regler, der gælder for den pågældende kontrakt, jf. afsnit 3 nedenfor.

1.1. Omfattede institutioner

Cirkulæret gælder for alle departementer, styrelser og underliggende institutioner mv., hvis driftsbudget er optaget på en bevillingslov, jf. § 2 i lov om statens regnskabsvæsen mv.

Cirkulæret gælder endvidere for statsfinansierede selvejende institutioner, jf. budgetvejledningens punkt 2.4.12.

Selvejende institutioner mv., som er omfattet budgetvejledningens punkt 2.4.9. Tilskud til drift af øvrige selvejende institutioner mv., kan ligeledes være omfattet af reglerne i udbudscirkulæret. Det fremgår blandt andet af punkt 2.4.9., at ressortmyndigheden skal tage udtrykkelig stilling til, i hvilket omfang tilskudsmodtageren er underlagt budgetvejledningens regler mv., hvis det tilskud, der ydes til drift af selvejende institutioner mv., udgør 1 mio. kr. eller derover og forventes vedvarende at dække halvdelen eller mere af institutionernes ordinære driftsudgifter.

2. Pligt til at gennemføre konkurrenceudsættelse eller markedsvurdering

2.1. Udbudsegnethed

Pligterne efter cirkulæret gælder statslige opgaver, som er udbudsegnede, jf. § 1, stk. 1.

Hvorvidt en opgave er udbudsegnet afhænger blandt andet af, om der er tale om en myndighedsopgave, om opgaven har en tilstrækkelig volumen, om opgaven kan kravspecificeres, om andre offentlige myndigheder har udbudt opgaven med gode resultater, og om der er et velfungerende marked at udbyde opgaven på.

Der kan ved vurderingen af, hvorvidt konkrete opgaver er udbudsegnede, søges vejledning i statens udbudspolitik, som er tilgængelig på www.modst.dk.

Der skal foretages en vurdering af de enkelte opgaver i institutionens opgaveportefølje med passende mellemrum, § 1, stk. 1.

Passende mellemrum vurderes at ligge i tidsrummet fra 2 til 5 år, men kan, hvis særlige forhold taler derfor, være kortere eller længere. Særlige forhold kan fx være de normale kontraktuelle forhold på markedet. For nogle opgavetyper, fx arkivopgaver, kan det således være praksis på markedet, at der arbejdes med meget langvarige kontrakter. Gennemgangen af institutionens opgaveportefølje skal munde ud i en identifikation af institutionens udbudsegnede opgaver, som institutionen kan benytte i sit strategiske arbejde med udbud mv.

Skal en institution løse en ny opgave, der overtages fra en anden institution, kan den afgivende statsinstitutions vurdering af opgaven eventuelt lægges til grund.

2.2. Undtagelser fra cirkulærets pligter

Lovgivningen, herunder gældende EU-retsregler, kan sætte grænser for overdragelse af opgaver til eksterne leverandører og dermed umuliggøre udlicitering af opgaverne. I sådanne tilfælde gælder pligterne ifølge cirkulæret ikke, jf. § 2. Fx må myndighedsudøvelse (afgørelseskompetencer) ikke overlades til private leverandører uden en udtrykkelig lovhjemmel.

En statsinstitution kan selv løse en opgave uden konkurrenceudsættelse eller markedsvurdering, hvis institutionen kan godtgøre, at det ikke er muligt at udbyde opgaven eller nogen del heraf i konkurrence, eller at omkostningerne ved at gennemføre konkurrenceudsættelse eller markedsvurdering er uforholdsmæssigt store eller administrativt bebyrdende, jf. § 3.

Som eksempel på ovenstående kan nævnes situationer, hvor statsinstitutionens omkostninger ved at gennemføre et udbud vil være større end de besparelser, som kan forventes at følge af udlicitering. Det kan endvidere gøre sig gældende i tilfælde, hvor statsinstitutionen ikke allerede selv udfører opgaven, og der vides at være et reelt monopol på det private marked. I sådanne tilfælde vil et udbud af opgaven ikke give en reel konkurrence om opgaven.

3. Gennemførelse af konkurrenceudsættelse og markedsvurdering

Konkurrenceudsættelse og markedsvurdering af opgaver skal ske efter de regler, som gælder for den pågældende opgave. jf. § 4, stk. 1.

3.1. Opgaver omfattet af udbudsloven og EU’s udbudsdirektiver

Opgaver, som er omfattet af udbudsloven og EU’s udbudsdirektiver, skal konkurrenceudsættes eller markedsvurderes efter disse regler.

Udbudsloven indeholder en række forskellige procedureregler. Valget af procedure afhænger af den pågældende kontrakts art og værdi:

Udbudslovens afsnit II omfatter kontrakter med en værdi over nærmere fastsatte tærskelværdier.

Udbudslovens afsnit III omfatter indkøb af sociale og andre specifikke tjenesteydelser over en nærmere fastsat tærskelværdi (det såkaldte lightregime).

Udbudslovens afsnit IV omfatter indkøb, der ikke er omfattet af afsnit II og III, og har klar grænseoverskridende interesse.

Udbudslovens afsnit V omfatter indkøb, der ikke er omfattet af afsnit II-IV, og har en værdi på mindst 500.000 kr. ekskl. moms.

De nævnte tærskelværdier reguleres med jævne mellemrum. De aktuelle tærskelværdier fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside (www.kfst.dk).

Vejledning om reglerne i udbudsloven og EU’s udbudsdirektiver kan søges hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

3.2. Konkurrenceudsættelse af bygge- og anlægsopgaver omfattet af lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren

Konkurrenceudsættelse af kontrakter om bygge- og anlægsopgaver skal ske i overensstemmelse med reglerne i lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren, medmindre kontrakten er omfattet af udbudsloven eller EU’s udbudsdirektiver, jf. § 4, stk. 2.

En detaljeret gennemgang af reglerne i om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren kan søges hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, herunder i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning af 23. august 2005 om tilbudsloven.

3.3. Andre opgaver

Opgaver, der ikke er omfattet af udbudslovens afsnit II-IV, EU’s udbudsdirektiver eller af lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren og har en værdi under 500.000 kr. ekskl. moms er ikke omfattet af procedureregler, jf. § 4, stk. 3.

Hvorvidt sådanne opgaver skal udliciteres, afgøres på grundlag af reglen om, at der ved disponereingen over bevillinger skal tages skyldige økonomiske hensyn.

4. Kontrolbud

En statsinstitution kan udarbejde kontrolbud vedrørende den udbudte opgave, jf. § 5, stk. 1. Det overordnede sigte med udarbejdelsen af et kontrolbud er at sikre, at en statslig institution ved antagelsen af et eksternt bud og indgåelse af kontrakt ikke påtager sig meromkostninger i forhold til at udføre opgaven selv.

Grundlaget for udarbejdelsen af et kontrolbud er en realistisk kalkule over institutionens omkostninger. Afgivelse af kontrolbud er derfor kun relevant, hvor en opgave i forvejen løses internt og/eller den bestillende institution har potentiel kapacitet til fremover at løse en i udbudssituationen eksternt varetaget opgave, fordi der kun i sådanne situationer er reelt grundlag for sammenligning med eksterne leverandører.

4.1. Ligestilling af interne og eksterne tilbudsgivere

Det er vigtigt, at eksterne leverandører, der overvejer at udarbejde et tilbud, kender betingelserne, herunder om institutionen agter at udarbejde et kontrolbud. Dette skal derfor oplyses i udbudsmaterialet, jf. § 5, stk. 1.

Kontrolbuddets ligestilling med eksterne bud indebærer, at afleveringsfristen er den samme for institutionens kontrolbud som for eksterne bud, jf. § 5, stk. 2.

Et kontrolbud skal udarbejdes således, at det er underlagt de samme betingelser som eksterne tilbud, og således at et kontrolbud kan sammenlignes med et eksternt bud. Et kontrolbud er derfor bundet af udbudsmaterialets beskrivelse af kvalitetskrav til opgavens løsning, jf. § 5, stk. 3.

For at skabe parallelitet til eksterne bud skal et kontrolbud endvidere udarbejdes således, at alle kortsigtede, langsigtede, direkte og indirekte omkostninger samt eventuelt omkostninger, der ikke udgiftsføres i den udbydende institution, medtages. Der henvises til vejledning om prisfastsættelse, der er optaget i Finansministeriets Økonomisk Administrative Vejledning – ØAV (www.oav.dk).

Ved udarbejdelsen af et kontrolbud skal den udbydende institution sikre sig, at der ikke kan opstå konkurrenceforvridende fordele for institutionens kontrolbud. Medarbejdere, der på institutionens vegne udarbejder et kontrolbud, kan således ikke medvirke ved udarbejdelsen af udbudsmateriale eller i øvrigt indtage en præferencestilling.

Eksterne leverandører skal endvidere i samme omfang som institutionens medarbejdere have adgang til al information, som har betydning for udarbejdelsen af et tilbud. Sådanne oplysninger bør derfor indarbejdes i udbudsmaterialet. Det skal bemærkes, at alle tilbudsgivere bruger mange ressourcer på tilbudsudarbejdelse og har krav på, at alle tilbud behandles lige.

Ved sammenligningen af de indkomne tilbud og statsinstitutionens kontrolbud kan statsinstitutionen tillægge eventuelle midlertidige følgeomkostninger, der måtte opstå ved at antage et af de indkomne tilbud, jf. § 5, stk. 5.

Det er kun muligt at medtage midlertidige følgeomkostninger, da permanente følgeomkostninger, som fx løbende kontakt med den eksterne leverandør, kvalitetskontrol mm., typisk vil forekomme i samme størrelsesorden ved en intern opgavevaretagelse som ved en ekstern opgavevaretagelse. Som eksempler på midlertidige følgeomkostninger kan nævnes lejeudgifter i en opsigelsesperiode, omskoling af personale mm. Ordregiver bør kun undtagelsesvist medregne midlertidige følgeomkostninger ud over ét år. Det kan fx være midlertidige følgeomkostninger ved opsigelse af tjenestemænd.

Det er den udbydende institutions pligt at sikre, at der ikke opstår habilitetsproblemer i udbudsprocessen. Medarbejdere, der har medvirket ved kontrolbuddets udarbejdelse, må således hverken medvirke til at opgøre de midlertidige følgeomkostninger eller deltage i en efterfølgende vurdering af de indkomne tilbud.

4.2. Annullering af udbudsforretningen på baggrund af kontrolbud

Det praktiske udgangspunkt vil være, at en statslig institution skal antage det tilbud, der er billigst eller økonomisk mest fordelagtigt.

En statslig institution kan annullere en udbudsforretning, hvis et af institutionen udarbejdet kontrolbud viser, at ingen af de modtagne tilbud er økonomisk attraktive, jf. § 5, stk. 7.

En udbudsforretning kan også aflyses, hvis det alle forhold taget i betragtning er mest fordelagtigt for staten.

Som det fremgår af afsnit 4.1.1. i de almindelige bemærkninger til forslaget til udbudsloven (lovforslag L 19 af 7. oktober 2015), har EU-Domstolen i sin retspraksis slået fast, at iværksættelse af et offentligt udbud ikke indebærer en kontraheringspligt, og at ordregiveren derfor som udgangspunkt har ret til at annullere et udbud. Retten til at annullere er ikke betinget af, at der foreligger vægtige grunde eller undtagelsestilfælde, og ordregiveren er således berettiget til at annullere et udbud, medmindre det konkret strider mod fællesskabsrettens grundlæggende principper, herunder gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.

Danske domstoles praksis er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis på området. Højesteret har således udtalt, at ordregiveren som udgangspunkt må anses for berettiget til at annullere et udbud, hvis ikke andet følger af udbudsbetingelserne eller af omstændighederne i øvrigt. En annullation af et udbud må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, eller som i øvrigt må anses for usagligt.

Klagenævnet for Udbuds tidligere praksis om annullation af udbud har ikke været ganske entydig og har i et vist omfang været i uoverensstemmelse med retspraksis, idet Klagenævnet i en række afgørelser har pålagt ordregiveren at godtgøre, at en annullation var sagligt begrundet. Klagenævnets seneste praksis er i overensstemmelse med domstolspraksis, hvorefter det påhviler klageren (den økonomiske aktør) at bevise, at en annullation har været båret af usaglige hensyn.

Adgangen til at aflyse en udbudsforretning, hvor andre hensyn indebærer, at det alle forhold taget i betragtning er fordelagtigt for staten, skal anvendes med lempe, blandt andet af hensyn til tilliden mellem staten og erhvervslivet.

Det skal bemærkes, at statsinstitutionen ikke er forpligtet til at annullere en udbudsforretning og fortsat løse opgaven i eget regi, selvom kontrolbuddet måtte være billigst eller økonomisk mest fordelagtigt. Således kan strategiske beslutninger om, hvilke opgaver statsinstitutionen selv skal udføre, udmærket være en begrundelse for at udlicitere en konkret opgave. Det bemærkes, at der også ved sådanne strategiske overvejelser og beslutninger skal varetages skyldige økonomiske hensyn.

For at sikre en lige konkurrence mellem institutionens kontrolbud og eksterne bud skal opgaven efter en annullering på grundlag af et kontrolbud udføres efter reglerne om indtægtsdækket virksomhed. Institutionens betaling til den indtægtsdækkede virksomhed skal svare til størrelsen af kontrolbuddet. Institutionen skal udøve den samme kontrol af kontrolbuddets overholdelse af kvalitetskravene i udbudsmaterialet, som institutionen ville have gjort i forhold til en ekstern leverandør.

5. Ændringer i forhold til det tidligere udbudscirkulære

Baggrunden for udsendelsen af det foreliggende udbudscirkulære er ikrafttrædelsen af udbudsloven (lov nr. 1564 af 15. december 2015), herunder ophævelsen af annonceringspligten efter den såkaldte tilbudslov (lov om lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter). Annonceringspligten er afløst af regler om markedsvurdering, jf. udbudslovens afsnit V. Samtidig er tilbudsloven omdøbt til lov om tilbud i bygge- og anlægssektoren. Det foreliggende cirkulære er ændret som konsekvens heraf.

Det nye cirkulære ændrer ikke i sig selv retstilstanden.

Finansministeriet, den 31. marts 2016