Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Kendelse i sag 02.2016

afsagt af Tvistighedsnævnet den 21. juni 2016

A

ved forhandlingssekretær Bo Christensen 3F Privat Service, Hotel & Restaurant

mod

B

ved advokat Jesper L. Hollegaard, HORESTA

I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Ida Skouvig (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Karina Lindewald, udpeget af HORESTA Arbejdsgiver, og konsulent Peter Lykke Nielsen, udpeget af 3F.

Mellem klageren, A, født den 18. marts 1983, og B blev der den 10. december 2012 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som kok med uddannelsesperiode fra den 1. februar 2013 til den 30. april 2016.

Denne sag drejer sig om efterbetaling af løn mv., godtgørelse for mistet uddannelsesgode, godtgørelse for brud på arbejdstidsdirektivet og godtgørelse for brud på ansættelsesbevisloven.

A har ved sin faglige organisation, 3F Privat Service, Hotel og Restauration, ved klageskrift modtaget den 6. juli 2015, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet. Sagen blev som følge af A’s udeblivelse under nævnsmødet afvist den 6. oktober 2015, men genoptaget af Tvistighedsnævnet den 5. januar 2016, efter at der var fremsendt dokumentation for lovligt forfald.

A har nedlagt påstand om, at B skal betale:

40.868,31 kr., subsidiært 31.539,34 kr., i manglende løn, feriepenge mv.

50.000 kr. i godtgørelse for mistet uddannelsesgode

20.000 kr. for brud på arbejdstidsdirektivet

20.000 kr. for brud på ansættelsesbevisloven

Beløbene påstås forrentet med procesrente fra sagens anlæg.

A’s principale påstand vedrørende efterbetaling af løn mv. er opgjort således:

Overarbejde i perioden 4. februar til 22. december 2013(484 timer)
101.036,47 kr.
Fradrag for tillæg for overarbejde (10 måneder x 1.500 kr.)
15.000,00 kr. -
 
86.036,47 kr.
Fradrag i opgørelsen af overarbejdstimer:
 
-ferie (31,5 timer)
7.096.95 kr. -
-skoleophold (105 timer)
23.751,88 kr. -
Betaling for overarbejde i alt
55.187,64 kr.
Feriepenge (13,5 % af 55.187,64 kr.)
7.450,33 kr.
Pension (8 % af overarbejde fra 1. august 2013)
2.103,90 kr.
Udbetaling af lønmodtagers bidrag til pension
4.021,45 kr.
I alt
68.763,32 kr.
Indbetalt
27.895,01 kr.
Til rest
40.868,31 kr.

A har opgjort antallet af overarbejdstimer på baggrund af virksomhedens vagtplan med fradrag af en halv times selvbetalt pause pr. dag.

Den effektive arbejdstid er således opgjort til 194 timer pr. 4 uger, hvilket svarer til 42 timers overarbejde pr. 4 uger, i alt 484 timer. Heri fratrækkes perioder med ferie og skoleophold, hvor der ikke er arbejdet over.

Timesatsen for overarbejdet er beregnet således, at der pr. 4 ugers turnus er beregnet 2 overarbejdstimer med tillæg af 50 % og 40 timer med tillæg af 100 %.

Den subsidiære påstand vedrørende efterbetalingskravet er opgjort således, at al overtid er beregnet med et gennemsnitligt tillæg på 75 %.

B har nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af yderligere 15.542,92 kr., subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af A.

Indklagedes påstand er opgjort således:

Overarbejde i perioden 4. februar til 22. december 2013(482 timer)
84.258,74 kr.
Fradrag for tillæg for overarbejde (10 måneder x 1.500 kr.)
15.000,00 kr. -
 
69.258,74 kr.
Fradrag i opgørelsen af overarbejdstimer:
 
-ferie (30 timer)
5.666,11 kr. -
-skoleophold (106 timer)
20.088,94 kr. -
-helligdage (13 timer)
2.461,04 kr. -
Betaling for overarbejde i alt
41.042.65 kr.
Fradrag feriefridage i lukkeperiode
4.285,13 kr. –
Efterbetaling
36.757,51 kr.
Feriepenge (13,5 % af 36.757,51 kr.)
4.962,26 kr.
Pension (8 % af overarbejde fra 1. august 2013)
1.718,15 kr.
I alt
43.437,93 kr.
Indbetalt
27.895,01 kr.
Til rest
15.542,92 kr.

B har opgjort overarbejdstimerne på baggrund af virksomhedens vagtplan med fradrag af 1 times selvbetalt pause pr. dag. Den effektive arbejdstid er således opgjort til 186 timer pr. 4 uger. Der er udover fradrag for ferie og skoleophold sket fradrag for overarbejde på skærtorsdag, påskelørdag, 2. påskedag, Kr. Himmelfartsdag og pinsedag.

Timesatsen for overarbejdet er beregnet således, at der pr. 4 ugers turnus er beregnet 29 overarbejdstimer med tillæg af 50 % og 13 timer med tillæg af 100 %.

Sagen har været mundtligt forhandlet i Tvistighedsnævnet den 26. maj 2016.

Sagsfremstilling

I uddannelsesaftalens punkt 8 er anført, at den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er ”kok”, og at den normale ugentlige arbejdstid er 37 timer. Ud for timetallet er anført en stjerne, og af et stempel under aftalens punkt 7 om erhvervsskolens registrering af aftalen fremgår, at rettelser foretaget af kontoret er markeret med stjerner.

Af et ansættelsesbevis, dateret den 21. februar 2013 og underskrevet af A den 22. februar 2013, fremgår bl.a. følgende:

”Med virkning fra 1. februar 2013 ansættes A som kokkeelev på B.

Elevtiden afsluttes den 30. april 2016.

Prøvetiden er i de første 3 måneder af ansættelsesforholdet og det gensidige opsigelsesvarsel er 14 kalenderdage.

Lønnen udgør 12.017,63 kr. pr. måned og hertil ydes tillæg for forskudt arbejdstid på 750 kr. pr. måned samt tillæg for merarbejde over 37 timer på 1500 kr. Månedslønnen følger overenskomsten indgået mellem Horesta og 3F for elever.

Lønnen udbetales på den sidste bankdag i måneden.

Arbejdstiden er 42 effektive timer i gennemsnit pr. uge. Aftalt pause på arbejdsdage afvikles uden løn. En 4 ugers turnusplan udleveres.

Der ydes fri kost. I henhold til gældende skatteregler, skal fri kost beskattes med værdien heraf. SKAT har fastsat værdien til 40 kr. for 1 måltid mad pr. arbejdsdag.

Ferie afvikles i henhold til Ferielovens gældende regler. 5 ugers ferie afvikles i perioden 1. maj til 30. april i det følgende kalenderår.

Der ydes fuld løn under sygdom som elev. Ved sygdom skal arbejdsstedet have besked snarest muligt og inden arbejdstidens begyndelse på den første fraværsdag.

Restauranten er primært lukket på søn-og søgnehelligdage.

Administrative regler for kokke og tjenere er vedlagt til orientering.

…”

Af de administrative regler, hvortil det henvises i ansættelsesbeviset, fremgår bl.a. følgende:

Prøvetid:

Som elever er de første 3 måneders ansættelse betinget af en gensidig prøvetid, hvor ansættelsesforholdet kan opsiges med 14 kalenderdage.

Arbejdstid:

Den ugentlige arbejdstid er fastsat til 4 heldagsvagter for elever.

Arbejdstiden er placeret fra kl. 10.00 til kl. 23.00.

Timer ud over 37 ugentlige timer honoreres med et fast vederlag pr. måned. Vederlaget bortfalder under skoleophold.

Arbejdstid efter kl 18.00 samt lørdag fra kl. 14.

Til elever ydes forskudt arbejdstid efter kl. 18 på hverdage samt om lørdagen fra kl. 14. Der ydes et fast vederlag pr. måned for disse timer. Vederlaget bortfalder under skoleophold.

Ekstra vagter:

Ekstravagter ud over de 4 faste vagter pr. uge honoreres med timeløn eller afspadsering af de optjente timer snarest herefter. Afspadsering tilrettelægges efter aftale med chefen.

Spisepause:

Spisepause holdes for den ansattes regning.

Lukkedage:

Søn- og helligdage vil primært være lukkedage. Der kan forekomme åbningsdage på få helligdage, som f.eks. St. Bededag og Kr. Himmelfartsdag.

Helligdage er følgende: Skærtorsdag, Langfredag, 2. påskedag, St. Bededag, Kr. Himmelfartsdag, 1. og 2. pinsedag samt nytårsdag.

Vagtplan:

Vagterne fordeles efter en 4 ugers vagtplan.

…”

Ved brev af 3. maj 2013 godkendte Y Kommune en ansøgning fra B om tilskud til A som voksenlærling. Tilskuddet var gældende for perioden 25. april 2013 til 31. marts 2015.

Af en 4 ugers vagtplan for 2013, som A arbejdede efter i perioden 1. februar til 21. december 2013, fremgår, at A i uge 1 arbejdede fra kl. 10 til kl. 23 mandag, tirsdag og fredag og fra kl. 12 til kl. 23 om lørdagen svarende til 50 timer før fradrag af pauser. I uge 2 arbejdede han fra kl. 10 til kl. 23 onsdag, torsdag og fredag og lørdag fra kl. 12 til kl. 23, svarende til 50 timer før fradrag af pauser. I uge 3 arbejdede han fra kl. 10 til kl. 23 tirsdag, onsdag, torsdag og fredag, svarende til 52 timer før fradrag af pauser. I uge 4 arbejdede han fra kl. 10 til kl. 23 mandag, tirsdag og torsdag og lørdag fra kl. 12 til kl. 23, svarende til 50 timer før fradrag for pauser. Over en 4 ugers periode var den gennemsnitlige ugentlig arbejdstid uden fradrag af pauser således på 50,5 timer. Ved fradrag af en daglig pause på halv time var den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid 48,5 timer og ved fradrag af en daglig pause på 1 time 46,5 timer.

Af brev af 31. januar 2014 fra B til A fremgår, at hans arbejdstid med virkning fra den 20. januar 2014 er ændret til 37 timer ugentligt i overensstemmelse med en udleveret vagtplan, og at merarbejdstillægget på 1.500 kr. dermed er bortfaldet fra den 1. februar 2014. Af vagtplanen for 2014, fremgår, at den vedrørte 2 ugers perioder med en samlet arbejdstid på 76 timer fordelt på 4 arbejdsdage den ene uge og 2 arbejdsdage den anden uge, svarende til en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid uden fradrag af pauser på 38 timer.

Ved fradrag af en daglig pause på en halv time var den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid 36,5 timer, og ved fradrag af en daglig pause på 1 time var den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid 35 timer.

Ved brev af 30. januar 2014 skrev B bl.a. følgende til A:

”…

Jeg finder din opførsel såvel i lørdags som i går uacceptabel.

Med hensyn til i lørdags den 25. januar 2014 er det ikke i orden først at møde kl. 13.15, når arbejdstiden begynder kl. 12.00, fordi du har været i byen fredag nat med venner. Du siger godt nok undskyld. Det er ikke en kollegial god opførsel over for dine kolleger, som må passe dine opgaver under dit fravær.

I går sms’er du kl. 9.56, hvor arbejdstiden starter kl. 10.00 og skriver du er dårlig og ikke kan komme på arbejde. Senere får jeg en sms, hvor du siger, du vil gå til lægen torsdag. Jeg har nu hørt fra dig, at du ikke har været til lægen i dag. Jeg ved stadig ikke noget om, hvornår du forventer at genoptage dit arbejde.

Du har skrevet under på de retningslinier der er gældende for Restauranten om, at sygefravær skal det meldes ind til chefen i god tid inden arbejdsdagens påbegyndelse samt hvor længe sygefraværet forventes at ville vare.

Hvis du fortsat er interesseret i at have en elevplads her i Restauranten, skal du vise det ved at være til stede og med mere interesse for faget.

Jeg er interesseret i at have et godt samarbejde med dig, men ønsker en bedre dialog end den vi har nu.

…”

Af en journaltilførsel hos A’s læge af 3. februar 2014 fremgår bl.a., at A er ”væltet på grund af stress på arbejdet som kokke elev arbejder over 48 timer om ugen har kontakt med fagforening. dårligt forhold til chef, sygemeldt 4 uger. kontrol”

Den 27. februar 2014 udstedte A’s læge en erklæring om uarbejdsdygtighed. Af erklæringen fremgår, at A ifølge sine egen oplysninger har været uarbejdsdygtig på grund af sygdom siden den 29. januar 2014, at han første gang var i konsultation hos lægen den 3. februar 2014, og at han skønnes yderligere uarbejdsdygtig på grund af sygdom i 4-5 uger fra attestens udstedelsesdato.

Af en mail af 14. marts 2014 fra 3F fremgår, at A var indstillet på en gensidig ophævelses af uddannelsesaftalen mod betaling af en godtgørelse på 30.000 kr. Umiddelbart derefter præciserede 3F, at der ikke var tale om en gensidig, men en ensidig ophævelse ”ganske om præsenteret på mødet i mandags”. I anledning af disse mails skrev B ved C ved brev af 17. marts 2014 til 3F, at han gerne så, at A fortsatte sin uddannelse, og at han bød A velkommen tilbage den følgende tirsdag til et konstruktivt samarbejde for begge parter. Hvis A ikke ønskede at komme tilbage, stod det ham frit at underskrive en ensidig ophævelse af uddannelseskontrakten. C afviste samtidig kravet om en godtgørelse.

Ved brev af 2. maj 2014 partshørte Y Kommune B over en påtænkt afgørelse om ophør af sygedagpengerefusion vedrørende A. Af brevet fremgik bl.a., at baggrunden herfor var, at A selv havde oplyst, at der ikke længere forelå sygdom, der kunne berettige til fortsat udbetaling af sygedagpenge. Y Kommune traf derefter den 9. maj 2014 afgørelse om, at A ikke længere var berettiget til sygedagpenge.

Af en erklæring, udstedt den 14. maj 2014 af A’s egen læge, fremgår bl.a. følgende:

”A er ikke i stand til at vende tilbage til sit nuværende arbejde, idet [det] vil udløse en ny svær stressreaktion.

A er raskmeldt til et vilkårligt andet arbejde end sit nuværende. ”

Uddannelsesaftalen blev herefter den 27. maj 2014 med virkning fra den 28. maj 2014 ensidigt ophævet af virksomheden. Som begrundelse for ophævelsen er anført: ”Opsiges af driftsmæssige årsager”.

Det fremgår herudover af en lønseddel for marts 2014, at indklagede i lønudbetalingen har foretaget fradrag for klagers pensionsbidrag for perioden 1. august til 31. december 2013 med i 4.021,45 kr.

Forklaringer

A har bl.a. forklaret, at han startede som elev i februar 2013 efter et grundforløb på skolen. Han skrev under på ansættelsesbeviset, efter at han var startet som elev.

Han blev voksenelev efter prøvetidens udløb. Han arbejdede i hele 2013 efter den fremlagte vagtplan. Han mødte normalt kl. 10, og kl. 16 var der en pause på en halv time, hvor de fik noget at spise, og hvor der var tid til en smøg. Måske var der også en kaffe- og rygepause om formiddagen, men han husker det ikke nærmere. I pausen skulle han typisk passe det brød, han var ved at bage. Han har ikke selv registreret sit timetal, og virksomheden registrerede det ham bekendt heller ikke. De var i begyndelsen tre elever, men eleven N1 stoppede, og i slutningen af året sagde den anden elev, V2, også op. Den 21. december 2013 var det V2’s sidste arbejdsdag, og han blev sammen med V2 og C tilbage i restauranten efter lukketid. De fik noget at drikke, og C begyndte derefter at hidse sig op over, at der var kommet en sag ud af den tidligere elev N1’s fratræden. Det endte med, at C smadrede et stort glasparti i raseri, og det var en voldsom oplevelse. Han selv og N1 forlod restauranten og gik i byen. Efter et stykke tid blev de ringet op af C’s kæreste, der bad dem om at komme tilbage til restauranten og hjælpe med at rydde op. Det gjorde de. C var meget ked af det, da de kom tilbage. Dagen efter deltog både han selv, V2 og C i virksomhedens julefrokost. Derefter holdt restauranten lukket til sidst i januar, mens de ansatte afspadserede. Da han igen mødte på arbejde i slutningen af januar 2014, var han eneste elev i virksomheden. Det gav et større pres på ham, og han syntes, at det var hårdt at starte igen. Han sygemeldte sig, fordi han følte, at han ikke kunne nå det hele. Han husker ikke, at han, inden han stoppede, fik forelagt en ny kontrakt med kortere arbejdstider. Det var efter råd fra 3F, at han ikke selv hævede uddannelsesaftalen eller accepterede en gensidig ophævelse. Han arbejder nu på X. Aftalen om, at han skulle aflønnes som voksenelev kom i stand på hans initiativ, idet han fra N1 var blevet bekendt med muligheden herfor. Tonen på arbejdspladsen var hård, og det kunne til tider være ubehageligt. Nogle dage var gode, andre var det ikke. Det kunne godt ske, at de efter fyraften blev tilbage i restauranten og hyggede sig med hinanden med en fyraftens øl. I så fald var det for C’s regning.

C har bl.a. forklaret, at han har startet virksomheden, som åbnede i 2011. Han er kok. Det var på hans initiativ, at A blev voksenelev. A havde samme opgaver som de andre elever. Arbejdsmiljøet var godt. Han var hverken sur eller tvær, men han stillede krav om, at medarbejderne ydede deres bedste. Kl. 11 var der en stående pause af 20-30 minutters varighed, og fra kl 16. til kl. 17 var der en times spisepause, hvor man kunne gøre, som man ville.

Hvis man fx havde sat brød i oven, kunne man være nødt til at tage det ud i pausen, idet han ikke kunne stå på mål for medarbejdernes uhensigtsmæssige tilrettelæggelse af deres arbejde. Efter fyraften var der jævnligt nogen, der blev siddende og fik lidt at drikke og spise. A arbejdede i 2013 efter den fremlagte arbejdsplan. Arbejdsplanen for 2014 nåede ikke at få virkning for A. Den var baseret på, at A indgik i et rulleskifte med en kok, idet der på det tidspunkt ikke var andre elever end A i virksomheden. Eleven N1 stoppede efter et forløb, der lignede A’s. V2 stoppede efter at have brækket en tå. Episoden den 21. december 2013 opstod, da han sammen med V2 og A sad tilbage efter fyraften. De havde fået noget at drikke, og A stak gentagne gange til ham ved at sige, at han kunne lukke virksomheden, hvis han ville. På grund af den tidligere sag med N1, følte han sig voldsomt presset af A’s udtalelser, og han reagerede derfor ved at råbe: ”Hvis det her skal ødelægges, så lad mig gøre det”, hvorefter han smadrede glaspartiet med en stol. V2 og A forlod derefter restauranten, mens han selv blev tilbage. Han blev meget ked af det og følte, at han havde tabt ansigt. Hans kæreste ringede til A og V2, der derefter kom tilbage og hjalp med at rydde op. Dagen efter var der julefrokost i virksomheden, hvor både A og V2 deltog. Han sendte brevet af 30. januar 2014 til A, fordi A kom for sent efter at have været i byen aftenen før. A stank af sprut og sagde, at han havde problemer i sit privatliv. Derefter mødte A ikke op på arbejde mere. Da A fremsendte erklæringen om, at han var raskmeldt undtagen i forhold til sit arbejde hos B, men samtidig nægtede at medvirke til at bringe ansættelsesforholdet til ophør, følte han sig sat skakmat, ikke mindst fordi kommunen meddelte ham, at sygedagpengene ophørte. I så fald kunne han komme til at aflønne en elev i flere år uden at få noget for pengene, og det havde han ikke råd til. Han ville gerne have haft A tilbage, og der ville have været arbejde til ham. Han er helt uforstående over for beskyldningerne fra A om, at det er ham som person, der har gjort A syg. Der var ikke tale om, at A skulle arbejde for tre elever, idet der blev ansat en kok til at tage sige af opgaverne. Han har ikke siden ønsket at ansætte elever.

V1 har som vidne bl.a. forklaret, at han var ansat som kok hos B samtidig med, at A var ansat som elev. Der var en god tone i virksomheden, og de havde det hyggeligt sammen. C var en god arbejdsgiver. Han krævede meget af de ansatte, men ikke mere end hvad man kunne forvente på en Michelin restaurant. Når de mødte kl 10, var der morgenmad i ca. 20 minutter, hvor dagens opgaver blev fordelt, og 2-3 gange om ugen var der en pause med kaffe og kage.

Fra kl. 16 til 17 var der spisepause. Det stod de ansatte frit for, hvad de ville bruge pausen på. Selv satte han sig tit over på den anden side af vejen, hvor der var sol om eftermiddagen.

Af og til blev de ansatte efter fyraften og fik lidt at spise og drikke. Det gjaldt også A. Han kan ikke genkende, at der skulle have været et psykisk dårligt arbejdsmiljø.

V2 har som vidne bl.a. forklaret, at han blev ansat som elev samtidig med A. Om formiddagen var der en pause af ca. en halv times varighed, hvor de spiste morgenbrød og fik tildelt dagens opgaver. Fra kl. 16 til kl. 17 var der spisepause. Der var en god stemning, og C var en behagelig arbejdsgiver, der tænkte meget på sit personale og gerne ville have glade ansatte. Når der var ”servicetid”, var tempoet højt, og det var ikke alle, der kunne holde til det. Den 21. december 2013 var hans sidste dag i virksomheden. Efter fyraften, blev han, A og C tilbage. De fik en del at drikke, og A begyndte at stikke til C ved at sige, at han kunne lukke virksomheden, hvis han ville. A var meget provokerende og respektløs, og C reagerede lidt voldsomt på det. Det var dog ikke noget, der gjorde ham eller A utryg, idet C slet ikke var typen, der kunne finde på at lægge hånd på nogen. Efter episoden med glaspartiet, blev A ved med at gå hen til C, og vidnet overtalte derfor A til at gå med sig i byen. Efter at de var gået, ringede C’s kæreste til dem og bad dem om at komme tilbage for at hjælpe med at rydde op. De gik derfor begge tilbage til restauranten og hjalp med oprydningen. Dagen efter deltog både han og A i julefrokosten sammen med C. Der var på ingen måde tale om, at A var bange for C. Vidnet talte en del med A, mens de var elever, og A har ikke på noget tidspunkt nævnt, at han var bange for eller utryg ved C. Det eneste han nævnte var, at han var utilfreds med at skulle lave det samme hver dag.

Procedure

Klager har vedrørende efterbetalingskravet anført, at den effektive arbejdstid over en 4 ugers periode kun må være 148 timer, og antallet at antallet af overarbejdstimer er opgjort i forhold hertil på baggrund af den fremlagte vagtplan for 2013. Der er ikke grundlag for at antage, at der dagligt har været pause ud over den pause på en halv time, der følger af overenskomsten. Da overarbejdet i strid med overenskomsten er vagtplaneret, er det ikke muligt at konstatere, fra hvilket tidspunkt overarbejdet skal beregnes, og det er derfor opgjort som 2 timer med tillæg af 50 % og 40 timer med tillæg af 100 % over en 4 ugers periode.

Det er korrekt, at A i lukkeperioden har afviklet et antal feriefridage, men hvis der fratrækkes et beløb herfor i efterbetalingskravet, som påstået af indklagede, indebærer det, at A selv kommer til at betale feriefridagene, således at han holder fri for egen regning. Indklagede, der i 2013 løbende har udbetalt klagers eget pensionsbidrag til klager, er uberettiget til i lønsedlen for marts 2014 at fratrække et beløb på 4.021,45 kr. svarende til det udbetalte pensionsbidrag. Det gælder også, selv om det ikke tidligere har været muligt at indbetale beløbet til PensionDanmark. Til støtte for den subsidiære påstand vedrørende efterbetalingskravet har klager anført, at der i mangel på oplysninger om overarbejdets placering må beregnes et tillæg for alle timer på 75 %.

Vedrørende påstanden om godtgørelse for mistet uddannelsesgode har klager anført, at klagers sygemelding var begrundet i forholdene på arbejdspladsen, og at det var uberettiget af indklagede at hæve uddannelsesaftalen.

Til støtte for påstanden om en godtgørelse for brud på Arbejdstidsdirektivet har klager anført, at arbejdstiden, opgjort på baggrund af vagtplanen og efter fradrag af en halv times pause dagligt, over en 4 ugers periode udgjorde mere end 48 timer ugentligt, jf. herved arbejdstidslovens § 4.

Påstanden om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven er begrundet i, at uddannelsesaftalen ikke indeholder en henvisning til den gældende overenskomst, og at der i ansættelsesbeviset er anført adskillige betingelser, som fraviger den gældende overenskomst til skade for klager.

Indklagede har vedrørende efterbetalingskravet gjort gældende, at antallet af overarbejdstimer skal opgøres under hensyn til, at der dagligt har været en pause af 1 times varighed, og at tillægget for overarbejde i henhold til overenskomsten skal opgøres dagligt, således at de første 2 timers overarbejde pr. dag honoreres med et tillæg på 50 % og de resterende timer med et tillæg på 100 % af den oppebårne løn. I klagers tilgodehavende skal der modregnes med de feriefridage, som klager afholdt i lukkeperioden. Det var berettiget i klagers løn for marts 2014 at modregne et beløb, svarende til klagers eget pensionsbidrag, idet dette var blevet udbetalt til ham med lønnen i perioden 1. august til 31. december 2013, fordi pensionsbidraget på grund af en fejl hos Nets ikke havde kunnet indbetales løbende til PensionDanmark.

Vedrørende kravet om godtgørelse for mistet uddannelsesgode har indklagede anført, at det var berettiget at hæve uddannelsesaftalen, idet klager hverken ønskede at genoptage arbejdet, selvom han ikke længere var berettiget til sygedagpenge, eller at hæve uddannelsesaftalen. Konsekvensen af, at indklagede ikke havde hævet uddannelsesaftalen ville således have været, at indklagede skulle have betalt løn til klager i resten at uddannelsesperioden uden at få refusion af dagpenge og uden at klager udførte sit arbejde.

Klager har, når der fradrages1 times daglig pause, ikke arbejdet 48 timer ugentligt i en periode på 4 uger, og indklagede har derfor ikke ovetrådt arbejdstidslovens § 4.

Det fremgik tilstrækkeligt klart af ansættelsesbeviset, hvilken overenskomst der var gældende for uddannelsesaftalen, og der er derfor ikke grundlag for en godtgørelse for overtrædelse af ansættelsesbevisloven. Hvis der foreligger en overtrædelse, er den i hvert fald kun af formel karakter, og godtgørelsen skal derfor ikke fastsættes til mere end 1.000 kr.

Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat

Efterbetalingskravet

A har i lukkeperioden anvendt et antal feriefridage. Feriefridage betales med fuld løn af virksomheden. Der er derfor ikke grundlag for at modregne et beløb herfor i A’s tilgodehavende for overarbejde, idet dette ville indebære, at Aderved selv kom til at afholde udgiften til sin løn ved afholdelse af feriefridagene.

Virksomheden har i perioden fra den 1. august 2013 til den 31. december 2013 udbetalt A’s eget pensionsbidrag, i alt 4.021,45 kr., til denne. Betalingen af pensionsbidraget er ikke derved sket med frigørende virkning, jf. herved Højesteretsdom af 20. august 2014, og virksomheden var som følge heraf ikke berettiget til at modregne pensionsbetalingen i A’s lønkrav for marts 2014.

Under hensyn til at det overarbejde, som A udførte, var vagtplaneret, er det ikke muligt at fastlægge, hvor mange timer der skal honoreres med et tillæg på 50 %, og hvor mange timer der skal honoreres med et tillæg på 100 %. Vederlaget for overarbejdet må derfor fastsættes skønsmæssigt.

3 medlemmer udtaler herefter

Efter bevisførelsen, herunder at det ikke i aftalegrundlagt er angivet, at A havde krav på en længere pause end den pause på en halv time, der følger af elevoverenskomsten mellem HORESTA og 3F, sammenholdt med A’s forklaring, finder vi ikke grundlag for at antage, at A havde krav på mere end en halv times uforstyrret pause dagligt. Vi finder på den baggrund, at det resterende vederlag - efter fradrag af indklagedes indbetaling - skønsmæssigt kan fastsættes til 30.000 kr. Heri er indeholdt beløbet på 4.021,45 kr. til pension, der blev modregnet i A’s løn for marts 2014.

2 medlemmer udtaler

Vi finder det på baggrund af forklaringerne fra C, V1 og V2 bevist, at A dagligt havde en uforstyrret pause på 1 time. Vi stemmer derfor for at fastsætte efterbetalingen til et beløb, der er lavere end 30.000 kr.

I overensstemmelse med stemmeflertallet fastsættes efterbetalingen til 30.000 kr.

Godtgørelse for mistet uddannelsesgode

3 medlemmer udtaler

Efter bevisførelsen, herunder C’s forklaring sammenholdt med brevet af 30. januar 2014, lægger vi til grund, at A sygemeldte sig den 29. januar 2014 i nær tilknytning til, at han var blevet irettesat af B efter et for sent fremmøde. Under hensyn hertil og til, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at A, der forud for sygemeldingen havde holdt fri i forbindelse med, at virksomheden havde holdt lukket i en periode på 4 uger, ikke forud for sygemeldingen havde givet udtryk for, at han følte sig dårligt tilpas i virksomheden, finder vi ikke, at det kan lægges til grund, at sygemeldingen skyldtes virksomhedens forhold.

Den delvise raskmelding af A indebar, at sygedagpengerefusionen ophørte, uden at A samtidig genoptog sit arbejde i virksomheden. Herefter, og da det efter bevisførelsen må lægges til grund, at det ikke kunne forventes, at A senere ville genoptage sit arbejde, finder vi, at virksomheden var berettiget til at ophæve uddannelsesaftalen i medfør af erhvervsuddannelseslovens § 61, stk.1.

Vi stemmer derfor for at frifinde virksomheden for A’s krav om godtgørelse for mistet uddannelsesgode.

2 medlemmer udtaler

Vi finder det bevist, at A’s sygemelding skyldtes forholdene i virksomheden, herunder den meget lange arbejdstid. Vi finder derfor ikke, at virksomheden var berettiget til at hæve uddannelsesaftalen som følge af elevens sygemelding, og vi stemmer derfor for at tage påstanden om en godtgørelse på 50.000 kr. til følge.

I overensstemmelse med stemmeflertallet frifindes virksomheden for påstanden om godtgørelse for mistet uddannelsesgode.

Godtgørelse for overtrædelse af arbejdstidsdirektivet

Elevens arbejdstid omfatter den tid, hvor eleven er på arbejde og står til arbejdsgiverens rådighed, jf. lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet § 2, stk. 3.

3 medlemmer udtaler herefter

Som ovenfor anført finder vi ikke grundlag for at antage, at A havde krav på mere end en halv times uforstyrret pause dagligt. På baggrund af den fremlagte vagtplan lægger vi derfor til grund, at A’s gennemsnitlige ugentlige arbejdstid beregnet over en 4 ugers periode udgjorde 48,5 timer med fradrag af pauser og 50,5 timer uden fradrag af pauser. Vagtplanen blev fulgt fra februar til december 2013, og den gennemsnitlige arbejdstid i løbet af en syvdagsperiode beregnet over en periode på 4 måneder oversteg derfor 48 timer inkl. overarbejde.

Virksomheden har dermed overtrådt lov om gennemførelse af dele af arbejdstidsdirektivet § 4. Vi stemmer derfor for at tage påstanden om en godtgørelse til følge. Godtgørelsen kan passende fastsættes til 20.000 kr.

2 medlemmer udtaler

Som ovenfor anført lægger vi til grund, at A dagligt havde en times uforstyrret pause. Vi finder derfor ikke, at A’s gennemsnitlige ugentlige arbejdstid oversteg 48 timer inkl. overarbejde. Vi stemmer derfor for at frifinde virksomheden for påstanden om godtgørelse for overtrædelse af arbejdstidsdirektivet.

I overensstemmelse med stemmeflertallet tages elevens påstand om en godtgørelse på 20.000 kr. for overtrædelse af arbejdstidsdirektivet til følge.

Godtgørelse for overtrædelse af ansættelsesbevisloven

3 medlemmer udtaler

Det ansættelsesbevis, der er udleveret til A i tilknytning til indgåelsen af uddannelsesaftalen, indeholder flere bestemmelser, der til skade for ham fraviger elevoverenskomsten mellem HORESTA og 3F, der er gældende for uddannelsesaftalen, herunder navnlig bestemmelsen i overenskomstens § 5, stk. 2, hvorefter den effektive arbejdstid udgør 148 timer over en 4 ugers turnus, og bestemmelsen i § 8 om betaling for overarbejde. Da disse uoverensstemmelser har givet anledning til en konkret tvist om et betydeligt beløb, stemmer vi for at tage påstanden om en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven til følge med et beløb på 10.000 kr.

2 medlemmer udtaler

Vi finder ikke, at ansættelsesbeviset indeholder fejl, der kan begrunde, at virksomheden pålægges at betale en godtgørelse. Vi stemmer derfor for at frifinde virksomheden for denne del af påstanden.

Efter stemmeflertallet tages A’s påstand om en godtgørelse for overtrædelse af ansættelsesbevisloven til følge med 10.000 kr.

B skal herefter betale i alt 60.000 kr. til A, med renter som nedenfor bestemt.

T h i b e s t e m m e s :

B skal inden 14 dage betale 60.000 kr. til A. Beløbet forrentes med procesrente fra sagens genoptagelse den 5. januar 2016.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.

Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive underrettet herom, ligesom nævnet gerne vil underrettes om rettens afgørelse. ¬