Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

2014-6810-43207 - Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - ansættelse - medhold

J.nr. 2014-6810-43207

Klager var sektorformand, og var ved kongres afskåret fra at lade sig opstille på ny til posten som sektorformand, da forbundets dagældende love bestemte, at kadidater til posten ikke måtte være fyldt 60 år. Et flertal i nævnet var af den opfattelse, at posten som sektorformand reelt er en erhvervsmæssig beskæftigelse i beskæftigelsesdirektivets forstand og dermed omfattet af loven, uanset at posten indeholder elementer, der er karakteristiske for både lønmodtagere og selvstændige. Der var dissens i afgørelsen.

Klager fik medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse på 25.000 kr.

Sagen er behandlet som en principiel sag, og der har derfor deltaget 5 medlemmer i behandlingen af sagen, jf. § 6, stk. 2, i lovbekendtgørelse om Ligebehandlingsnævnet.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager, som var ældre end 60 år, var afskåret fra at opstille som sektorformand i en fagforening.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager ikke kunne genopstille til posten som sektorformand ved kongressen i 2011.

De indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 25.000 kr. med procesrente fra den 14. august 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager, der er født i 1948, blev ansat som faglig medarbejder i en lokalafdeling i den indklagede fagforening den 1. marts 1978. I 1980 overgik klager til ansættelse i hovedforbundet.

Klager blev på kongressen i 1992 valgt som næstformand for en sektor, og året efter blev hun valgt til formand.

Klager modtog en fast månedsløn som sektorformand. Størrelsen af lønnen og andre forhold omkring tilknytningen til indklagede fremgår af en aftale benævnt ”Kontrakt for valgte”. Det fremgår heraf blandt andet, at klager fik pension af sin løn. Da der var tale om et politisk hverv, var der ingen fast arbejdstid, og klager var ikke omfattet af bestemmelserne i funktionærloven. Ferieloven fandt anvendelse. I forbindelse med ophør af hvervet som følge af alder eller manglende genvalg skulle der ske en nærmere afregning i henhold til hovedforbundets love.

Kongressen er hovedforbundets øverste myndighed. På kongressen, der ordinært afholdes hvert 4. år, vælges tillidspersoner, herunder formænd og næstformænd i de fire selvstændige sektorer. Forretningsudvalget afgør alle løbende sager, der nødvendigvis skal afgøres mellem hovedbestyrelsesmøder. Klager var som sektorformand medlem af såvel forretningsudvalget som hovedbestyrelsen. Hovedbestyrelsen er alene ansvarlig over for kongressen. Det er således alene kongressen, der kan afsætte tillidspersoner.

Klager stillede ikke op til posten som sektorformand på kongressen i 2011, og hun stoppede som sektorformand den 8. november 2011. Klager blev 63 år i februar 2011.

Det fremgår af forbundets love, som var gældende på tidspunktet for ordinær kongres i 2011, at kandidater til posten som formand i en forbundssektor ikke måtte være fyldt 60 år på valgdagen. Ved nyvalg efter kongressen i 2005 dog 61 år. De valgte fortsætter valgperioden ud.

Ved kongressen i 2013 blev valgbarhedsreglen for tillidsposter til hovedforbundet og sektorer ændret, således at det fremover var muligt at opstille til formandsposter, så længe man ikke opnåede folkepensionsalderen i valgperioden.

Klagen blev indgivet til Ligebehandlingsnævnet den 12. august 2014.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder, og at hun har ret til godtgørelse. Ligebehandlingsnævnet må udmåle en betydelig godtgørelse, således at hverken indklagede eller andre fremadrettet spekulerer i at opretholde ulovlige og diskriminerende regler mod betaling af en meget begrænset godtgørelse.

Klager har ikke som påstået af indklagede udvist retsfortabende passivitet. Den diskriminerende forskelsbehandling fandt sted i forbindelse med, at klager ved kongressen i 2011 var afskåret fra at lade sig opstille på ny til posten som sektorformand. Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet i august 2014, hvorfor der heller ikke forligger forældelse.

Indklagedes love, som var gældende ved kongressen i 2011, er aldersdiskriminerende og ugyldige. Lovene på daværende tidspunkt medførte for klager, at hun dels var nødsaget til at træde tilbage som sektorformand, dels at hun var afskåret fra at genopstille til valget til samme post ved kongressen i 2011.

Klager var fyldt 60 år på tidspunktet for kongressen i 2011, og kunne efter indklagedes love alene af den grund ikke genopstille som sektorformand. Dette er en klar og utvetydig regel, der forskelsbehandler kandidater alene på grund af alder.

Indklagede valgte i 2013 at ændre en række punkter i lovene. Dette har medført, at fremtidige kandidater, som er fyldt 60 år på tidspunktet for afholdelsen af kongressen, vil have mulighed for at opstille og vil kunne være formand for en kongresperiode på fire år.

Ligebehandlingsnævnet kan behandle klagen, da spørgsmålet om, hvorvidt klager har været udsat for forskelsbehandling, er omfattet af forskelsbehandlingslovens § 3, stk. 4.

Det fremgår heraf, at forbuddet mod forskelsbehandling gælder enhver, der træffer beslutning om medlemskab af og deltagelse i en lønmodtager- eller arbejdsgiverorganisation, og de fordele, sådanne organisationer giver medlemmerne.

Ved Folketingets fremsættelse af lovforslaget til den nye lov om forskelsbehandling blev det blandt andet anført, at der var tale om en udvidelse af forskelsbehandlingslovens saglige anvendelsesområde.

De i bestemmelsen omtalte fordele kan således ikke alene antages at udgøre økonomiske ydelser, men kan også have karakter af andre fordele. Retten til at indtræde i en organisations bestemmende organer med henblik på at udøve indflydelse på disses aktiviteter kan været et eksempel på en fordel, der er beskyttet af bestemmelsen.

Denne fortolkning af forskelsbehandlingslovens § 3, stk. 4, stemmer i øvrigt overens med hjemmelsgrundlaget for anti-diskriminationsbestemmelser i EU-retten.

Videre fremgår det af bestemmelsen, at ”Enhver”, der træffer beslutninger om medlemskab af og deltagelse i en lønmodtagerorganisation er omfattet af bestemmelsen. En institution må med disse beføjelser ikke forskelsbehandle i strid med §§ 2-5, hvilket er bestemmelsens primære formål.

Det kan i øvrigt udledes af bestemmelsen, at pligtsubjektet heller ikke må foretage diskriminering ved udøvelse af beslutninger om medlemskab eller ved beslutninger om udøvelse af de beføjelser, som medlemsskabet giver ret til.

Klager er herudover omfattet af forskelsbehandlingslovens § 2. Det fremgår imidlertid ikke præcist, hvad begrebet ”lønmodtager” dækker over, men klager er lønmodtager i lovens forstand.

Ifølge beskæftigelsesdirektivet beskyttes ”alle personer”, hvilket jo både er lønmodtagere og selvstændige.

I 2005 udtalte Beskæftigelsesministeriet, at der ikke var noget til hinder for at fortolke loven således, at den også omfatter den administrerende direktør i forhold til dennes bestyrelse/ejer.

Klager har i ansættelsesforholdet til indklagede ageret på samme måde som en direktør agerer i forhold til en bestyrelse. Der er tale om et ansættelsesforhold, hvor klager refererede til indklagedes øverste formand.

Den af indklagede udarbejdede ”kontrakt for valgte” er medvirkende til, at klager kan sidestilles med en ”lønmodtager” i forskelsbehandlingslovens forstand. Kontrakten indeholder en række formuleringer, der konstituerer en række rettigheder og pligter, og som indebærer etablering af et over/underordnelsesforhold.

Det fremgår blandt andet af kontrakten:

”Den fulde arbejdskraft skal anvendes til hvervet i [indklagede], herunder skal den valgte påtage sig eksterne hverv efter aftale med bestyrelsen. Den valgte må ikke uden sektorbestyrelsens samtykke have lønnet arbejde/erhverv. ”

Klagers løn fremgår ligeledes af aftalen.

I kontrakten er der ligeledes oplysninger om indklagedes sanktionsmuligheder ved klagers tilsidesættelse af tavshedspligten og videre en beskrivelse af indklagedes rettigheder, såfremt hvervet forlades som følge af svigagtige forhold. Disse oplysninger er også udtryk for, at klager er lønmodtager i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er i øvrigt uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt klager kan betragtes som lønmodtager i lovens forstand, om klager tiltrådte stillingen via en traditionel ansættelsesprocedure, eller om ansættelsen er foregået ved et valg på en kongres.

Funktionærloven, som har været styrende i mange henseender i forhold til anden beskæftigelsesmæssig lovgivning, er en ren dansk lovgivning, mens forskelsbehandlingsloven hviler på en EU-retlig regulering med deraf følgende nuancering af lønmodtagerbegrebet til følge.

Det vil altid være en konkret vurdering af den enkeltes forhold ved fastlæggelse af, om vedkommende er omfattet af lønmodtagerbegrebet. Nævnet bør imidlertid være forsigtigt og tilbageholdende med at afskære personer på arbejdsmarkedet fra at være omfattet af definitionen for lønmodtagere.

Selv hvis nævnet kommer frem til, at dele af det arbejde, som klager udførte som sektorformand, falder uden for lønmodtagerbegrebet, så skal Ligebehandlingsnævnet tage hensyn til, at der er dele af klagers virke, som uvægerligt har karakter af en lønmodtagerstilling.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke afvise den indbragte klage, som sket i en lignende sag fra 2011. Klagers medvirken og ageren i stillingen som formand for et sektorudvalg kan ikke sammenlignes med det virke, som et medlem af repræsentantskabet i et energiselskab havde i den pågældende sag (107/2011), jr. nr. 2500249-10.

Den eneste grund til, at klager ikke stillede op til valget i 2011, var, at indklagedes daværende valgbarhedsregler forhindrede hende i at opstille. Der er i sagens natur en vis usikkerhed om, hvorvidt klager faktisk ville være blevet valgt som formand igen, såfremt hun var opstillet ved kongressen. Det er imidlertid ikke nødvendigt til konstatering af et brud på forskelsbehandlingsloven, om der foreligger en konkret afvisning af en ansættelse eller en konkret afskedigelse, jf. princippet i afgørelsen fra EU-Domstolen af 10. juni 2008 i C-54/07.

Ligebehandlingsnævnet kan lægge til grund, at klager alene afviklede sit engagement som formand for indklagede på grund af bestemmelsen i lovene om hendes valgbarhed.

Indklagede afviser, at klager har været udsat for forskelsbehandling.

Klager har i en årrække bestridt en af de højeste poster som valgt formand for en sektor. I kraft af denne position har klager gennem adskillige år blandt andet deltaget i drøftelser om løn- og ansættelsesvilkår for tillidsvalgte, og har således i hele valgperioden været bekendt med valgbarhedsbegrænsningerne.

Klager har imidlertid først gjort synspunktet om forskelsbehandling på grund af alder gældende adskillige år efter, at hun stoppede som sektorformand.

Klager har ved først at sende klagen til Ligebehandlingsnævnet i 2014 udvist retsfortabende passivitet, og har derved fortabt retten til at gøre gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling.

Ligebehandlingsnævnet kan desuden ikke behandle klagen, da klager ikke er lønmodtager i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager har bestridt en af de højeste poster som sektorformand, og har herudover været aktivt medlem af hovedbestyrelsen og forretningsudvalget gennem en længere årrække.

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod aldersdiskrimination. Klager er ikke lønmodtager i lovens forstand.

Det principale synspunkt til støtte herfor er, at valgte politikere ikke er lønmodtagere. Det fremgår klart af indklagedes love, at der ikke er tale om et forhold mellem en lønmodtager og en arbejdsgiver. Tillidsvalgte indgår i indklagedes øverste ledelseslag og er ikke ansatte, men politisk valgte.

Klager har herudover ikke været underlagt krav om at levere en bestemt arbejdsydelse til indklagede, og har som følge heraf heller ikke været under instruktionsbeføjelser fra indklagede. Klager har derimod været i stand til at agere uafhængigt af indklagede, og har været beskyttet i forhold til afskedigelse. Klager kunne ikke afskediges af indklagede, men kunne alene afsættes af kongressen.

Politisk valgte personer, som varetager et erhverv som klagers, er hverken omfattet af lønmodtagerbegrebet i dansk ret eller EU-retten. En omfattende retspraksis understøtter dette synspunkt. EU-Domstolen har i afgørelser udtalt, at instruktionsbeføjelsen er helt central for vurderingen af, hvorvidt en person kan anses for omfattet af fællesskabslovgivningens arbejdstagerbegreb.

Der er i øvrigt ikke efter anden lovgivning, forarbejder, direktiver eller lignende kilder grundlag for at anse medlemmer af en lønmodtagerorganisations øverste ledelse for omfattet af begreberne lønmodtager eller arbejdstager.

Tillidspersoner hos indklagede er heller ikke omfattet af ferielovens lønmodtagerbegreb.

Det er ikke korrekt, når klager henviser til, at tillidsmandserhvervet kan sidestilles med et direktørerhverv. Valgte tillidspersoner er ikke underlagt vilkår, der kendetegner en lønmodtager eller vilkår, der tåler sammenligning med vilkår for en direktør. Alle faglige organisationer har administrative ledere, der varetager en direktørs funktioner, og er ansat som øverste chef. I indklagedes afdeling for det private arbejdsmarked er det med titlen sekretariatschef.

Det kan ikke tillægges betydning, at parterne har indgået en skriftlig aftale med angivelse af vilkår. Det fremgår udtrykkeligt, at der er tale om en ”kontrakt for valgte” på baggrund af et konkret valg og vedrørende varetagelse af et bestemt politisk erhverv udledt af kongresbeslutningen for en begrænset tidsmæssig periode.

Tilsvarende har det ikke selvstændig betydning, at tillidspersoner modtager vederlag, eller at vederlaget omtales som løn. Det er således ikke rigtigt, når klager gør gældende, at der er udstedt ansættelseskontrakter til politisk valgte hos indklagede. Kontrakterne fremhæver udtrykkeligt, at der er tale om en kontrakt for valgte.

Forskelsbehandlingslovens § 3, stk. 4, vedrører medlemskab og deltagelse i en fagforenings faglige aktiviteter. Valget af en opstillet kandidat er en driftsmæssig proces, der ikke relaterer sig til fagforeningens faglige aktiviteter.

Forskelsbehandlingslovens § 5a, stk. 1, er uløseligt knyttet til forskelsbehandlingslovens §§ 2-5, og giver således ikke i sig selv rettigheder.

En eventuel forskelsbehandling på grund af alder er sagligt begrundet i aldersfordelingen af indklagedes medlemmer og et objektivt, nødvendigt og hensigtsmæssigt kriterium. Der har i årtier været aldersbegrænsninger i indklagedes love med det formål at sikre et løbende generationsskifte. Det samme gælder andre store fagforeninger. Alene af denne grund skal der ske frifindelse under henvisning til forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3.

Det er korrekt, at indklagedes daværende love var til hinder for, at klager kunne lade sig opstille som kandidat til posten som sektorformand. Da stillingen som sektorformand er en politisk post og besluttes på baggrund af stemmeberettigede medlemmer, er det i sagens natur ikke sikkert, at klager ville være blevet valgt som sektorformand, selv hvis hun havde haft mulighed for at opstille til posten.

Hvis nævnet kommer frem til, at der skal fastsættes en godtgørelse, bør der være tale om en mindre godtgørelse. Der er i denne sag højst tale om, at indklagedes love var hindrende for, at klager kunne stille op til et valg. Det er den samme kongres, der opretholder det generelle alderskriterium, og der er formodning for, at klager ikke ville være blevet valgt. Størrelsen af godtgørelsen vil efter nævnets praksis maksimalt udgøre 2.500 kr.

Alternativt er klagers hindring for at opstille til valget højst sammenlignelig med manglende ansættelse, uden at dette kan sammenlignes med en afskedigelse. Efter praksis ved Ligebehandlingsnævnet og ved domstolene udmåles der sædvandigvis betydelig lavere godtgørelser i sager om afslag på ansættelse end i sager om afskedigelse.

Såfremt indklagede måtte tage fejl, og at der har været tale om forskelsbehandling på grund af alder, gøres det subsidiært gældende, at en praksis om et alderskriterium i relation til valgbarhed til politiske poster i faglige organisationer er objektivt begrundet i et sagligt formål, og at midlerne til opfyldelse heraf er hensigtsmæssige og nødvendige.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at der ikke er grundlag for at fastslå, at klager har fortabt et eventuelt krav som følge af passivitet.

Fire medlemmer udtaler:

Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af blandt andet alder.

Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- eller arbejdsvilkår.

Lovens § 3, stk. 3, bestemmer at forbuddet mod forskelsbehandling tillige gælder enhver, der fastsætter bestemmelser og træffer afgørelse om adgang til at udøve selvstændigt erhverv.

Endelig bestemmer lovens § 3, stk. 4, at forbuddet mod forskelsbehandling tillige gælder enhver, der træffet beslutning om medlemskab af og deltagelse i en lønmodtager- eller arbejdsgiverorganisation, og de fordele, sådanne organisationer giver medlemmerne.

Disse bestemmelser tilsigter at gennemføre Rådets direktiv 2000/78 (beskæftigelsesdirektivet).

Direktivet bestemmer i artikel 3, der fastsætter direktivets anvendelsesområde, at direktivet finder anvendelse i både den offentlige og private sektor på alle personer for så vist angår vilkårene for adgang til beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse.

De danske bestemmelser skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet og på en sådan måde, at bestemmelsernes formål sikres opfyldt.

Disse fire medlemmer er af den opfattelse, at posten som sektorformand reelt er en erhvervsmæssig beskæftigelse i direktivets forstand og dermed omfattet af loven, uanset at posten indeholder elementer, der er karakteristiske for både lønmodtagere og selvstændige.

Det indebærer, at indklagedes love, der fastslog, at kandidater til posten som formand i en forbundssektor ikke måtte være fyldt 60 år på valgdagen, var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Et medlem udtaler:

Dette medlem er enigt med flertallet i, at forskelsbehandlingsloven skal fortolkes i overensstemmelse med direktivet, og at direktivet sigter mod en bred beskyttelse mod forskelsbehandling på grund af alder.

Medlemmet finder, at posten som sektorformand indeholder elementer, der er karakteristiske for positionen som direktør.

Imidlertid var klagers varetagelse af posten som sektorformand et resultat af en valghandling på indklagedes generalforsamling. På det grundlag finder medlemmet ikke, at klager er beskyttet af forskelsbehandlingslovens § 2.

Klager har oplyst, at hun ikke stillede op til valget som følge af valgbarhedsbestemmelserne i indklagedes love. Dette medlem finder imidlertid ikke, at der er holdepunkter for at fortolke ordene i § 3, stk. 4, ”og de fordele, sådanne organisationer giver medlemmer” til at omfatte muligheden for at stille op til valg til indklagedes ledende organer.

Dette medlem finder derfor ikke, at klager skal have medhold.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 25.000 kr.

Indklagede skal herefter betale 25.000 til klager med procesrente fra den 14. august 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

<2014-6810-43207>