Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - fertilitetsbehandling - parts- og vidneforklaringer

J. nr. 2016-6810-14002

En salgsassistent blev afskediget omkring 14 dage inden, at hun opdagede, at hun var gravid. Hun modtog på opsigelsestidspunktet fertilitetsbehandling. Hun havde orienteret sin leder om fertilitetsbehandlingen omkring et år forud for opsigelsen. Da det på opsigelsestidspunktet ikke var muligt at konstatere, at hun var gravid, fandt ligebehandlingslovens regel om delt bevisbyrde anvendelse. Oplysningen om den igangværende fertilitetsbehandling til lederen adskillige måneder forud for opsigelsen var ikke i sig selv egnet til at skabe en formodning for, at der ved opsigelsen var udøvet forskelsbehandling på grund af køn. Der var uenighed mellem parterne om, hvorvidt lederen i forbindelse med afskedigelsen havde sagt til hende, at den igangværende fertilitetsbehandling var indgået ved beslutningen om at opsige hende.

Afgørelsen af, om hun var blevet forskelsbehandlet på grund af køn, krævede mundtlige parts- og vidneforklaringer, og nævnet afviste derfor sagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med fertilitetsbehandling og graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige partsog vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager, der er en kvinde, blev den 1. marts 2011 ansat som salgsassistent hos indklagede i virksomhedens afdeling i Danmark.

Indklagede er en større virksomhed, som har fabrikker i Danmark, Norge og to byer i Sverige. Siden 2011 har virksomhedens produktionsafdeling været samlet i Sverige, mens virksomhedens salgsog kundeserviceopgaver har været foretaget i Danmark.

Klager har oplyst, at hun sammen med tre kollegaer foretog internt salg, planlægning og indkøbsopgaver. De forestod salg af produkter til danske kunder, idet to af kollegaerne primært forestod salg af produkter, som var produceret i indklagedes afdeling i Danmark, mens klager og den tredje kollega primært var engageret i salg af produkter fra indklagedes afdeling i Sverige.

Indklagede har heroverfor oplyst, at klager var den eneste af de fire interne salgsmedarbejdere på det danske kontor, som varetog salgsog kundeserviceopgaver vedrørende de produkter, som blev produceret på fabrikken i Sverige. De tre øvrige salgsmedarbejdere beskæftigede sig derimod med de produkter, som blev produceret på indklagedes danske fabrik.

Klager har også oplyst, at hun udover de salgsrelaterede opgaver forestod systemundervisning og manualudarbejdelse, ligesom hun fungerede som systemsuperbruger. Hun påbegyndte i 2015 en arbejdsgiverbetalt uddannelse inden for international handel og markedsføring. Fra februar 2015 deltog hun på opfordring fra sin arbejdsgiver i implementeringen af et nordisk ERP-system. Efter endt implementering af ERP-systemet var det aftalt, at hun skulle introduceres til salgsopgaver af de produkter, der blev produceret i Danmark.

I efteråret 2014 påbegyndte klager fertilitetsbehandlinger. I forbindelse med en af de indledende behandlinger sendte hun ved en fejl en SMSbesked til sin chef, som var tiltænkt klagers ægtefælle. I SMS’en beskrev hun forløbet af fertilitetsbehandlingerne. Indklagede har bekræftet, at klagers leder modtog den pågældende SMS.

Klager har oplyst, at hun i forlængelse af SMS’en orienterede sin leder om fertilitetsbehandlingerne, og at lederen i den forbindelse oplyste, at han muligvis ville drøfte dette nærmere med den svenske salgsdirektør.

Indklagede bestrider dette. Under samtalen med klager lovede lederen ifølge indklagede klager fuld diskretion, hvilket han også efterlevede. Klager oplyste desuden under samtalen, at behandlingen og medicinen gjorde hende utilpas, og at hun derfor ikke var sikker på, at hun ville fortsætte med behandlingen.

Den 16. december 2015 viste en graviditetstest, at klager var gravid med termin den 23. august 2016. Hendes sidste menstruations første dag var den 19. november 2015.

Klager blev den 30. november 2015 opsagt fra sin stilling med 4 måneders varsel med fratræden den 31. marts 2016. Det fremgår af opsigelsen, at denne var begrundet i, at indklagede virksomhed på daværende tidspunkt gennemgik en større effektiviseringsplan, der omfattede alle virksomhedens fire fabrikker. I den forbindelse havde man besluttet at samle kundeservicefunktionen vedrørende aktiviteter, der berørte de produkter, der blev produceret i Sverige, til virksomhedens svenske kontor i Y-by.

Klager har oplyst, at hun efter opsigelsen havde en uddybende samtale om denne med sin leder. Hun spurgte under samtalen, om opsigelsen havde nogen forbindelse med hendes igangværende fertilitetsbehandlinger. Hendes leder oplyste, at fertilitetsbehandlingerne ikke havde været grunden til afskedigelsen, men at disse var indgået som en del af overvejelserne heraf. Han oplyste i øvrigt, at der fortsat var uklarhed om datoer og processen for effektiviseringsplanen og overflytningen af opgaver til Sverige.

Indklagede bestrider, at spørgsmålet om klagers fertilitetsbehandling og graviditet blev berørt i forbindelse med opsigelsessamtalen.

Indklagede har oplyst, at de i efteråret 2015 besluttede at gennemføre en større omorganisering i Skandinavien for at effektivisere organisationen og nedbringe omkostningerne til navnlig administration. Herunder skulle internt salg og planlægning samles i virksomhedens afdeling i Y-by i Sverige.

Ved et møde mellem indklagedes repræsentanter og det svenske fagforbund den 22. september 2015 blev der orienteret om, at indklagede havde besluttet at samle virksomhedens administration i henholdsvis Ungarn og Sverige. Beslutningen vedrørte afdelinger inden for salg og planlægning, indkøb og logistik samt økonomi og løn. Administrationen internt i Sverige skulle desuden samles i Y-by. Dette ville medføre nedlæggelse af tre stillinger i X-by i Sverige.

På et bestyrelsesmøde i indklagedes norske afdeling den 30. november 2015 blev der truffet beslutning om at lukke virksomhedens afdeling i Norge. Muligheden herfor var også blevet drøftet på et tidligere møde den 29. oktober 2015.

På endnu et møde mellem indklagede og det svenske fagforbund den 8. december 2015 blev der orienteret om, at indklagede havde besluttet at flytte ordremodtagelsen fra Danmark og Norge til Sverige. Betydningen heraf for de berørte svenske medarbejdere blev drøftet.

Indklagede har oplyst, at klagers arbejdsopgaver med virkning fra den 1. marts 2016 blev flyttet til virksomhedens afdeling i Sverige.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at opsigelsen af hende er i strid med ligebehandlingsloven. Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn i tillæg til lønnen i opsigelsesperioden.

Opsigelsen blev begrundet i en ikke nærmere defineret effektiviseringsplan. På opsigelsestidspunktet forelå der ikke en endelig plan for fordeling og overflytning af opgaver, og tidspunktet og processen for effektiviseringsplanen var ikke nærmere fastlagt.

Beslutningsreferaterne fra møderne med de svenske fagforeninger den

22. september 2015 og 8. december 2015 omtaler ikke klager. Referaterne bekræfter således ikke, at der ved disse møder blev truffet beslutning om afskedigelse af klager. Mødet den 8. december 2015 er i øvrigt afholdt efter opsigelsen af klager og udgør derfor ikke dokumentation for beslutningen. Heller ikke referatet fra det norske bestyrelsesmøde af 30. november 2015 dokumenterer, at klager var udvalgt til at skulle opsiges. Klager er ikke nævnt i referatet fra mødet, som i øvrigt blev afholdt samme dag som opsigelsen.

På opsigelsestidspunktet var der fire medarbejdere, som beskæftigede sig med salgsarbejde i Skandinavien. Alene klager blev opsagt i forbindelse med den påståede effektiviseringsplan. Efter klagers fratræden blev hendes opgaver udført af en af hendes danske kollegaer, og opgaven er således ikke flyttet til Sverige. Det fremgår ikke af opsigelsen eller den efterfølgende samtale med klagers leder, hvilke kriterier, der blev lagt til grund for beslutningen om, at klager var den medarbejder, som skulle opsiges som følge af effektiviseringen. Hun var den eneste af de fire salgsmedarbejdere, der havde status af systemsuperbruger. Hun ville uden problemer kunne have overtaget sine kollegaers arbejdsopga ver. Hun var fuldt ud bekendt med arbejdsgangene, og hun bistod blandt andet i ferieperioder med kollegaernes arbejdsopgaver. Hun havde på intet tidspunkt under sin 4,5-årige ansættelse modtaget kritik for sine faglige kvalifikationer.

Ligebehandlingslovens regel om omvendt bevisbyrde ved opsigelse under graviditet finder anvendelse. På opsigelsestidspunktet den 30. november 2015 var graviditeten indtrådt, og reglen om omvendt bevisbyrde gælder uafhængigt af parternes viden om graviditeten.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet finder, at reglen om omvendt bevisbyrde ikke finder anvendelse, har klager gjort gældende, at hun har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at den igangværende fertilitetsbehandling havde indflydelse på beslutningen om at afskedige hende. Hun fik således mundtligt oplyst af sin chef, at dette indgik som en del af beslutningsgrundlaget. Indklagede har heroverfor ikke dokumenteret, at fertilitetsbehandlingen og det forventede fravær i forbindelse med en kommende orlov ikke påvirkede beslutningen om at afskedige hende.

Det blev på intet tidspunkt aftalt mellem klager og hendes leder, at hendes private situation skulle behandles fortroligt. Lederen tilkendegav, at oplysningen ville blive videregivet til den svenske salgsdirektør, og efterfølgende er også flere af klagers kollegaer blevet orienteret om behandlingerne. Klager har ikke tilkendegivet at ville stoppe med fertilitetsbehandlingen som følge af utilpashed efter behandlingerne. Hun gennemførte implementeringen af ERP-systemet trods utilpashed, og der var en løbende aftale og forståelse for, at hun visse dage følte sig utilpas på grund af behandlingerne. Dette var hendes kollegaer også bekendt med.

Arbejdsgiver har i øvrigt pligt til at omplacere en beskyttet medarbejder, selvom medarbejderens afdeling bliver nedlagt. Det er således ikke i en opsigelsessituation tilstrækkeligt alene at se på beskæftigelsesmulighederne i den afdeling, der nedlægges eller beskæres. Klager har herved henvist til Vestre Landsrets dom af 31. august 1994, hvor Landsretten fandt, at arbejdsgiveren i forbindelse med sagsøgers afskedigelse reelt havde kunnet vælge imellem tre medarbejdere, og sagsøger blev tilkendt en godtgørelse med henvisning til, at der var andre og lige så nærliggende afskedigelsesmuligheder. Indklagede havde reelt valget imellem fire medarbejdere. Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at valget af klager ikke var begrundet i hendes fertilitetsbehandlinger.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket en overtrædelse af ligebehandlingsloven. Såfremt Ligebehandlingsnævnet ikke er enig i denne vurdering, påstår indklagede betaling af et mindre beløb.

Indklagede har bestridt, at klager var gravid på opsigelsestidspunktet, hvorfor den omvendte bevisbyrde ved opsigelse under graviditet ikke finder anvendelse.

Ved Vestre Landsrets dom af 16. september 2010 fastslog landsretten således, at det er en forudsætning for at anvende reglen om omvendt bevisbyrde ved afskedigelse under graviditet, at det er muligt at konstatere, at der foreligger en graviditet på opsigelsestidspunktet. Det fremgik af sagen, at det først omkring 14 dage efter ægoplægning kan konstateres, om graviditeten er fastholdt. I U. 2000.970Ø fastslog Landsretten, at der i perioden fra insemination og frem til konstateringen af, om det er lykkedes at fastholde graviditeten, ikke foreligger en situation, der er omfattet af reglen om omvendt bevisbyrde.

Ifølge klagers vandrejournal havde hun første dag i sin sidste menstruationsperiode den 19. november 2015. Det fremgår ikke, hvornår hun blev insemineret. Opsigelsen fandt imidlertid sted den 30. november 2015, og det må derfor lægges til grund, at graviditeten ikke kunne konstateres på dette tidspunkt. Reglen om omvendt bevisbyrde finder derfor ikke anvendelse.

Det er herefter ligebehandlingslovens regel om delt bevisbyrde, som finder anvendelse. Klager har ikke påvist faktiske forhold, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling.

Ved beslutningen om afskedigelse af klager blev det ikke tillagt vægt, at hun ni måneder inden opsigelsen havde sendt en SMS til sin leder, hvoraf det fremgik, at hun undergik fertilitetsbehandling. Der er ingen tidsmæssig sammenhæng mellem modtagelsen af SMS’en og ledelsens beslutning om, hvem der skulle opsiges som led i den større skandinaviske omorganisering.

Ved Østre Landsrets dom af 21. december 2011 fandt Landsretten således, at der ikke var en sådan tidsmæssig sammenhæng mellem oplysningen om fertilitetsbehandling i juli 2008 og opsigelsen den 13. oktober 2008, at dette i sig selv godtgjorde en krænkelse.

På tidspunktet for beslutningen om afskedigelsen havde klagers leder ikke kendskab til, om klager fortsat var i fertilitetsbehandling. Hun havde selv fortalt ham ni måneder forinden, at hun på grund af generne ved behandlingen ikke var sikker på, at hun ville fortsætte denne. Emnet var ikke siden blevet berørt.

Det er ikke korrekt, at klagers leder på noget tidspunkt har sagt til hende, at han havde lagt vægt på oplysningen om fertilitetsbehandling i forbindelse med opsigelsen. Ligebehandlingsnævnet kan ikke tage stilling til dette bevisspørgsmål, hvor en afklaring forudsætter afgivelse af vidneforklaringer. Denne udokumenterede påstand kan derfor ikke tillægges vægt i sagen.

Baggrunden for opsigelsen af klager var, at virksomheden havde påbegyndt en planlagt effektivisering. Administrationen i X-by i Sverige var blevet flyttet til Y-by i Sverige, ligesom der var truffet beslutning om at flytte salgsafdelingen i Danmark og lukke afdelingen i Norge.

Ved udvælgelsen af den medarbejder, som skulle opsiges, blev der lagt vægt på, hvilken medarbejder, der bedst kunne undværes i forhold til den fortsatte drift. Klager var den eneste medarbejder, som varetog salgsog kundeserviceopgaver vedrørende de produkter, som blev produceret i Sverige, og det var disse arbejdsopgaver, der blev flyttet til Sverige for at samle produktion, salg og kundeservice samme sted. Klagers arbejdsopgaver blev overført til virksomhedens svenske afdeling den 1. marts 2016. Det er derfor ikke korrekt, at klagers opgaver efter hendes afskedigelse er blevet varetaget af en af hendes tidligere kollegaer.

Der var væsentlig forskel på det arbejde, som klager og de resterende tre medarbejdere i internt salg udførte. Klager havde som den eneste af de fire medarbejdere ikke kendskab til de arbejdsopgaver, der udførtes i virksomhedens danske afdeling. For at kunne varetage disse skulle hun først gennemgå en oplæring af 4-6 måneders varighed.

Ved vurderingen blev der tillige taget hensyn til medarbejdernes anciennitet, idet klager var den medarbejder i afdelingen, der havde kortest anciennitet.

I øvrigt betalte virksomheden i foråret 2015 for, at klager kunne tage modul 1 af en uddannelse inden for international handel og markedsføring, ligesom virksomheden efter modtagelsen af oplysningen om fertilitetsbehandling betalte for modul 2 af klagers uddannelse i sommeren 2015.

Opsigelsen er udelukkende sket på baggrund af saglige kriterier og er derfor ikke er i strid med ligebehandlingsloven.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet skulle nå frem til, at opsigelsen var i strid med ligebehandlingsloven, gør indklagede gældende, at en eventuel godtgørelse ikke bør overstige 6 måneders løn henset til klagers anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt.

Den af klager påberåbte Vestre Landsrets dom af 31. august 1994 er ikke er sammenlignelig med den foreliggende situation. Sagen vedrørte opsigelse under graviditet, hvorfor den omvendte bevisbyrde fandt anvendelse. Endvidere var afskedigelsen af den gravide medarbejder primært begrundet i humørsvingninger, hvis negative effekt på arbejdsmiljøet ikke kunne dokumenteres, og ikke i hendes kompetencer. Der forelå ingen oplysninger om, at det netop var den gravide medarbejders stilling, der forsvandt, og at en længere oplæring i de øvrige kollegaers arbejdsfunktioner var nødvendig, hvilket er tilfældet i den foreliggende sag.

Indklagede har i stedet henvist til Højesterets dom af 9. maj 2012. Sagen omhandlede en barselsvikar, der i ansættelsesperioden ikke fik tilbudt ledige stillinger, selvom hun tydeligt gav udtryk for interesse i en af disse. Hun måtte derfor fratræde ved vikariatets udløb. Arbejdsgiveren blev frifundet, idet Højesteret ikke fandt, at det var tilstrækkeligt til at påvise faktiske omstændigheder, at medarbejderen var i fertilitetsbehandling. Der skulle tillige være indikationer af, at fertilitetsbehandlingen var tillagt betydning, hvilket ikke var tilfældet i den pågældende sag.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Hvis en person, der i øvrigt anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at det på tidspunktet for opsigelsen af klager den 30. november 2015 ikke var muligt at konstatere, om en graviditet var indtrådt. Reglen om omvendt bevisbyrde ved afskedigelse under graviditet finder derfor ikke anvendelse.

Oplysningen om fremsendelsen af en SMS til klagers leder vedrørende den igangværende fertilitetsbehandling adskillige måneder forud for opsigelsen er ikke i sig selv egnet til at skabe en formodning for, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af køn ved opsigelsen.

Parterne er uenige om, hvorvidt klagers leder i forbindelse med opsigelsen af klager tilkendegav, at hendes igangværende fertilitetsbehandling var indgået ved vurderingen af opsigelsen af hende.

Ligebehandlingsnævnet finder på denne baggrund, at det er nødvendigt for at kunne afgøre sagen, at der foretages en egentlig bevisførelse i form af mundtlige partsog vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke foretages af Ligebehandlingsnævnet, men må i givet fald ske ved domstolene.

Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 8, nævnets afvisning af klagen

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

§ 16 a om delt bevisbyrde

<2016-6810-14002>