Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Ankestyrelsens principafgørelse 26-17 om kontant tilskud - nærtstående - ferie - arbejdsgiver - arbejdstager

Principafgørelsen fastslår

En nærtstående tilskudsmodtager har ikke ret til feriepenge m.v. efter udmålingsbekendtgørelsen

En handicappet borger kan efter serviceloven modtage kontant tilskud til aflønning af hjælpere, der udfører konkrete hjælpeopgaver i hjemmet i form af praktisk hjælp og personlig pleje. Kommunen kan i særlige tilfælde beslutte, at det kontante tilskud skal udbetales til en nærtstående person, som helt eller delvist passer den pågældende borger.

Kontant tilskud er en særlig ordning, hvis formål er at skabe grundlag for fleksible ordninger, der tager udgangspunkt i borgerens selvbestemmelse, og som dermed kan tilpasses borgerens ønsker og behov, så personer med omfattende funktionsnedsættelser kan fastholde eller opbygge et selvstændigt liv.

Ved udmålingen af tilskuddet skal der tages højde for omkostninger til feriepenge, feriegodtgørelse og ferie m.v. efter ferieloven, ATP samt eventuelle andre lovpligtige bidrag.

Udmålingsbekendtgørelsen indeholder ikke en selvstændig ret til feriepenge m.v., men henviser til ferieloven og andre relevante love, for så vidt angår feriepenge, ATP og andre lovpligtige bidrag. Der er derfor ikke hjemmel i bekendtgørelsen til at give den nærtstående tilskudsmodtager feriepenge m.v.

Den nærtstående tilskudsmodtager er ikke arbejdstager og er ikke omfattet af ferieloven

Når den nærtstående tilskudsmodtager selv varetager plejeopgaverne, er den nærtstående tilskudsmodtager ikke arbejdstager efter beskæftigelsesministeriets definition.

Den nærtstående tilskudsmodtager er ikke omfattet af ferieloven, idet den nærtstående tilskudsmodtager ikke kan betragtes som lønmodtager i ferielovens forstand. Ifølge ferieloven, er en lønmodtager en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold. Ved kontant tilskud består der ikke en egentlig arbejdsaftale, men en afgørelse om bevilling af kontant tilskud. Kommunen skal føre tilsyn og løbende påse, om bevillingen modsvarer borgerens behov. Ved kontant tilskud, er der ikke tale om, at den nærtstående udfører erhvervsmæssigt arbejde efter kommunens instruktioner, for kommunens regning og risiko, og i kommunens navn.

Den nærtstående tilskudsmodtager har derfor ikke ret til feriepenge, feriegodtgørelse og ferie m.v. efter ferielovens regler.

Hvis tilskuddet overføres til en forening eller en virksomhed

Den nærtstående tilskudsmodtager har mulighed for at indgå aftale om at overføre tilskuddet til en forening eller en virksomhed, så foreningen eller virksomheden bliver arbejdsgiver.

Herved overgår arbejdsgiverbeføjelserne fra den nærtstående tilskudsmodtager til foreningen eller virksomheden, hvilket har betydning for den nærtstående tilskudsmodtagers retsstilling.

Hvis den nærtstående tilskudsmodtager bliver ansat til at varetage plejen, bliver den nærtstående tilskudsmodtager arbejdstager i ferielovens forstand, hvorfor der vil være ret til ferie m.v. Det bevirker, at den nærtstående tilskudsmodtager bliver omfattet af EU-reglerne om maksimal arbejdstid, arbejdsmiljøregler med videre.

Hvis den nærtstående tilskudsmodtager ansætter en hjælper

Den nærtstående tilskudsmodtager har mulighed for at ansætte en eller flere hjælpere til at varetage en del af plejen.

Hvis den nærtstående tilskudsmodtager ansætter en eller flere hjælpere, er disse hjælpere arbejdstagere efter beskæftigelsesministeriets definition og omfattet af ferieloven. Hjælperne har derfor ret til feriepenge m.v.

Den konkrete sag

I den konkrete sag stadfæstede Ankestyrelsen kommunens afgørelse om afslag på yderligere kontant tilskud til feriepenge m.v., idet den nærtstående tilskudsmodtager ikke var arbejdstager, da denne selv varetog plejeopgaverne, og dermed ikke var omfattet af reglerne i ferieloven. Den nærtstående tilskudsmodtager havde ikke overført tilskuddet til en forening eller virksomhed.

Baggrunden for at behandle sagen principielt

Ankestyrelsen har behandlet sagen principielt. Det har vi gjort for at afklare, om en nærtstående tilskudsmodtager kan betragtes som arbejdstager, og i hvilket omfang udmålingsbekendtgørelsen finder anvendelse ved kontant tilskud efter servicelovens § 95, stk. 3, herunder reglerne om almindelige omkostninger ved ansættelse af hjælpere m.v. i bekendtgørelsens § 5.

Ankestyrelsen har alene behandlet nærtstående tilskudsmodtageres retsstilling i forhold til feriepenge med videre, når arbejdsgiveransvaret ikke er overdraget til en forening eller en virksomhed.

Reglerne

Love og bekendtgørelser

Lov om social service (serviceloven), senest bekendtgjort i lovbekendtgørelse nr. 369 af 18. april 2017.

§ 95, stk. 3, om kontant tilskud til nærtstående.

Bekendtgørelse nr. 647 af 25. juni 2012 om udmåling af tilskud til borgerstyret

personlig assistance efter serviceloven (udmålingsbekendtgørelsen).

§ 5, stk. 5, om udmålingen af tilskuddet.

Praksis

Gældende:

Følgende principafgørelser er brugt ved afgørelsen og gælder stadig:

96-11: Det at være arbejdsleder betyder, at borgeren skal være i stand til at tilrettelægge hjælpen og fungere som daglig leder for hjælperne. Dette kan blandt andet omfatte udvælgelse af hjælpere til ansættelse, udarbejdelse af jobbeskrivelser og vagtplaner for hjælperne, oplæring af nye hjælpere, afholdelse af personalemøder og varetagelse af instruktion af hjælpere.

113-12: I det omfang den nærtstående selv varetager plejeopgaverne, vil denne person ikke være omfattet af EU reglerne om maksimal arbejdstid (arbejdstidsdirektivet), idet den nærtstående ikke er arbejdstager. Det fremgår ligeledes af denne afgørelse, at kommunerne har pligt til at føre tilsyn med, hvordan de kommunale opgaver løses.

161-12: Ved tilskud efter servicelovens § 95, kan en nærtstående fungere som arbejdsleder for hjælpere til en handicappet borger.

Ankestyrelsen har ikke andre principafgørelser på området.

Vejledninger

Vi har også anvendt Vejledning om borgerstyret personlig assistance nr. 9 af 15. februar 2011

Pkt. 4 og 5 om det overordnede formål med reglerne om BPA.

Pkt. 128 om arbejdstidsregler.

Den konkrete afgørelse

Resultatet er

Du har ikke ret til yderligere kontant tilskud.

Det betyder, at vi stadfæster kommunens afgørelse, da vi er kommet til samme resultat.

Vi kritiserer, at A Kommune har begået fejl i sagsbehandlingen. Fejlen er, at kommunen ikke har partshørt dig, inden kommunen traf afgørelse i sagen. Herudover har kommunen ikke overholdt fristen på 4 uger for at genvurdere afgørelsen. Fejlen har ikke betydning for vores afgørelse.

Begrundelse for afgørelsen

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du ikke har ret til yderligere kontant tilskud.

Vi vurderer også, at din far, B, ikke kan betragtes som arbejdstager, idet han selv varetager plejeopgaverne omkring dig. Han er desuden ikke omfattet af reglerne i ferieloven m.v., idet han ikke er lønmodtager, men modtager et tilskud fra kommunen.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på oplysningen om, at der ikke er ændret i udmålingen af det kontante tilskud som følge af ændringer i dit funktionsniveau.

Vi lægger også vægt på, at B selv varetager plejeopgaverne i forhold til dig. B har desuden ikke overført tilskuddet til en forening, således at foreningen er blevet arbejdsgiver.

Vi lægger desuden vægt på, at B efter ferieloven ikke er lønmodtager. En lønmodtager er karakteriseret ved at være en person, som i kraft af en arbejdsaftale har pligt til personligt at udføre erhvervsmæssigt arbejde efter arbejdsgiverens instruktioner, for arbejdsgiverens regning og risiko, under arbejdsgiverens tilsyn og i arbejdsgiverens navn, og som har krav på en modydelse for arbejdet betalt af arbejdsgiveren. B er derfor ikke omfattet af ferielovens regler.

Vi vurderer på denne baggrund, at B ikke kan betragtes som arbejdstager, hvorfor han ikke har ret til betalt ferie, ligesom der ikke optjenes pension eller ret til dagpenge.

Vi er opmærksomme på, at YY, som er din partsrepræsentant, mener, at der er ændret i den hidtil gældende bevilling. Det ændrer ikke ved resultatet, fordi ændringen i bevillingen skyldes, at B ikke har ret til betalt ferie med videre. Vi henviser til vores begrundelse ovenfor.

Om reglerne

Hvis kommunen ikke kan stille den nødvendige hjælp til rådighed for en person, der har behov for personlig og praktisk hjælp efter servicelovens § 83 og afløsning eller aflastning efter servicelovens § 84, kan kommunalbestyrelsen i stedet udbetale et tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager.

En person med betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har behov for personlig hjælp og pleje og for støtte til løsning af nødvendige praktiske opgaver i hjemmet i mere end 20 timer ugentligt, kan vælge at få udbetalt et kontant tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager.

Kommunen kan dog i særlige tilfælde beslutte, at hjælpen fortsat skal gives som naturalhjælp eller udbetales til en nærtstående person, som helt eller delvis passer den pågældende.

Det følger af vores praksis, at i det omfang den nærtstående selv varetager plejeopgaverne, vil denne person ikke være omfattet af EU reglerne om maksimal arbejdstid, idet den nærtstående ikke er arbejdstager. Vi henviser til vores principafgørelse 113-12.

Ferieloven omfatter lønmodtagere. I ferieloven defineres en lønmodtager som en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold. Hvorvidt en person er lønmodtager, beror på en helhedsvurdering. En lønmodtager er karakteriseret ved at være en person, som i kraft af en arbejdsaftale har pligt til personligt at udføre erhvervsmæssigt arbejde efter arbejdsgiverens instruktioner, for arbejdsgiverens regning og risiko, under arbejdsgiverens tilsyn og i arbejdsgiverens navn, og som har krav på en modydelse for arbejdet betalt af arbejdsgiveren.