Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - kompetence - ej medhold

J. nr. 2016-6810-30501

En clerk/typist på en udenlandsk ambassade i Danmark indgav klage over forskelsbehandling på grund af køn, da han blev afskediget under sin hustrus graviditet. Under henvisning til Wienerkonventionens regler om jurisdiktion for konsulatsembedsmænd og -funktionærer, en dom fra EU-Domstolen om staters retlige immunitet og Rådets forordning 44/2001 om retternes kompetence på det civil- og handelsretlige område vurderede nævnet, at de afvejninger, der skulle foretages før, at sagen eventuelt kunne realitetsbehandles, ikke naturligt hørte under nævnets område.

Klagen var derfor ikke egnet til en afgørelse i nævnet og blev afvist.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling ved en ambassade under sin ægtefælles graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, der ikke findes egnet til en afgørelse ved Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 16. november 2006 ansat som ’clerk/typist’ i administrationen ved indklagede, der er en udenlandsk ambassade i Danmark.

Klager sygemeldte sig den 9. oktober 2015 og var sygemeldt frem til 5. januar 2016.

Den 22. december 2015 skrev klagers privatpraktiserende læge til indklagede i anledning at, at indklagede havde udbedt sig en udtalelse fra en speciallæge i forbindelse med klagers sygemelding/varighedserklæring, at lægen var speciallæge i almen medicin, og at det er patientens almen praktiserende læge, der i henhold til dansk lovgivning udfylder sygemeldinger. Der var ifølge lægen intet lovkrav om, at en læge inden for andre specialer udtaler sig til en arbejdsgiver.

En medarbejder fra indklagede svarede senere samme dag, at indklagede i henhold til funktionærloven kunne udbede sig en varighedserklæring udfærdiget af en almen praktiserende læge eller en medicinsk specialist, og at arbejdsgiveren kunne vælge, hvilke læge, der skulle forestå erklæringen. Medarbejderen oplyste videre, at klager ikke havde opfyldt sin forpligtelse i overensstemmelse dermed inden for den fastsatte tidsfrist, og at indklagede kunne bringe klagers ansættelsesforhold til ophør, hvis han overtrådte ansættelseskontrakten.

Klagers læge svarede hertil, at han opfattede medarbejderens svar som chikane af klager, og at han ikke var i tvivl om, at det drejede sig om indklagedes ønske om at afskedige ham. Lægen anmodede indklagede om at uddybe, hvilken speciallæges vurdering, indklagede ønskede. Læ gen gjorde opmærksom på, at han og ikke en tilfældigt udvalgt speciallæge kendte til klagers tilstand og behandling. Det forhold, at indklagede havde valgt en kort tidsfrist op til jul, bekræftede ham i, at indklagede ønskede at afskedige klager. Lægen henviste til, at det er arbejdstageren og ikke arbejdsgiveren, der i henhold til funktionærloven vælger speciallægen, og at klager havde valgt ham.

Klager blev afskediget den 30. januar 2016 til fratrædelse den 31. juli 2016. Baggrunden for afskedigelsen var en reorganisering af den diplomatiske mission i den danske by, hvor ambassaden lå, hvilket gjorde klagers stilling overflødig.

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 10. juni 2016. Den 22. juni 2016 blev klager far.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han blev afskediget som følge af ægtefællens graviditet i strid med ligebehandlingsloven.

Sagen kan ikke afvises på grund af immunitet.

Klager er som ansat på en ambassade omfattet af dansk lovgivning, jf. Romkonventionen, som afsenderstaten via sit medlemskab af EU er omfattet af. Ifølge retspraksis kan udenlandske ambassader ikke påberåbe sig immunitet i henhold til Wienerkonventionen, når søgsmål mod ambassaden vedrører privatretlige anliggender og som i dette tilfælde anlægges mod den udenlandske stat ved ambassaden. Klager henviser blandt andet til Højesterets dom af 5. marts 1999 i sag 341/1999 (U. 1999.939). Det er således ikke ambassaden i Danmark, der er personligt sagsøgt.

Klager afviser indklagedes redegørelse i forhold til sin afvisningspåstand, herunder sondringen mellem jure imperij og jure gestionis, som ikke ses at være anerkendt i dansk ret og ikke kan udledes at retspraksis. Klager henviser til U. 1992.453H og en artikel i U. 1993B. 70 af Tyge Lehmann.

Rådets Forordning nr. 44/2001 om retternes kompetence og anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civilog handelsretlige område i EU's medlemsstater prioriterer i betragtning 13 arbejdstagerens retsstilling og karakteriserer disse som svage parter, hvis rettigheder bør nyde en særlig beskyttelse.

Klager henviser til EU-Domstolens dom i sagen C-154/11 af 19. juli 2012. Ahmed Mahamdia var i sagen som klager statsborger i et EU-land, men var ansat på en anden stats repræsentation i landet. Hans arbejdsopgaver bestod af chaufførarbejde for ambassadens gæster og ledende personale. Han skulle også befordre korrespondance til myndigheder og posthuse. EU-domstolen konkluderede, at art. 18, stk. 2 i Rådets Forordning nr. 44/2001 skal fortolkes således, at et tredjelands ambassade, som er beliggende på et medlemsstats område, udgør en virksomhed i bestemmelsens forstand i en tvist vedrørende ansættelsesforholdet mellem den udsendende stat og en statsborger i det pågældende modtagerland, når de opgaver, som arbejdstageren har udført, ikke henhører under udøvelse af offentlig myndighed.

Klager udførte som i den beskrevne EU-dom praktiske og administrative opgaver, som ikke kan betegnes som udførelse af offentlig myndighed. Klagers titel som ’clerk/typist’ understreger klagers underordnede stilling hos indklagede.

Klagers opgaver var:

Besvarelse af telefonopkald og viderestilling til kolleger/diplomater

Videreekspedering af e-mails fra receptionen til kolleger/diplomater

Modtagelse af ambassadens gæster

At lave kaffe/te til gæsterne

Sørge for turistinformation/brochurer til gæsterne i ambassadens venteværelse

Gå på posthuset

Hente post og aviser i postkassen

Flytte møbler/kasser med brochurer fra ambassadens lager til ambassadens kontor

Før opsigelsen meddelte klager sine kolleger, at hans ægtefælle var gravid. Herefter anmodede han om fri i forbindelse med fostervandsprøve. Han blev derefter afskediget.

Klager bestrider, at indklagede ikke modtog en varighedserklæring. Klagers læge sendte en lægeerklæring/varighedserklæring til indklagede.

Indklagede bad herefter klagers læge om en varighedserklæring fra en speciallæge. Det fremgik ikke, hvorfor indklagede ønskede en varighedserklæring fra en speciallæge, eller hvilken speciallæge, indklagede mente ville være mere kompetent. Klagers læge oplyste indklagede om, at han var speciallæge i almen medicin, og at han derfor var fuldt ud kompetent til at afgive den fornødne varighedserklæring.

Uden yderligere begrundelse fastholdt indklagede den 22. december 2015, at indklagede ønskede en varighedserklæring fra en speciallæge. Klagers læge svarede, at indklagedes anmodning måtte opfattes som ren chikane og anmodede om at få oplyst, hvilken type speciallæge, der skulle afgive erklæringen. Indklagede svarede aldrig herpå, hvorfor klager ikke havde mulighed for at indhente en varighedserklæring fra en anden speciallæge. Det er ikke korrekt, at alment praktiserende læger ikke er berettiget til at udstede varighedserklæringer. Langt hovedparten af de erklæringer, der udstedes til danske lønmodtagere, er netop udarbejdet af lønmodtagernes praktiserende læger i deres egenskab af speciallæger i almen medicin.

En af klagers kolleger talte med ambassadøren den 13. november 2015, hvor han omtalte klagers familieforhold, og at klager ventede barn. Kollegaen oplyste, at klager i forvejen havde et sygt barn og en hustru, der stod uden arbejde.

Efter retspraksis har indklagede pligt til at forsøge omplacering til ledige stillinger, som måtte opstå i opsigelsesperioden. Klager henviser til Landsrettens afgørelse i U. 2014.2949V.

Indklagede gør gældende, at sagen bør afvises, og subsidiært, at indklagede bør frifindes, da afskedigelsen af klager ikke skete i strid med ligebehandlingsloven.

Den indklagede ambassade nyder immunitet, og Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Da stater efter de folkeretlige regler nyder immunitet, er udgangspunktet, at statens repræsentanter og deres fysiske rammer, herunder blandt andet ambassader, nyder immunitet. Dette indebærer, at en stat ikke kan sagsøges ved modtagerstatens, her Danmarks, domstole, men må sagsøges ved egne domstole. Behandling ved Ligebehandlingsnævnet må i denne sammenhæng sidestilles med behandling ved domstolene.

Der skal sondres mellem søgsmålsimmunitet og eksekutionsimmunitet. Søgsmålsimmunitet vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en sag kan anlægges mod en juridisk eller fysisk person. Eksekutionsimmunitet vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en national domstol kan håndhæve og tvangsfuldbyrde en dom.

Med henvisning til Wienerkonventionens art. 22 og 30 om ukrænkeligheden af diplomatiske repræsentanters fysiske rammer nyder indklagede eksekutionsimmunitet.

Indklagedes immunitet afhænger af udsenderstatens handlinger, og der skal sondres mellem jure gestionis-handlinger, der karakteriseres ved ikke at være båret af særlige statsinteresser, dvs. private dispositioner, og jure imperij-handlinger, der karakteriseres ved at være båret af en særlig statsinteresse, og hvor der vil være immunitet.

Det er ikke korrekt, at sondringen mellem jure gestionis og jure impirij handlinger ikke anerkendes i dansk ret. Indklagede henviser til

U. 1992.453 H, hvor Højesteret netop afviste immunitet med henvisning til, at handlingen havde privatretlig karakter, dvs. en jure gestionis handling.

Klager blev som de øvrige medarbejdere ansat med henblik på blandt andet at udføre bestemte opgaver i relation til myndighedsudøvelse. Såvel ansættelse som afskedigelse må anses for at have karakter af en jure impirij-handling, da indklagedes interesse i at have de rette personer ansat til myndighedsudøvelse på vegne af staten må anses for at være båret af en særlig statsinteresse.

Klagers ansættelseskontrakt er underskrevet af ambassadøren med henvisning til modtaget instruktion fra udsendelsesstatens udenrigsministerium. Beslutningen om ansættelse, opsigelse og omorganisering træffes aldrig på den lokale ambassade uden forudgående instruktion og godkendelse fra statens udenrigsministerium. Dette var også tilfældet ved afskedigelse af klager.

Indklagede henviser til blandt andet Fogarty, EMD Reports 2001-Xl, pr. 37, hvoraf det fremgår, at det er anerkendt, at ambassader i relation til ansættelsesretlige sager nyder immunitet.

Indklagede har ingen bemærkninger til de af klager beskrevne arbejdsopgaver. Indklagede mener dog ikke, at oplysningerne om arbejdsopgaverne er relevante for sagen, da sagen bør afvises under henvisning til immunitet eller subsidiært med henvisning til den påkrævede bevisførelse.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet kommer frem til, at indklagede ikke nyder immunitet, bør nævnet afvise klagen, da den ikke er egnet til behandling ved nævnet. Der er uenighed om sagens faktiske omstændigheder, hvorfor der kræves egentlig bevisførelse i form af vidneforklaringer, hvilket ikke kan ske for nævnet. Det forhold, at klager henviser til en kollega, der talte med ambassadøren, bekræfter behovet for vidneforklaringer.

I forhold til frifindelsespåstanden var afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist begrundet i det forhold, at klagers ægtefælle var gravid.

Forud for afskedigelsen havde klager ikke orienteret indklagede eller indklagedes medarbejdere om, at hans ægtefælle var gravid, og indklagede var heller ikke på anden vis blevet bekendt dermed. Indklagede bestrider, at en af klagers kolleger informerede ambassadøren om klagers familiære situation. Den person, som klager nævner, har i øvrigt aldrig været ansat på ambassaden og har således ikke været en kollega til klager på ambassaden.

Det har formodningen mod sig, at klager skulle have søgt om fri til fostervandsundersøgelse, da han var sygemeldt fra 9. oktober 2015 til 5. januar 2016.

Det bestrides, at ønsket om en varighedserklæring fra en specialist har karakter af chikane. I forbindelse med sygemeldingen i oktober 2015 anmodede indklagede om en varighedserklæring. Indklagede modtog lægelig dokumentation for fraværet, men modtog aldrig en varighedserklæring. Efter funktionærlovens § 5, stk. 4 kan en praktiserende læge i almen medicin ikke udstede varighedserklæringer, såfremt arbejdsgiveren har anmodet om en varighedserklæring fra en specialist. Den lægeerklæring, som indklagede modtog, opfyldte således ikke betingelserne i funktionærloven.

Indklagede henviser til U. 1970.157H, hvor Højesteret fastslog, at funktionærlovens § 5, stk. 4 skal forstås således, at arbejdsgiveren kan bestemme, om der ønskes nærmere oplysninger om sygdommen gennem funktionærens læge eller af en af funktionæren valgt specialist.

Valget af specialist tilkom klager, hvorfor indklagede ikke anførte, hvilken specialist, man ønskede erklæringen fra. Det er efter funktionærloven ikke en betingelse, at baggrunden for ønsket om en varighedserklæring anføres.

Indklagede besluttede i januar 2016 at omorganisere administrationsarbejdet. Omorganiseringen skete ved at nedlægge klagers stilling og fordele hans opgaver. Ud af i alt fem ansatte var klager den eneste medarbejder, der blev afskediget. Der blev ikke efterfølgende ansat en ny medarbejder til at overtage klagers arbejdsopgaver eller i administrationen. Indklagede vurderede, at der ikke var andre passende eller ledige stillinger, som klager kunne tilbydes, særligt da indklagede kun har en lille administration i Danmark. Indklagede var derfor nødsaget til at afskedige klager.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Indledningsvist skal det vurderes, om Ligebehandlingsnævnet er kompetent til at behandle klagen over forskelsbehandling i anledning af afskedigelsen af klager.

Det følger af Wienerkonventionen, at konsulatsembedsmænd og -funktionærer som udgangspunkt ikke er underkastet modtagerstatens judicielle eller administrative myndigheders jurisdiktion for så vidt angår handlinger udført under varetagelsen af konsulære opgaver.

Det følger af EU-Domstolens afgørelse i sagen C-154/11 (Ahmed Mahamdia), at de folkeretlige regler om staters retlige immunitet ikke er til hinder for anvendelse af Rådets forordning 44/2001 i en tvist vedrørende ophør af en ansættelseskontrakt, der er indgået med en stat, når de opgaver, som arbejdstageren har udført, ikke henhører under udøvelsen af offentlig myndighed, og når søgsmålet ikke risikerer at gribe ind i statens sikkerhedsmæssige interesser.

Rådets forordning 44/2001 af 22. december 2000 fastslår retternes kompetence på det civilog handelsretlige område. Grundprincippet er, at det er retten i den medlemsstat, hvor sagsøgte har bopæl, der er kompetent, uanset sagsøgtes nationalitet. Ifølge forordningen kan en arbejdstager på grundlag af en individuel arbejdsaftale sagsøge sin arbejdsgiver enten ved retterne i den medlemsstat, hvor arbejdsgiveren har bopæl, eller ved retterne i den medlemsstat, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde.

De nævnte afvejninger, der skal foretages, før sagen eventuelt kan realitetsbehandles, henhører ikke naturligt under Ligebehandlingsnævnets område.

Klagen er derfor ikke egnet til afgørelse i Ligebehandlingsnævnet, hvorfor nævnet afviser at behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 8, nævnets afvisning af klagen

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

Wienerkonventionen

Art. 43 om konsulentembedsmændog funktionærers immunitet

Rådets forordning 44/2001

Art. 1 om forordningens anvendelsesområde

Art. 18 og 19 om kompetence i sager om individuelle arbejdsaftaler

<2016-6810-30501>