Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - handicap - afskedigelse efter orlov - ej handicap - forskelsbehandling "by association" - ej medhold

J. nr. 2016-6810-05454

En veterinærsygeplejerske fik en datter med hjertesygdommen Steno-Fallots Tetralogi. Efter afholdt barsel og ferie genoptog sygeplejersken arbejdet kortvarigt, hvorefter hun sygemeldte sig. Hun blev afskediget efter 120 sygedage. Veterinærsygeplejersken mente sig forskelsbehandlet på grund af køn og datterens handicap. Nævnet fandt det ikke godtgjort, at datteren havde et handicap på tidspunktet for sygeplejerskens afskedigelse, da der ikke på dette tidspunkt var beskrevet særlige symptomer eller restriktioner i forhold til hjertelidelsen, og da hun i dagplejen havde udviklet sig til at være alderssvarende og blev beskrevet som aktiv, nysgerrig og motiveret. Nævnet fandt heller ikke, at sygeplejersken havde påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at hendes barselsorlov eller forhold under orloven havde betydning for beslutningen om afskedigelse. Der var heller ikke oplysninger, der tydede på, at hun på grund af sit køn blev behandlet ringere end en anden ville være blevet i en tilsvarende situation.

Veterinærsygeplejersken fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn og handicap i forbindelse med, at klager, hvis datter er født med en hjertefejl, blev afskediget på grund af sygdom efter endt barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven eller forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som veterinærsygeplejerske.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 1. juni 2010 ansat som veterinærsygeplejerske ved det indklagede dyrehospital. Arbejdstiden var 34 timer om ugen. Ifølge ansættelseskontrakten var funktionærlovens § 5, stk. 2, om forkortet opsigelsesvarsel ved fravær i 120 dage inden for de seneste 12 måneder gældende.

Den 22. december 2013 fødte klager en datter. Under graviditeten var det blevet konstateret, at datteren havde en hjertefejl (Steno-Fallots Tetralogi). Datteren blev opereret den 5. juni 2014.

Det fremgår af informationsmateriale fra Aarhus Universitetshospital, at Steno-Fallots Tetralogi er en hjertefejl, der er karakteriseret ved et hul i skillevæggen mellem to pumpekamre og en forsnævring mellem det højre hjertekammer og lungepulsåren. Forsnævringen medfører, at det højre hjertekammer må arbejde på højtryk, hvilket fører til fortykkelse af pumpekammerets muskulatur. Det fremgår også, at sygdommen findes i forskellige sværhedsgrader.

Klagers barselsorlov sluttede den 29. oktober 2014, hvorefter hun holdt restferie frem til den 14. november 2014.

Af en SMS-korrespondance mellem klager og hendes chef fremgår bl.a.:

30. november 2014:

”Hej. Jeg ligger syg og regner ikke med jeg er nogenlunde frisk i morgen. Skal jeg ringe i morgen tidlig eller er der en ny procedure? Mvh. [klager]”

”Hej [klager]. Nej, det er OK. Hvis du skulle blive frisk er du velkommen. Ellers god bedring. […] vh [chef]”

1. december 2014:

”Hej. Kan forstå på [navn] man skal melde inden kl. 16 om man stadig er syg. Det er jeg desværre. Mvh [klager]”

”God bedring.1vh [chef]”

2. december 2014:

”Hej [chef]. Jeg satser på at komme på arbejde i morgen. Mvh [klager]”

”Dejligt [klager]. Du er velkommen2

Det fremgår af journalnotat fra klagers praktiserende læge:

”04.12.14 P02 Belastningsreaktion, akut

Påbegyndt arbejde 14/11 efter 1 år på barsel med hjertesyg datter. Datteren begyndt dagpleje 1 ½ mdr før [klager] skulle starte på arbejde. Arbjeder 36 timer dagligt fordelt over 4 dage i [By]. Lange dage med lang transport tid. Der er dage hvor hun ikke når at se datteren før hun er i seng. Har udviklet formentlig udviklet belastningsreaktion med påvirket humør og koncentration, samt manglende overskud og problemer med at varetage sit arbjede. Græder ofte både på vej til og fra arbejde.

Sygemeldes 1 uge, evt deltidssygemelding. snak om psykologsamtaler. Vender tilbage. [lægen]

10.12.14

TK. Lille bedring psykisk. Aftaler henv. psyk. [lægen]”

Det fremgår af SMS-korrespondance af 11. december 2014:

”Hej [klager]. Kan jeg ringe her i løbet af næste ½ time? Vh [chef]”

”Hej. Ja det kan du3

Og af 16. december 2014:

”God morgen. Til info har jeg via forsikringen fået tid ved en psykolog i [By] på fredag. Rigtigt jeg kommer før for vha forsikringen. God dag. Mvh [klager]”

”Det lyder godt [klager]. Lad os snakkes ved en gang efter din samtale. Rigtig god dag. vh [chef]”

Det fremgår af journalnotat fra klagers læge:

”17.12.14

Samtale. Har psykologtid fredag. Overkomelighedsfølslese, "kaos" følelse i hoved på arbejde, gennemlever 20. uges meddelelsnen, tiden frem til og selve operationsdagen. Kan have meget svært ved at nyde nuet, selv om hun gpdt kan se at datter har det godt. Meget forståelig posttraumatisk belastningsreaktion. Ikke ind. for antidepr. beh., samtale om at rumme aktuelle følelser og tillade dem, der er behov for længere varende sygemedling og efterfølgende deltidssygemedling. Sygemeldes fuldt ud til ulrimo uge 2, jeg forventer 2 mdr. herfetr med 50% timetal, herefter optrapning [lægen]”

Det fremgår af SMS-korrespondance den 18. december 2014:

”Hej [chef]. Efter en lang samtale hos min læge er jeg blevet anbefalet at sygemelde mig til 9. Januar indtil videre. Hvis du har spørgsmål eller kommentarer står jeg selvfølgelig til rådighed. Mvh [klager]”

”Hej [klager]. Lad os tage en snak om det når du har været til psykolog i morgen. God dag vh [chef]”

Det fremgår af journalnotat fra klagers læge:

”18.12.14

Arb. giver har varslet samtale i morgen umiddelbar efter psykologsamtale. Dette er lægeligt uhensigtsmæssigt. Frihåndsattest [lægen]”

Den 19. december 2014 skrev klager til indklagede:

”Hej [chef]. Har sygt barn i dag samt psykolog i eftermiddag. Kan vi tales ved en anden dag? Føler mig lidt presset! Mvh [klager]”

Hvortil chefen svarede:

”Ja det er OK. Det var egentlig også min tanke at det bare skulle være på et eller andet tidspunkt EFTER din tid hos psykologen. Det kan sagtens være i næste uge4God bedring med [datter] og god weekend vh [chef]”

Den 2. januar 2015 skrev klager:

”Hej [chef]. Godt nytår. Tusind tak for julegaven og ikke mindst kortet der fulgte med. Det var en rigtig flot julegave. Jeg har ikke gjort meget for at fortjene den dette år men jeg er glad for den. Status her er lidt stillestående desværre. Jeg har tid ved lægen mandag og psykologen den 15. igen. Følelsen er at jeg ingen vegne kommer5Hvis du gerne lige vil snakke sammen også, kunne det være fint i dag inden kl. 15. Godt nytår. Mvh [klager]”

Det fremgår af klagers lægejournal:

”05.01.15

Samtale % bedring. Opstartes efter samtale i cipramil beh. Psykologbeh. bør intensiveres til hver 2. uge. Fudlstidssygemedling jan. ud. [lægen]

19.01.15 P76 Depressio mentis (2)

Mærker bedring, kan være mere tilstede i øjeblikket. Har haft en del BV med forbigående ortostatisk hypertension, forbigående nedadgående appitit, mere livlige drømme og følersig meget træt.

Samtale. Sygemelding fuldtids udvides til medio feb. Igen op godt 2 uger (i skift med psykolog). Fokus struktur i dagligdagen [lægen]”

Den 19. januar 2015 skrev klager til indklagede:

”Hej [chef]. Lige en melding herfra efter dagens lægebesøg. Min sygemelding forlænges foreløbigt til 15.feb. Der er dog små tegn på medicinen måske får effekt. Mvh [klager]”.

Det fremgår af klagers lægejournal:

”06.02.15

Fået et dyk, det har været en del møder sidste uge og 10 mg cipramil og afgjort ikke stor nok en dosis. […]

Arbejdsopstart ganske forsigtig (store kognitive vanskeligheder) fra uge 8 2 timer mandag og onsdag, fra uge 9 2 timer mandag - ons - fre. [lægen]

19.02.15

Vedvarende muskelspæjat typsik i hvile, ingen ændring efter skift. Til gengæld udtalt træt. Vi staser på bedring om 14 dage. Samtale. Føler sociale sammenkomster rare, ikke så mange som tidligere, men har overkud til det. Arbejdsopstart er gået fint, men behov for søvn efter hjemkomst. Bibeholder 2 timer 3 gange ugentligt i i alt ca. 3- 4uger. [lægen]

12.03.15

Samtale. Tiltagende muskelspæjt, tid psyk næste uge. Iø. effet på aktuelle beh. som ved cipramil 10 mg, beskriver sin stemnign som jævn. Kan dog nu have oplevelse af reelle hyggetimer, som hun kan nyde.

Arb. mæssig fortsat præegt af ringe koncentration og overskud, træt efter hjemkomst. Spekulationer omkring [datters] skift af dagplejemor.

Afataler 2½ timer x 3 ugentlig arbejde i 2 uger, herefter 3 timer x 3 ugentligt i 2 uger. Hvis stabil da hurtigere optitrering i timetal herefter. Skal træne sig i at trude at tage imod lidt større opgaver arbejdsmæssigt. [lægen]

09.04.15 P76 Depressio mentis(2)

Har det privat godt og det går også godt på arbejde hvor stresstærsklen dog er klart nedsat endnu. Har dog haft en del ”succesoplevelser”. Er nu på 3 timer 3 gange ugentligt. [Datter] er faldet særdeles godt til hos ny dagpleje, og det har også stabiliseret.

Ingen stemningsmæssig dyk efer dim cymbalta, bedring af spjæat, men meget træt. Muligvis sep. om 1 måned hvis uændret psyke, idet BV ikke skal være større end effekt.

Arbejde. øges til 4+4+3 timer 2 uger, herefter 4½+4½+3 timer. Hvis alt vel efter næste kons 4 arbejdsdage om ugen. Stiler mod arbejde 30-32 timer om mdr. [lægen]”

Ved brev af 14. april 2015 blev klager afskediget til fratrædelse ved udgangen af maj 2015. Afskedigelsen var begrundet i, at klager havde været sygemeldt i 120 dage inden for det seneste år.

Ifølge lægejournal dateret fredag den 26. juni 2015 raskmeldte klager sig fra mandag.

Det fremgår af udtalelse af 7. juni 2016 fra klagers psykolog, at klager var i samtaleforløb i perioden 19. december 2014 til den 19. maj 2015 på grund af depressive symptomer. Klagers symptomer var en følge af den tilstand, som hun udviklede fra 20. graviditetsuge, hvor hun blev bekendt med, at datteren ville blive født med hjertefejl. Det fremgår af udtalelsen, at datteren i sit første leveår var igennem en stor hjerteoperation og var meget sårbar i forhold til miljøet omkring hende, hvilket krævede ekstraordinært meget tid, energi og omsorg af forældrene. Klagers arbejdsplads forventede ifølge udtalelsen, at klager efter endt barselsperiode hurtigt kom op i tid på trods af sin situation og datterens sårbare tilstand og vanskeligheder i forhold til at være sammen med andre børn. Klager fik i forløbet tillige medicinsk behandling, og de depressive symptomer aftog langsomt med bedring ind til marts måned. Klagers vanskeligheder med at komme tilbage til arbejdet hang sammen med hendes bekymring for datterens vanskelige trivsel, langsomme udviklingsstart og særlige behov for nærhed med sine forældre. Først da datteren kom i god bedring og startede i en anden dagpleje, hvor hun trivedes godt, blev klagers symptomer bedre, hvilket var nogenlunde samtidig med afskedigelsen.

Det fremgår af journal af 28. september 2016 fra en overlæge, at klagers datter havde et ukompliceret postoperativt forløb, og at der senere fandtes let stenose på venstre pulmonatarterie. Under ”Aktuelt” beskrives datteren som fuldstændigt veltilpas og uden kardielle symptomer. Klagers datter skulle til kontrol igen efter 12 måneder, og der var ingen restriktioner.

Det fremgår af mail fra overlægen af 19. oktober 2016:

”…

Det er nu pulmonalklappen, der er utæt. Vanligt for Fallot patienter. Vil kræve behandling om forhåbentlig mange år. Kateterbehandling (fra lysken) bliver sikkert en mulighed.

…”

Ifølge udtalelse af 26. oktober 2016 fra dagplejen blev klagers datter født i uge 38+1 med en lav fødselsvægt på 2400 gram og hjertefejl. Hun blev på grund af forsinket motorisk og emotionel udvikling fulgt af en fysioterapeut. Forældrene ønskede et dagtilbud i den kommunale dagpleje, og dagplejen vurderede efter nogle hjemmebesøg, at datteren havde brug for et anderledes skræddersyet tilbud samtidig med, at hun blev fulgt af det tværfaglige småbørnsteam i kommunen. Dagplejen ansatte en dagplejer i en opgavebestemt ansættelse fra den 1. oktober 2014 udelukkende til klagers datter. Dagplejerens opgave var at gøre datteren tryg i separationen fra forældrene, opbygge en tilknytning og relation til en anden voksen og i samarbejde med forældrene lave et rutine og struktur i hverdagen. I den første måned kom dagplejeren i klagers hjem, hvorefter datteren blev sluset hjem til dagplejeren. Efter tre måneder trivedes datteren med denne løsning, og hun udviklede sig meget stilfærdigt i den rigtige retning. Hun blev en glad og imødekommende pige. Den 1. april 2015 kom datteren efter en overgangsaftale med forældrene til en anden dagplejer på en almindelig dobbeltplads. Samtidig blev forældrene tilbudt en socialpædagogisk friplads. Datteren udviklede sig i høj fart, og da hun udviklede sig til at være alderssvarende, blev hun afsluttet ved sundhedsplejerske og fysioterapeuten. Datteren blev også afsluttet i det tværfaglige småbørnsteam. Den 30. september 2015 ophørte dobbeltpladsen, og datteren fortsatte i en almindelig dagplejeplads hos dagplejeren. Det vurderedes, at datteren var robust og alderssvarende i sin udvikling. Hun var aktiv, nysgerrig og motiveret for læring og nød samspillet med de andre tre børn i dagplejen. Hun startede i børnehave den 1. december 2016.

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 22. januar 2016.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet afskediget i strid med ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven.

Klager ønsker godtgørelse på 230.090,04 kr. svarende til ni måneders løn.

Under klagers graviditet blev det konstateret, at datteren havde et dårligt hjerte (Steno-Fallot). Datteren var lille ved fødslen, tog kun langsomt på og blev tiltagende utilpas. Klager isolerede sig sammen med sin mand og datter på lægens opfordring. Da datteren var 5 ½ måned gammel, blev hun indlagt akut, da hun pludselig var meget dårligere end forventet. Hun var utilpas med fremmede omkring sig og skreg konstant. Datterens tilstand blev betydeligt bedre efter operationen, men hun havde det fortsat svært ved fremmede, og familien havde derfor begrænset omgang med andre mennesker. Datten blev på grund af sin tilstand tilbudt eneplads hos en dagplejer. Indkøringen varede 1½ måned på grund af langsom tilvænning. Der var således tale om et intensivt forløb fra fødslen og frem til november 2014, hvor klager genoptog arbejdet. Klager begyndte først på arbejde den 14. november 2014, da hun afholdt aftalt ferie i forlængelse af sin barselsorlov.

De første uger havde klager svært ved at rumme dagligdagens stress og havde koncentrationsbesvær. Klager brugte al sin energi på at være mor. Hun var grådlabil, manglede overskud og var meget træt. Klager blev henvist til psykolog. Efter en måned, hvor der ingen bedring var, begyndte klager via sin læge i medicinsk behandling. Der begyndte at ske fremskridt efter en måneds behandling. På grund af bivirkninger blev medicinen justeret, og samtidig begyndte klager at arbejde med en delvis sygemelding fra den 16. februar 2015. Klager genoptog arbejdet to timer om dagen tre dage om ugen. Det var klagers oplevelse, at hun stille og roligt kom ind i arbejdsopgaverne. Med psykologsamtaler og samtaler med sin praktiserende læge gik det stille og roligt fremad, og klager blev øget i arbejdstid.

Det blev efter lægebesøg den 9. april 2015 besluttet, at klagers arbejdstid skulle øges med en dag om ugen, og at hun derefter hurtigt skulle op i timeantal, hvilket hun oplyste sin chef om samme dag. På det tidspunkt havde klager en god fornemmelse af, at hun kunne genoptage arbejdet i fuldt omfang. Den 14. april 2015, der var klagers fridag, fik hun besøg af direktøren, der oplyste, at hun blev opsagt på grund af 120-dages-reglen og på grund af dårlig økonomi.

Henvisningen til dårlig økonomi var overraskende, da indklagede havde ansat to vikarer, hvis ansættelse var blevet forlænget.

Afskedigelsen kom fuldstændig uden varsel. Klager havde på intet tidspunkt haft en opfattelse af, at indklagede agtede at anvende 120-dages- reglen, og det var forkert af indklagede at gøre brug af reglen. Reglen kan ikke påses af Ligebehandlingsnævnet, men indklagede var ikke berettiget til at afskedige klager med begrundelse i 120-dagesreglen, da indklagede derved krænkede forbuddet mod forskelsbehandling i forskelsbehandlingsloven.

Indklagede var orienteret om graviditeten, fødslen og det efterfølgende forløb med klagers sygdom, sygdomsforløb og de initiativer, der blev gjort for, at hun gradvist kunne vende tilbage til arbejdspladsen, herunder i forhold til genoptrapning af arbejdstid. Indklagede var orienteret om klagers status og om, at hun ville være sygemeldt frem til 1. februar 2015 og herefter deltidssygemeldt i yderligere to-tre måneder. Klager var sygemeldt på grund af posttraumatisk stressreaktion, hvilket ikke er det samme som stress.

Klagers sygefravær var direkte relateret til datterens forløb. Klagers datter har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvilket er dokumenteret ved de fremlagte udtalelser fra dagplejen og en overlæge. Handicappet påvirkede klager og hendes fravær direkte.

Klagers datter trivedes for så vidt i den første dagpleje, men havde indkøringsproblemer, da hun havde svært ved at håndtere andre mennesker og fremmede steder. Dette medførte, at datteren skreg en del, hvilket var en yderligere belastning for klager. Klagers kommune betalte for en enedagplejeplads i seks måneder, da kommunen var opmærksom på, hvordan datteren havde det med fremmede. Klagers datter startede herefter i almindelig dagpleje med andre børn. Hun optog to pladser og talte for to børn. Der var en økonomisk baggrund for overflytningen fra enedagpleje, da løsningen blev for dyr for kommunen. Klager fik rabat på dagplejeudgiften og betalte kun halvdelen. Kommunen giver dette tilbud ved specielle behov.

Udsigterne for klagers datter er, at hun skal opereres igen, når hun er udvokset, og hvis alt går efter planen. Datteren mangler nogle hjerteklapper og skal have disse indopereret.

En arbejdsgiver skal foretage tilpasningsforanstaltninger, når der er tale om handicap.

Det fremgår af EU-domstolens dom i sag C-303/2006 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling, jf. direktivet om generelle bestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap.

Der er tale om en dynamisk retspraksis, og da dommen er fra 2008, er det klagers opfattelse, at forbuddet i dag kan udstrækkes til både at gælde direkte og indirekte forskelsbehandling. Højesteret tager i dom af 27. april 2016 ikke direkte stilling hertil, men holder en dør åben for, at også indirekte forskelsbehandling er omfattet. Det fremgår af dommen, at beskæftigelsesdirektivets formål er at bekæmpe forskelsbehandling blandt andet på grund af handicap. Denne beskyttelse fremgår af forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, og skal fortolkes EU-konformt.

Det er klagers opfattelse, at situationen i Højesterets dom af 27. april 2016 meget ligner hendes situation. Det var således påvirkningen i forbindelse med datterens forløb, der medførte klagers fravær.

Klager henviser også til Ligebehandlingsnævnets afgørelse med j.nr. 2014-6810-61035, hvoraf det fremgår, at forbuddet mod forskelsbehandling ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap.

Når en arbejdsgiver behandler en medarbejder, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling skyldes handicap hos pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er det i strid med forbuddet mod forskelsbehandling.

Indklagede var klar over, at datterens handicap var belastende for klager. Det er klagers opfattelse, at hensynet bag forskelsbehandlingsloven netop er at undgå, at situationen bliver yderligere traumatiserende, og at indklagede derfor skal udvise samme hensyn, som kommunen for så vidt udviste ved at tildele datteren en enedagplejeplads. Da klager samtidig havde vilje og evne til at genoptage arbejdet på trods af forløbet, er afskedigelsen i strid med forskelsbehandlingsloven, idet mor og datter må sidestilles i forskelsbehandlingslovens øjne.

Indklagede burde derfor have gjort mere i relation til tilpasning for at tilgodese klagers særlige beskyttelsesbehov.

I forhold til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i 2500013-10 er forskellen, at arbejdsgiveren i klagers tilfælde var klar over, at der var problemer og udfordringer med hendes nyfødte barn. Ligebehandlingsnævnet lagde i afgørelsen vægt på, at man ikke vidste, hvordan den eventuelle funktionsnedsættelse ville være på lang sigt.

Sygdom efter barselsorlovens udløb behandles ens, uanset om den er forårsaget af graviditet, fødsel eller heraf uafhængig sygdom. I klagers tilfælde er der netop ikke tale om ”heraf uafhængig sygdom”. Klager henviser til U1991. 935H, hvor der ikke blev udmålt en godtgørelse, og U2000. 2249H, hvor der blev udmålt en godtgørelse.

Det er uprøvet i retspraksis, i hvor lang en periode klager er beskyttet, efter at hun genoptog arbejdet efter afholdt barselsorlov, men det er utvivlsomt, at hun blev afskediget kort efter, at hun var vendt tilbage fra barselsorlov. Hun genoptog arbejdet den 14. november 2014 og igen den 16. februar 2015, hvorefter hun blev opsagt den 14. april 2015. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at opsigelsen er i strid med ligebehandlingsloven.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager var saglig.

Klager blev ikke afskediget på grund af fravær som følge af pasning af sin datter eller på grund af, at datteren var syg.

Klager blev afskediget med hjemmel i funktionærlovens § 5, stk. 2, på grund af egen sygdom. Klager var syg på afskedigelsestidspunktet, og det er ikke korrekt, at hun havde fri. Klager var omfattet af 120-dagens-reglen, hvilket fremgår af hendes ansættelseskontrakt. Indklagede oplyste på intet tidspunkt klager om, at indklagede ikke agtede at anvende 120-dages-reglen, og klager spurgte heller ikke, om indklagede agtede at anvende den. Arbejdsgiveren har ikke pligt til at informere arbejdstageren om, at denne agter at anvende 120-dages-reglen, hvilket fremgår af retspraksis.

Klagers stilling er på grund af en omsætningsnedgang hos indklagede ikke blevet genbesat. Der var ansat en vikar for klager under hendes sygdom. Vikaren fratrådte samtidig med klager. Der var endvidere ansat en barselsvikar på grund af en kollegas barselsorlov. Barselsvikaren opsagde sin stilling efter klagers fratrædelse, og barselsvikariatet er blevet genbesat.

Klager genoptog arbejdet efter endt barsel den 29. oktober 2014. Efter afholdelse af restferie var klagers første arbejdsdag den 14. november 2014.

Før klager genoptog arbejdet, tilbød indklagede, at hun kunne gå ned i arbejdstid, hvis hun ønskede det. Indklagede fremsatte dette tilbud uopfordret og på baggrund af, at klagers hverdag var stressende. Klager arbejdede 36 timer om ugen samtidig med, at hun arbejdede langt væk fra sin bopæl og havde cirka en times transport hver vej. Hertil kom, at klager hentede og bragte datteren i dagplejen de fleste dage, da hendes mand arbejdede meget. Indklagede tilbød, at klager selv kunne bestemme timeantallet.

Klager meddelte, at hun ikke ønskede at gå ned i tid, da hun ikke havde økonomisk råderum dertil. Det var klagers eget ønske, at hun arbejdede fire dage om ugen, da hun ville have en ugentlig fridag.

Det er bekræftet ved de fremlagte lægelige oplysninger, at klager blev sygemeldt på grund af stress, der var udløst af hverdagens stress, herunder at hun havde lange arbejdsdage og lang transporttid, og at datteren ikke trivedes i den første dagpleje. Det fremgår også af de lægelige oplysninger, at klagers helbred blev bedre, da datteren kom i en ny dagpleje, hvor hun trivedes.

Der blev afholdt sygefraværssamtaler pr. SMS, da indklagede ikke ville presse klager til at møde på arbejdspladsen. Indklagede pressede ikke klager til at starte hurtigt op på arbejde. Planen for en genoptagelse af arbejdet var planlagt af klager sammen med hendes læge. Indklagede havde ingen indflydelse på planen, som indklagede fulgte 100 procent.

Det fremgår af Ligebehandlingsnævnets afgørelse 2500013-10, at forbuddet mod forskelsbehandling ikke er begrænset til personer, der selv har et handicap, når det er bevist, at forskelsbehandlingen skyldes handicap hos den pågældendes barn, og vedkommende yder hovedparten af plejen. Der skal sondres mellem sygdom og handicap.

Indklagede er ikke vidende om, at klagers datter skulle have et handicap, og der er ikke i det fremlagte materiale dokumentation for et handicap.

Indklagede var bekendt med, at klager havde født et barn med hjertefejl, og at datteren blev opereret, da hun var cirka fem måneder gammel. Indklagede var ikke bekendt med datterens diagnose. Klager oplyste indklagede om, at operationen var gået godt, og at datteren voksede sig sund og rask og ville udvikle sig som andre børn. Datteren skulle muligvis opereres, når hun var udvokset. Da klager genoptog sit arbejde den 29. oktober 2014, var datteren sund og rask og i en offentlig dagpleje.

Det forhold, at klagers datter på et tidspunkt optog to pladser, da datteren havde svært ved at håndtere fremmede og fremmede steder, har ikke noget at gøre med datterens helbred. Tværtimod er det en normal reaktion på at komme væk fra forældrene og opleves ofte specielt ved enebørn, der i barselsperioden udelukkende har været passet af forældrene.

Efter det oplyste er klagers datter en glad pige med mod på livet. Datteren trives og vokser, som hun skal. Det fremgår af udtalelsen fra dagplejen, at datteren går i almindelig dagpleje, og at hun efter udløbet af dobbeltpladsen har talt som et ”almindeligt” barn. Det fremgår også af overlægeudtalelsen, at datteren har det godt og først skal behandles igen om mange år, hvis det bliver nødvendigt.

Indklagede er ikke enig i, at Højesterets dom af 27. april 2016 ligner klagers sag, idet klagers datter efter indklagedes opfattelse ikke har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. EU-Domstolen har slået fast, at det bl.a. er en forudsætning for, at et barn kan betegnes som værende handicappet, at barnet kræver pasning af en af forældrene. Klagers datter var ikke pasningskrævende af en af forældrene, og indklagede har ikke kendskab til, at datteren har funktionsbegrænsninger. Datteren trives og er i dagpleje, og klager og hendes mand kan varetage deres almindelige arbejde.

Det fremgår af retspraksis, at forskelsbehandlingslovens § 2 a om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse alene omfatter medarbejdere med handicap og ikke medarbejdere med handicappede børn. Indklagede var således ikke forpligtet til at tilbyde klager hensigtsmæssige foranstaltninger, men indklagede tilbød hende alligevel nedsat arbejdstid.

Klager var ikke sygemeldt før eller under barselsorloven. Klager blev først sygemeldt den 8. december 2014 på grund af stress. Klager oplyste ikke, at hun havde fravær på grund af sin datter, men at hendes stress var udløst af dagligdagens stress. Der er derfor ikke tale om graviditetsbetinget sygdom, som påstået af klager.

Indklagede var glad for at have klager ansat. Klager er fagligt dygtig og meget behagelig at arbejde sammen med. Efter indklagedes oplysninger blev klager raskmeldt umiddelbart efter, at hun fratrådte sin stilling ved indklagede, og hun fik hurtigt anden ansættelse som veterinærsygeplejerske. Den nye arbejdsplads er beliggende tættere på klagers bopæl. Indklagede er vidende om, hvem klagers nye arbejdsgiver er, og efter indklagedes kendskab har klager ikke oplyst sin nye arbejdsgiver om, at hendes datter ikke skulle være sund og rask.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven) og klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Forskelsbehandlingsloven

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap.

Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap. Det fremgår af EU-Domstolens dom i sag C-303/2006 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling, jævnfør direktivet om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap. Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod forskelsbehandling.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at hendes datter på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er oplyst, at klagers datter blev født med en hjertefejl, der medførte operation, da hun var ca. fem måneder gammel.

Ifølge en overlægeudtalelse havde klagers datter et ukompliceret forløb efter operationen. Det fremgår af udtalelse fra dagplejen, at klagers datter blev fulgt af en fysioterapeut, da hun var forsinket i sin udvikling, og at hun startede i enedagpleje i oktober 2014. Det fremgår af journal fra klagers praktiserende læge, at datteren i marts 2015 var faldet særdeles godt til i dagplejen. På tidspunktet for afskedigelsen var datteren overgået fra enedagpleje til en almindelig dagpleje, hvor hun optog to pladser. Ifølge dagplejeudtalelsen udviklede datteren sig positivt. Datteren beskrives som alderssvarende. Datteren beskrives endvidere som aktiv, nysgerrig og motiveret.

Der er ikke på afskedigelsestidspunktet beskrevet særlige symptomer eller restriktioner i forhold til den medfødte hjertelidelse, ligesom der ikke er beskrevet særlige funktionsbegrænsninger. Derimod udviklede klagers datter sig ifølge de fremlagte udtalelser til at være alderssvarende og aktiv.

På denne baggrund er det ikke godtgjort, at klagers datter på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får allerede af den grund ikke medhold i denne del af klagen.

Ligebehandlingsloven

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder ens i forbindelse med blandt andet ansættelsesvilkår og afskedigelse. Det fremgår også, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Det er klager, der skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af køn.

Klagers barselsorlov ophørte i slutningen af oktober 2014, og hun genoptog arbejdet den 14. november 2014 efter afholdelse af restferie. Hun blev afskediget den 14. april 2015 efter at have været sygemeldt helt eller delvist fra december 2014. Afskedigelsen var begrundet i klagers sygdom og det forhold, at hun havde været sygemeldt i 120 dage. Ifølge klagers ansættelseskontrakt var hun omfattet af det forkortede opsigelsesvarsel efter funktionærloven ved sygefravær i 120 dage. Det fremgår af journal fra klagers læge, at klager var presset i sin hverdag og påvirket af datterens forløb.

Oplysningerne i sagen giver efter nævnets vurdering ikke anledning til at formode, at klagers barselsorlov eller forhold under hendes orlov havde betydning for indklagedes beslutning om at afskedige hende. Der foreligger heller ikke i øvrigt oplysninger, der tyder på, at klagers køn havde betydning for beslutningen om, at hun skulle afskediges, eller at hun blev behandlet ringere, end en anden i en tilsvarende situation ville være blevet.

Klager har således ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

- § 1, stk. 1, stk. 2, nr. 3, og stk. 3, om nævnets kompetence

- § 9, stk. 1, om klagebehandling

- § 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 2 om forbud mod forskelsbehandling

- § 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

- § 16 a om delt bevisbyrde

Forskelsbehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 2 om forbud mod forskelsbehandling

- § 7a om delt bevisbyrde

<2016-6810-05454>