Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - parts- og vidneforklaring

J. nr. 2016-6810-45651

En mandlig portør på et sygehus vendte efter en længerevarende sygemelding pga. skuldergener tilbage til sit arbejde. Få uger efter raskmeldingen oplyste han sin arbejdsgiver, at han ønskede at holde forældreorlov senere på året. En måned senere blev han indkaldt til en tjenstlig samtale om hans sygefravær og arbejdsindsats efter raskmeldingen. Den tjenstlige samtale mundede ud i en afskedigelse af klager. Han gjorde under sagen gældende, at afskedigelsen reelt var begrundet i hans ønske om at afholde forældreorlov. På tidspunktet for den tjenstlige samtale havde klager ikke haft en sygedag i seks uger. Den tjenstlige samtale drejede sig navnlig om klagers arbejdsindsats og omfanget af hans pauser. Klager mente imidlertid, at han havde arbejdet i samme omfang som sine kollegaer. Der var for nævnet ikke nærmere oplysninger om klagers arbejdsindsats i forhold til kollegaernes. Nævnet vurderede derfor, at sagens afgørelse krævede bevisførelse, herunder i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer, der ikke kan ske for nævnet.

Nævnet afviste derfor at behandle sagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige partsog vidneforklaringer.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat i en tidsbegrænset stilling som portør på det indklagede hospital i perioden fra den 15. juli 2008 til den 14. juli 2009. De første otte måneder var han ansat som aspirant. Den 3. oktober 2009 blev han fastansat som portør hos indklagede.

En del af klagers arbejdsopgaver som portør var at foretage patienttransporter, forflytning og mobilisering af indlagte patienter samt medvirke ved operationslejringer.

I august 2015 oplyste klager indklagede, at hans kæreste var gravid med termin den 13. december 2015.

Klager blev den 7. september 2015 sygemeldt på grund af en overbelastning af højre skulder samt en diskusprolaps i nakken.

Der blev den 7. oktober 2015 afholdt sygefraværssamtale mellem klager og hans leder. Der blev ved samme lejlighed udarbejdet en mulighedserklæring, hvoraf følgende fremgik:

”4. Påvirkede jobfunktioner

Forflytninger af patienter, specielt log-roll på traumestuen

Kørsel med senge, hvor skulderen kan blive belastet

6. Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner

Vi har d.d. talt med [klager] om en snarlig tilbagevenden til arbejdet, dog med nogle andre arbejdsopgaver end de sædvanlige opgaver som portør i Akutmodtagelsen.

[Klager] er blevet foreslået at starte i vores postafdeling, hvor vi tænker at den fysiske arbejdsbelastning ikke er så udtalt som i det patientrelaterede arbejde. Her vil være opgaver med postsortering, udfærdigelse af fragtdokumenter, frankering af post, indpakning / emballering af gods, varemodtagelse, udbringning af småpakker m.m.

[Klager] har oplyst at han pt. er fuldtidssygemeldt, men at han er i bedring. . . ”

Den 20. oktober 2015 blev klager raskmeldt. Han blev efter raskmeldingen tildelt andre opgaver end forflytning af patienter og kørsel med senge som følge af hans gener i højre skulder og nakken.

Klager blev far den 3. december 2015. Han holdt fædreorlov fra den 4. december 2015 til den 18. december 2015.

I umiddelbar forlængelse af fædreorloven blev klager på ny sygemeldt på grund af smerter.

Den 4. januar 2016 blev der afholdt endnu en sygefraværssamtale mellem klager og hans leder. Af referat fra samtalen, som er underskrevet af klager, fremgår blandt andet følgende:

”[Klager] fortæller at han stadig er plaget [af] stærke smerter, og derfor må tage stærkt smertestillende for at kunne udholde smerterne. Armen kan stadigvæk, i lodret stilling, ikke bevæges mere end ca. 25 cm ud fra kroppen.

[Klager] bliver spurgt om han fremadrettet er i stand til at varetage en stilling som portør, hvor der er forholdsvis hårde fysiske belastninger, løft træk og skub samt forflytninger, hjertemassage håndtering af traumatiserede patienter.

[Klager] mener at han nok skal blive 100 % rask igen, at det bare er et spørgsmål om tid.

Ledelsen udbeder sig en fornyet mulighedserklæring, hvis den er længere end 4 uger vil [klager] blive indstillet til afsked, da fraværet nu er af sådan en karakter, at det ikke er foreneligt i afdelingens tarv og drift. Samtidig er ledelsen i tvivl om hvorvidt [klager] er i stand til at igen at kunne varetage en stilling som portør, når han er så plaget af smerter i sine skuldre”

Ved sygefraværssamtalen den 4. januar 2016 blev der også udfyldt en mulighedserklæring. Det fremgik heraf, at alle jobfunktioner var påvirkede som følge af smerter i nakken og højre skulder.

Klager blev raskmeldt den 4. februar 2016.

Den 22. februar 2016 oplyste klager indklagede om, at han ønskede at afholde forældreorlov i perioden fra den 6. juni 2016 til den 6. september 2016. Den 4. marts 2016 ændrede han sine ønsker til forældreorlov til perioden fra den 6. juni 2016 til den 23. oktober 2016.

Den 17. marts 2016 blev der afholdt tjenstlig samtale med klager på grund af klagers sygefravær og arbejdsindsats efter raskmeldingen. Referatet af den tjenstlige samtale blev underskrevet af klager, hans bisidder og hans leder den 5. april 2016. Af referat fremgår blandt andet:

”[Klager] har efter sin tilbagevenden, efter langt sygefravær, ikke præsteret tilfredsstillende. Årsagen til [klagers], efter ledelsens mening, mangelfulde præstation, kan skyldes, at [klager] stadig ikke er 100 % rask, og derfor, efter stort set hver opgave tager pause. Dette betyder at [klager] i Uge 9 har brugt 13 timer og 19 minutter på pauser, samt i Uge 10 har brugt 10 timer og 5 minutter på pause. (se dokumentation)

Ledelsen spørger derfor [klager] om den manglende præstation skyldes at der stadig er problemer med skulderen. Der har ved tidligere samtaler været talt om portørjobbet måske var for hårdt for [klager].

[Klager] tilkendegiver meget højrøstet at han er 100 % rask, og det er hans valg at arbejde som han mener. [Klager] fortæller at han præsterer meget bedre end mange af sine kolleger, og han mener at det er en hetz der er startet i mod ham, samt er ledelsen ikke til at stole på. [Fællestillidsrepræsentanten] beder flere gange [klager] om at dæmpe sig og høre hvad der bliver sagt. [Klager] beder om dokumentation for alle hans kolleger, for han mener at de tager færre ture end ham. [Klager] mener desuden at ledelsen bevidst har dokumenteret de to uger hvor han har lavet mindst, samt at det er fordi vi skal ”betale” barsel senere på året.

[Områdelederen] forsøger at forklare [klager], at denne samtale handler om ham, afviser påstanden omkring afholdelse af barsel, samt fortæller at de[t] er tilfælde at det er Uge 9 og 10. Man kan ikke, blot se på antallet [af] løste opgaver, og sammenligne det med andre. Det handler om hvor meget ledig tid, der er i mellem opgaverne så man ud fra det, kan se hvordan tiden er blevet udnyttet. Den 8/3 bliver du ringet op sidst på dagen, der har du været 45 min. om at køre en seng op, da du bliver spurgt om du ikke undrer dig over at dine kolleger farer rundt, har du end ikke lagt mærke til det! Det var en dag der var travlt udover det sædvanlige samt mange kolleger på kursus.

[Portørchefen] fortæller [klager] at ledelsen er blevet enig om at opsige [klager] da ledelsen ikke har tiltro til at [klager] kan varetage arbejdet som portør pga. sit helbred og derfor har udvist manglende arbejdsindsats.

[Klagers] kommentar til ovenstående ([kursiv]). [Klager] mente at han havde afsluttet turen, og undre sig ikke da der var en del kollegaer i portørcentralen. Første gang i [tidsregistreringssystemets] historie at det er sket for [klager]”

Der er fremlagt en lydoptagelse af den tjenstlige samtale.

Klager modtog efter den tjenstlige samtale et partshøringsbrev fra indklagede om påtænkt opsigelse. Følgende fremgår af brevet:

”Baggrunden for den påtænkte opsigelse er, at du har været fraværende på grund af sygdom i mere end 90 dage i løbet af de seneste måneder, og at du efter ledelsens vurdering ikke vil være i stand til at genoptage arbejdet fuldt ud inden for overskuelig tid. Dit fravær og dine muligheder for at varetage dit arbejde er løbende drøftet med dig ved samtaler med din daglige leder, og der er udfyldt mulighedserklæringer derom. ”

Den 31. marts 2016 blev klager opsagt med fratræden den 31. august 2016.

Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 7. september 2016.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af ham. Han ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i, at klager kort tid forinden havde oplyst sin leder om, at han ønskede at holde forældreorlov.

Den anførte begrundelse for afskedigelsen er ikke reel. Det er således ikke korrekt, at klager som følge af sin sygdom ikke ville være i stand til at genoptage sit arbejde. På opsigelsestidspunktet havde han genoptaget sit arbejde på fuld tid og uden sygemeldinger i 6 uger.

Det er heller ikke dokumenteret, at klager ikke varetog sit arbejde i tilstrækkeligt omfang efter sin raskmelding. Det er kun relevant at sammenligne klagers tidsforbrug på konkrete opgaver og pauser med andre medarbejdere, der ligesom klager primært har udført kørsler i diverse og sengeteamet. Pauserne og ventetiden mellem kørslerne varierede i øvrigt meget fra dag til dag. Sammenlignet med sine kollegaer havde klager et middel antal kørsler, og han var langt fra den medarbejder, der havde færrest kørsler.

Klager bestrider i øvrigt forløbet af den tjenstlige samtale den 17. marts 2016 som gengivet i referatet. Klagers underskrift udgør ikke en bekræftelse af, at indholdet af referatet er korrekt. Hans tillidsrepræsentant bad ham alene om at underskrive referatet som kvittering for, at han havde modtaget dette.

Som det fremgår af den fremlagte lydoptagelse fra den tjenstlige samtale, beskyldte klagers portørchef og områdeleder ham for at holde for mange pauser og køre for få og lange ture på baggrund af opgørelser over otte arbejdsdage fordelt på to uger. Trods anmodning herom nægtede de at foretage en sammenligning af klagers og hans kollegers arbejdsindsats i perioden, selvom denne nemt ville kunne foretages på baggrund af medarbejdernes tidsregistreringer.

Normalt bliver man i øvrigt ringet op, hvis man afholder pause på tidspunkter, hvor der er ventende kørsler. Klager er på intet tidspunkt blevet ringet op om forsinkede kørsler i den periode, indklagede henviste til på mødet.

Klager har på intet tidspunkt forud for den tjenstlige samtale den 17. marts 2016 modtaget en advarsel som følge af utilfredsstillende præstation. Forud for den tjenstlige samtale har der alene været afholdt sygefraværssamtaler, som ikke har omhandlet tilfredsheden med hans præstation. Hvis indklagede var utilfreds med klagers præstation, ville den proportionale reaktion herpå have været at give ham en advarsel, så han havde mulighed for at rette op på forholdene. Dette underbygger, at klager sygdom ikke var den reelle grund til afskedigelsen af ham.

Sagen er tilstrækkeligt oplyst til at kunne afgøres på det foreliggende grundlag. Det er derfor ikke nødvendigt at afvise sagen på mundtlige partsog vidneforklaringer som påstået af indklagede.

Indklagede gør principalt gældende, at sagen skal afvises. Subsidiært gør indklagede gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Sagen kan ikke afgøres alene på skriftligt grundlag. En fyldestgørende oplysning af sagen vil kræve partsog vidneforklaringer for at belyse de nærmere omstændigheder og overvejelser, som har resulteret i indklagedes afgørelse om at afskedige klager. Sagen bør derfor afvises af nævnet.

Hvis nævnet ikke mener, at der er grundlag for at afvise sagen, har indklagede løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke helt eller delvist var begrundet i klagers ønske om at holde forældreorlov.

Afskedigelsen var alene begrundet i klagers sygefravær og hans arbejdsindsats efter sin raskmelding.

Indklagede havde allerede ved sygefraværssamtalerne den 7. oktober 2015 og 4. januar 2016 udtrykt bekymring for, hvorvidt klager fremadrettet ville være i stand til at varetage sin stilling som sygehusportør som følge af arbejdets fysisk belastende karakter.

Ved sygefraværssamtalen den 4. januar 2016 oplyste klager, at han havde store smerter og nedsat bevægelighed i sin højre arm. Indklagede udtrykte under samtalen bekymring over klagers fysiske tilstand og rejste tvivl om, hvorvidt klager ville være i stand til at vende tilbage til sine almindelige arbejdsopgaver.

Efter klagers raskmelding den 4. februar 2016 observerede indklagede, at klager havde et stort behov for pauser i arbejdstiden. Der blev derfor afholdt tjenstlig samtale den 17. marts 2016. Til samtalen blev klager præsenteret for arbejdstidsopgørelser for uge 9 og 10, som viste, at klager i uge 9 havde brugt 13 timer og 19 minutter på pauser, ligesom han i uge 10 havde holdt pause i 10 timer og 5 minutter. Dette var efter indklagedes opfattelse utilfredsstillende og bekræftede, at klager som følge af sit helbred ikke kunne løfte sine arbejdsopgaver på tilfredsstillende vis.

Efter den tjenstlige samtale besluttede indklagede at indstille klager til afskedigelse på grund af de tidligere fremsatte bekymringer om hans fysiske tilstand, som blev underbygget af oplysningerne om hans konkrete arbejdsindsats efter raskmeldingen.

Klager fremsatte den 22. februar 2016 krav om udnyttelse af retten til at afholde forældreorlov. Allerede forud herfor havde indklagede udtrykt sin bekymring for, om han fremadrettet var i stand til at løfte sine arbejdsopgaver.

Det er ikke relevant for sagen, at klager mener, at lydoptagelsen fra den tjenstlige samtale ikke stemmer overens med samtalereferatet. Hvis klager havde bemærkninger eller indsigelser til konkrete formuleringer i referatet fra samtalen, havde klager mulighed for at fremføre disse overfor ledelsen, da han underskrev referatet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Klager blev indkaldt til tjenstlig samtale den 17. marts 2016. På det tidspunkt havde klager ikke haft en sygedag i seks uger. Klager havde den 22. februar 2016 oplyst, at han ønskede at afholde forældreorlov. Den tjenstlige samtale drejede sig i det væsentlige om klagers arbejdsindsats og omfanget af afholdte pauser. Det var klagers synspunkt, at han arbejdede i samme omfang som sine kolleger. Samtalen mundede ud i, at klager ville blive indstillet til afskedigelse.

Nævnet vurderer, at en afgørelse af sagen kræver bevisførelse, herunder i form af mundtlige partsog vidneforklaringer, der ikke kan ske for nævnet. Der er således for nævnet blandt andet ikke nærmere oplysninger om klagers arbejdsindsats i forhold til kollegernes.

Nævnet kan herefter ikke behandle klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 8, nævnets afvisning af klagen

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 2, om lovens anvendelsesområde

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

§ 16 a om delt bevisbyrde

<2016-6810-45651>