Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - forskelsbehandling ”by association” - kompetence - ej medhold

J. nr. 2016-6810-19001

En psykolog blev afskediget som følge af langvarigt helt/delvist sygefravær og manglende udsigt til, at hun kunne genoptage arbejdet. Fraværet var til dels knyttet til hendes søns sygdomsforløb. Sønnen havde været under udredning for en tarmsygdom og havde fået konstateret sygdommen Colitis Ulcerosa.

Psykologens indgåelse af en fratrædelsesaftale medførte ikke, at hun havde fortabt retten til at gøre krav gældende efter forskelsbehandlingsloven.

To medlemmer af nævnet vurderede, at sønnens sygdom ikke udgjorde et handicap, da smerterne som følge af tarmsygdommen ikke på fratrædelsestidspunktet kunne skelnes fra hans funktionelle smerter, og da det ikke var godtgjort, at hans funktionsbegrænsninger havde været tilstrækkeligt varige eller langvarige. Et medlem mente, at sønnen havde et handicap.

Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet, og psykologen fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager fratrådte sin stilling som psykolog i den indklagede region efter fravær, der var knyttet til sønnens sygdom.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager måtte fratræde sin stilling som psykolog.

Sagsfremstilling

Den 4. april 2014 blev klager ansat som psykolog ved den indklagede region pr. 1. maj 2014. Klager var tilknyttet center for spiseforstyrrelser på en afdeling for børne- og ungdomspsykiatri. Der var tale om en fuldtidsansættelse.

Det fremgår af sygehusjournal dateret 19. april 2014, at klagers 13-årige søn var blevet henvist på grund af periodevise mavesmerter og blodtilblandet diarré gennem tre dage. Ifølge journal af 26. maj 2014 havde sønnen ikke været i skole i en måned, da han hele tiden skulle på toilettet. Klagers søn var under udredning i april-juni 2014, og i juni 2014 fik han diagnosticeret tarmsygdommen Colitis Ulcerosa.

Ved afgørelse af 29. august 2014 bevilgede klagers bopælskommune tabt arbejdsfortjeneste i forbindelse med hospitalsbesøg/kontroller, indlæggelse, blodprøvetagning og sygdom i forbindelse med klagers søns sygdom.

Det fremgår af lægenotat af 23. oktober 2014 vedrørende klagers søn bl.a.:

Konklusion

Dreng med kendt CU,. men også funktionelle mavesmerter. Den aktuelle forværring skyldes med stor sandsynlighed dette. […]”

Det fremgår af lægenotat af 31. oktober 2014 bl.a.:

Behandlingsplan

Telefonisk samtale med mor:

[Søn] har pga mavesmerter kun været i skole 1 dag i løbet af de sidste 14 dage aff er "normal" uden blod eller slim, han er hjemme, sover og spiller computer og er i perioder grædende. Og der er ingen tvivl om at det belaster hele familien.

1) Hvordan hjælpes [søn] bedste: mor ening i at det er en god ide at de som forældre rustes til at hjælpe [søn] og at psykolog timerne lige nu bruges til forældrene i stedet for [søn] og vi aftaler at hun ringer til [] og aftaler tid.

2) Information af skolen: Mor er ening i at skolen skal vide hvad det er [søn] fejler men er bange for at [søn] vil føle sig svigtet hvis de som voksne bestemmer at det skal være nu.

Anbefales at skolen informeres på et niveau der hedder at "[søn] har en sygdom der kan give mavesmerter og træthed, han får medicin og derfor kan han ikke helt være med til alt for tiden. Det er ikke noget farligt eller noget man kan dø af, det er bare irriterende"

3)Plan til at komme igang: Både [søn] og forældre vil helst at han kommer i sin alm skole. Mor synes ikke at det er trygt at han er alene hjemme som han har det psykisk nu, og til forslag om kontaktperson fortæller mor at det tidliger har varet svært for [søn] at knytte sig til voksne, at han har varet i hjemmeskolet i en længere periode som et resultat af at svigt og manglende tillid til fremmede voksne. Hun mener at det er vigtigt at hun er hos ham hvis han ikke er i skolen.

Vi aftaler at [søn] introduceres til tanken om at han skal tage kampen op mod mavesmerterne, det er ikke dem der skal bestemme, som det er nu bestemmer de mere og mere. Mor informeres om at det fluktuerende forløb vi har set er helt sædvanligt ved "funktionelle" mavesmerter. Behandlingen er at der laves planer der kan lykkes. De skal lave en plan med 1 -2 t alternativt en ½ dags skole i den kommende uge og alternativet er at han starter i hospitalsskole.

Det er vigtigt at skolen informeres så fantasier og rygter undgås.

Mor får en ½- tids sygemelding i 1 uge og derefter skal vi stile mod en plan til [søn] der hedder skole, herefter fysisk træning ved ergo 2-3 gange/uge entet i vort regi eller lokalt, transport fra skole til fys ved taxa el, og forsatte samtaler med forældren så de kan støtte [søn].

Ut tager kontakt til [ ] kommune og til [ ]-fys og hører hvad de kan tilbyde.

…”

Ifølge lægenotat af 4. november 2014 var klagers søns sygdom kronisk og af fluktuerende karakter. Sønnen havde brug for genoptræning efter langvarig sygdom.

Det fremgår af psykolognotat af 22. april 2015 bl.a.:

”[Søn] har nu trappet ud af oral prednisolon og der igen øgede mavesmerter. Ritualerne omkring stikpillerne er blevet en anelse kortere nu, men der bruges fortsat meget tid på det. [Søn] får to piller om aftenen med to timers mellemrum, hvorefter han gerne vil vaskes, i bad osv.

Mor har specifikke overvejelser om hvorvidt [søn] er depressiv og vil kunne hjælpes medicinsk. Talt med forældrene om muligheden for bredere psykiatrisk udredning, hvilket forældrene ikke er interesseret i.

Med hensyn til vurdering af psykiater er følgende derfor aftalt: Forældrene ønsker en specifik vurdering af, hvorvidt [søn] har en depression og om han vil kunne hjælpes til mere stabil funktion ved medicinsk behandling. Forældrene undersøger mulighederne for at egen læge henviser til privatpraktiserende børne- og unge psykiater […]. ”

Det fremgår af resumé af omsorgssamtale den 25. april 2015, at samtalen var begrundet i den aktuelle opgørelse af klagers sygefravær, herunder fravær pga. barns alvorlige sygdom. Klager havde ifølge referatet efter aftale med indklagede og sin bopælskommune mulighed for fravær i forbindelse med barns alvorlige sygdom, og klager havde været fraværende i 42 dage i perioden 1. april 2014 til 24. marts 2015. Det var ifølge referatet stressende for klager at være delvist på arbejde, herunder var de mange aflysninger og flytninger af patienter, når hun med kort varsel skulle hjem til sin søn, stressende for hende. De mange aflysninger påvirkede også klinikken. Det blev aftalt, at klager med sin mand og evt. sin kommune skulle overveje, om fordelingen af ’pasningsdage’ kunne organiseres anderledes og gerne, så klager kunne være fast til stede i et antal dage, fx tre, om ugen og dermed var fast hjemme de øvrige dage, hvilket ville give klinikken og klager mere ro.

Af psykolognotater fremgår blandt andet:

9. juni 2015:

”Konfliktniveeuet mellem mor og far og [søn] derhjemme er endvidere dalet efter at [søn] stoppede med stikpillerne sidst i juni. Kort efter stop med stikpillerne er [søn] dog begyndt at få symptomer igen, så han nu er tilbage på stikpillekuren. Det er nu mindre konfliktfyldt at få [søn] til at få stikpillerne, men der bruges stadig lang tid (mange timer) på det, da [søn] har en del ting, som han vil gøre, hver gang han har fået stikpillen så som at gå i bad, vaske sig osv. Pt er dette et mindre problem, da [søn] ikke er i skole for tiden. Forældrene oplever ikke det er realistisk for [søn] at være afsted for tiden, da der er mange ture, temadage, udflugter og prøveeksaminer, som det er svært for [søn] at deltage i grundet toiletbesøg og frygten for at skulle på toilettet. Forældrene håber på, at han om en uges tid kan begynde at komme lidt afsted igen frem mod sommerferien. ”

30. juni 2015:

”Mor og far fortæller om den sidste tid, hvor [søn] har været rigtig dårlig. Har været på maksimal dosis prednisolon i et par uger og skal nu begynde udtrapningen, som denne gang er sat til 10 uger i stedet for 7 uger som tidligere. [Søn] har være "fastlåst på sofaen" det meste af juni måned. Nåede ikke tilbage til skolen. Var dog henne og sige god sommer i en time den sidste skoledag, hvilket mor insisterede på. Mor har opgjort familien "kalender" over [søn] sygeperioder. Han har været i skole 23 uger af det sidste skoleår. [Søn] egen oplevelser er, at han har været i skolen en 1/3 del af tiden.

Fysisk er [søn] efter fars vurdering ved at være okay igen, psykisk har [søn] det fortsat dårligt. Både mor og far giver udtryk for at det har været en virkelig hård omgang denne gang. Mor giver udtryk for at det er som om det denne gang er gået op for [søn], hvor meget han går glip af. Mor er meget påvirket af dette, og den kontrast der er til [tvillingebror] aktive ungdomsliv. Far forklarer, at han denne gang har oplevet, at det psykiske har fyldt mere end de smerter der har været. [Søn] har været fysisk men også "mentalt smadret" denne gang. Er nu stabiliseret fysisk.

Mor er nu nu fuldtidssygemeldt i foreløbig tre uger. Regner med forlængelse. Har haft tiltagende stresssymptomer: glemsomhed, grådlabilitet, manglende koncentrations evne, kan ikke holde tråden i samtaler. Det har gjort mor og familien godt at mor har truffet beslutning om fuld sygemelding. Far føler sig aflastet i og med at mor tager sig af mange praktiske ting der hjemme og han kan af den grund bedre fungere på arbejdet. Opfordret mor til at søge hjælp til sig selv. Mor har allerede henvisning fra egen læge. […]”

Ifølge udateret bilag til omsorgssamtaleskema havde klager første sygedag den 18. maj 2015 og havde været fuldt sygemeldt fra den 21. juli 2015. I feltet ”Hvilke arbejdsfunktioner er påvirket af sygdommen? fremgår det ”Alle grundet psykisk belastningssymptomer relateret til sygt barns alvorlige sygdom. Har ud over sygemelding gennem et år haft periodevis orlov til pasning af sygt barn. Arbejdsfunktionerne havde ifølge bilaget været påvirket siden før opstart af deltidssygemeldingen. I feltet ”Er arbejdet forsøgt tilpasset til den sygemeldtes tilstand? fremgår det: ”Har haft deltidssygemelding for at forsøge at mindske belastningen uden tilstrækkelig effekt. Nu fuldtidssygemeldt fra 21.7 i 3 mdr.

Som svar på en mail fra indklagede med vedhæftet dokumentation til jobcentret skrev klager den 29. juli 2015:

”…

Det ser fint ud, bortset fra, at jeg ikke er enig i, at mit arbejde har været påvirket af min sygemelding. Det har i tid og følgelig ”produktion” været påvirket af mit fravær grundet [søn], men jeg synes at jeg har passet mine arbejdsmæssige forpligtelser, når jeg ikke har været fraværende grundet [søn].

…”

Det fremgår af psykolognotat af 11. september 2015:

”[Søn] har det rimeligt fysisk, men har det fortsat ikke godt psykisk. [Søn] har med ganske få dages undtagelser været i skolen efter start i 8. klasse. Skolen ser en åben og interesseret dreng, der engagerer sig i det sociale og faglige liv i klassen. Konfliktniveauet i hjemmet er højt for tiden, og forældrene må ofte markere grænser overfor særlig [søn]. Husket forældrene på at skabe sig pauser i hverdagen, støtte forældrene i at grænser for, hvordan [søn] må opfører sig. Desuden talt om at [søn] nu har det så godt, at drengene selv kan cykle hjem fra skole. Mor vil fortsat gerne kører dem om morgenen for ikke at presse [søn] for meget fysisk. Der er en 11 kilometers cykletur hjem fra skole.

I forbindelse med opstart i 8. klasse er det blevet tydeligt for [søn], hvor meget de andre elever er vokset hen over sommeren, så han nu er en af de laveste i klassen. Tvillingebror [] er også næste et halvt hovede højere. Dette har slået [søn] noget ud. Mor fortsat bekymret for "spiseforstyrret adfærd" og "fedt-fobi". [Søn] vægt er dog ikke dalende. Han vokser fortsat og spiser, men mindre og med opmærksomhed på kalorier. Mor forsøger ikke at give det for meget opmærksomhed. ”

Klager kunne som følge af sygdom ikke deltage i omsorgssamtale den 7. september 2015 og 8. oktober 2015. Det fremgår af brev fra klagers læge den 4. september 2015, at klager foreløbigt ikke kunne deltage i sådanne samtaler. Ifølge lægebrev af 7. oktober 2015 ville klager ikke kunne deltage i samtaler i en periode på i alt fald tre måneder.

Det fremgår af psykolognotat af 2. oktober 2015 bl.a.:

”Mor har det ikke godt for tiden. Mærker eget funktionsniveau er for nedadgående, magter ikke meget andet end at være for sig selv og trækker sig fra familielivet. Det bekymrer mor. Anbefalet mor, at hun intensiverer sine samtaler med privatpraktiserende psykolog væsentligt.

[Søn] har haft tiltagende smerter og svimmelhed i den sidst uges tid og har kun være i skole 2 timer idag. Forældrene forventer/frygter at medicininfusioner med nyt præparat er næste skridt og er meget spændte på, hvordan [søn] vil reagerer pa denne besked. […]”

Ved afgørelse af 12. oktober 2015 bevilgede klagers bopælskommune kompensation for tabt arbejdsfortjeneste med 37 timer pr. uge fra den 1. november 2015 til 29. februar 2016. Bevillingen skyldtes ekstraordinær meget sygdom hos klagers søn. Det fremgår af begrundelsen for afgørelsen, at klagers søn for tiden var meget syg og sygemeldt fra skolen i 2-5 uger.

Klager var indkaldt til tjenstlig samtale den 16. oktober 2015 som følge af sit langvarige hele og delvise sygefravær og den lange udsigt til, at hun kunne genoptage arbejdet. Ifølge indkaldelsen påtænkte ledelsen at indstille klager til afskedigelse.

Den 19. oktober 2015 indgik klager en fratrædelsesaftale med indklagede til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende mellem parterne vedrørende klagers ansættelse og fratrædelse. Klager fik ved aftalen en måneds opsigelsesvarsel ud over sit sædvanlige varsel på tre måneder. Klager var sygemeldt og ville pr. 1. november 2015 overgå til orlov uden løn på baggrund af tilkendt tabt arbejdsfortjeneste. Den ulønnede orlov varede frem til fratrædelsen.

En konsulent fra klagers faglige organisation skrev i en mail den 20. oktober 2015 til indklagede som svar på den fremsendte fratrædelsesaftale:

”Kære [ ] og [ ], tak for et konstruktivt og meget respektfuldt møde.

Og dejligt, at vi fandt en vej, som alle parter kan leve med.

Hav’ det godt, og måske støder vi ind i hinanden igen på et tidspunkt.

De bedste hilsner [ ]

Det fremgår af psykolognotat af 16. november 2015:

”Mor er blevet fyret siden sidst. Har advokat der kører sag mod [indklagede] om uretmæssig fyring. [Faglig organisation] også involveret. Efter fyringen kan mor mærke, at hun har fået det betydeligt bedre. Indser nu at der er gået meget mentalt energi på ikke at kunne passe arbejdet. Mor er glad for at mærke at det nu igen går den rigtige vej med hende. Mor kan nu langt bedre overskue igen at tage del i den dagalige trummerum omkring drengene og synes det er dejligt igen at have overskud til at komme "ordentlig rundt om [søn]".

[Søn] har haft tiltagende smerter i de sidste par uger. Kommer dog for det meste i skole. Har været afsted alle dage siden efterårsferien. Forældrene gør et stort miotivationsarbejde for at få ham afsted. De oplever dog at det tager [søn] kræfter at være afsted, og han er færdig når han kommer hjem. Talt at smerter kan forstærkes funktionelt med stress og pres, hvilket forældrene tænker at [søn] oplever, da han for alt i verden fortsat ikke vil virke anderledes eller tale åbent om sin sygdom. Dette bliver ifølge far i stigende grad et problem. ”

Det fremgår af lægenotat af 14. december 2015 bl.a.:

Konklusion

14-årig kendt med colitis ulcerosa møder til 2. x remsima.

Lider også af funktionelle mavesmerter, der er svære at skelne fra aktiv sygdom. ”

Det fremgår af psykolognotater:

16. december 2015:

”…

[Søn] er startet pa Remsina. Har fået 2. gang nu. Har egentlig klaret det fint at starte op, selvom om han var anspændt og forknyt første gang. Far forklarer, at det objektive symptomer er gået væk (blod i afføring og hyppige toiletbesøg), men far er i tvivl om, hvorvidt han fortsat har reelle smerter eller der er tale om rene funktionelle smerter. Denne gang oplever far det sværere end tidligere at skelne, "hvad der er hvad". Far har det indtryk, at [søn] allerhelst sad foran sin computer hele dagen lang. Er dog oftest i skole i nogle timer hver dag.

Forældrene oplever [søn] er stresset ved tanken om at skulle på toilettet i løbet af skoledagen, hvilket resulterer i lange "forebyggende" toiletbesøg hjemme. Toiletbesøgene er så lange, at det påvirker familien rytme i negativ grad. Mor fik "nok" forleden og nu er målet at arbejde sig frem til at toiletbesøgene varer højst 30 minutter. [Tvillingebror] er også begyndt på længerevarende toiletbesøg. Forældrene er frustrerede. Igen talt om toiletforholdene på skolen. Forældrene vil eventuelt gå i dialog med skolen om dette. De oplever dog ikke, at det er den udløsende faktor i forhold til de lange toiletbesøg. Talt om at [søn] har svært ved at danne sig erfaringer med at det ikke nytter at sidde lange på toilettet (selvom han har toilettrang), da han decideret undgåelsesadfærd i forhold til toiletbesøg i skolen.

[Søn] er nu faldet to vækstkurver og spiser ganske lidt i løbet af dagen. Ifølge mor det der svarer til et fuldt måltid om dagen. Forældrene er bekymrede for dette og forsøger at hjælpe [søn] til at spise uden at presse ham.

…”

20. januar 2016:

”…

Generelt bedring i [søns] fysiske symptomer. Er i skole stort set hver dage og morgnerne er hejmme er væsentlig bedre. Juleferien hjalp med til at få justeret [søns] lange toiletbesøg, så han nu går på toilettet efterbehov.

Har deltaget bade i idrætsdag og LAN-party uden nævneværdige problemer.

Er begyndt at vokse og spise mere normalt igen. Spiser nu alle hovedmåltider. Stadig ikke store portioner, men bestemt acceptabelt ifølge forældrene.

[Søn] og [tvillingebror] har fundet hinanden mere igen, og skellet mellem de to i forhold udvikling mindskes.

Alt i alt god fremgang.

…”

Det fremgår af psykiatrisk speciallægeerklæring af 23. februar 2016, at klagers søn, der er født i 2001, udviklede blødende tyktarmskatar med diarré og smerter i 2014. I forbindelse med sygdommen var der forhold omkring steroidbehandling og svære adfærdsmæssige vanskeligheder. Sønnen fulgte ikke med sin tvillingebrors udvikling. Klager udviklede ifølge erklæringen en alvorlig stresssygdom på grund af sønnens sygdom og måtte deltidssygemeldes i april 2015 og fuldtidssygemeldes nogle få måneder senere. 5-6 ugers sygefravær skyldtes egen sygdom og resten var sammenfaldende med sønnens sygdom. På tidspunktet for erklæringen var klager fortsat plaget af stresssymptomer.

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 7. april 2016.

Følgende fremgår af fremlagte psykolognotater udarbejdet under sagens behandling:

20. april 2016:

”…

Der er været rimelig ro på sygdommen siden opstart i Remsina for nytår.

Familien er presset. Mor fortæller, at Meldingen fra skolen tidligere har varet at [søn] fungerer godt socialt. På det sidste dog kontra meldinger fra skolen gående på at [søn] påvirker det sociale i klassen negativt. […]

Hjemem opleves [søn] eksplosivt og omskiftelig. Mor mener [søn] har en depression. […]

…”

24. juni 2016:

”…

Forældrene oplever at det nu er en stabil periode med [søn], som er godt i gang med et aktivt ungdomsliv. Hans trives på Remsina og har det godt i klassen. Samarbejdet med skolen opleves at være stabiliseret.

Der er lavere konfliktniveau derhjemme. [Søn] opleves mindre vredladen end tidligere. Vi glædes sammen over, at det nu efterhånden er mere "normale" teenage problemstillinger forældrene står overfor at skulle tackle.

…”

Det fremgår af lægeudtalelse af 30. november 2016, at klagers søn sygdom medfører invaliderende smerter i maven, og der må forventes en livslang tilstand.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager ønsker godtgørelse.

Ligebehandlingsnævnet er ikke på grund af fratrædelsesaftalen afskåret fra at tage stilling til klagen.

Vestre Landsrets dom af 26. april 2016 har ikke betydning for sagen, da et spørgsmål om strafferetlig tiltale var udslagsgivende for dommen. Ligebehandlingsnævnet vurderer efter praksis omstændighederne, hvorunder en fratrædelsesaftale er indgået, herunder om der i aftalen er taget stilling til forbuddet mod forskelsbehandling. Hvis der ikke i forbindelse med forhandlingerne om en fratrædelsesaftale har været nævnt noget om forbuddet mod forskelsbehandling, kan nævnet behandle sagen, uanset om medarbejderen har været repræsenteret af en fagforening. Der henvises i Ligebehandlingsnævnets årsberetning fra 2014 til sagerne 2500156-10 og 2013-6810-58641.

Opsigelsen af klager blev ikke foranlediget af klagers faglige organisation. Klager fratrådte alene på grund af, at indklagede ønskede at afskedige hende. Det var under de givne omstændigheder, at der blev indgået en fratrædelsesaftale. Alternativet ville være en ensidigt meddelt afskedigelse. Det forhold, at klagers faglige organisation var bekendt med klagers familiære situation, er ikke ensbetydende med, at spørgsmålet om forskelsbehandling blev drøftet.

Det bør tillægges betydning, at afskedigelsen skete uden en forudgående høring, der ville have belyst klagers søns handicap, og nærværende sag kunne formentligt have været undgået.

Indklagede havde en interesse i at indgå en fratrædelsesaftale, da en opsigelse begrundet i kortvarig sygdom var usaglig og ville udløse godtgørelse for usaglig afskedigelse. Klager fik ved aftalen en ekstra måneds opsigelsesvarsel, der i øvrigt ikke kostede indklagede noget. Klagers pasningsorlov løb gennem hele klagers opsigelsesperiode og også i den ekstra måned, som klager fik ”bevilget” i fratrædelsesaftalen.

Klagers oplysninger til en psykolog under en privat samtale kan ikke tages til indtægt for, hvordan forløbet før indgivelsen af klagen faktisk var og er uden betydning for sagen.

Klager var på afskedigelsestidspunktet beskyttet af forskelsbehandlingslovens regler på grund af sønnens handicap, jf. Coleman-dommen. Så længe EU-Domstolen ikke har udtalt sig om det modsatte, omfatter forskelsbehandlingslovens beskyttelse også indirekte forskelsbehandling, jf. Østre Landsrets dom af 26. februar 2015.

Klagers søn har et handicap i form af Colitis Ulcerosa (betændelsestilstand i tarmen), der er en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig langvarig sygdom, der medfører begrænsninger i sønnens daglige virke, idet han er forhindret i at følge sin skole på lige fod med sine skolekammerater. Sønnens blev kraftigt medicineret og var fraværende fra sin skole i juni-juli 2014 (ferie), slutningen af august-oktober 2014, januar-maj 2015, juni-august 2015 (ferie), slutningen af september-midt i oktober 2015 og november-starten af december 2015.

Klager ydede og yder hovedparten af den pleje, som hendes søn havde og har behov for. Klager var fraværende fra sit arbejde pga. sønnens sygdom og pasningsbehov, når sønnen var fraværende fra sin skole. Klager var indlagt sammen med sin søn i maj og juni 2014 og passede ham i den efterfølgende periode i hjemmet. Klager fik periodevis erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og blev tilkendt pasningsorlov på fuld tid fra den 1. oktober 2015 og fire måneder frem.

Pasningsorloven var bevilget efter lov om social service § 42, hvorefter der kan ydes hjælp til dækning af tabt arbejdsfortjeneste til personer, der i hjemmet forsøger børn under 18 år med betydelig og varig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse. Pasningsorlov er betinget af en godkendelse fra arbejdsgiveren, og klager aftalte med sin kommune, at orloven skulle gælde fra den 1. november 2015, så klager kunne få indklagedes godkendelse.

Der kan ikke skelnes mellem klagers fravær i forbindelse med pasning af sønnen og klagers eget sygefravær. Klager havde også under sin egen sygdom ansvaret for at passe sin søn. Indklagede har heller ikke selv skelnet mellem, om fraværet skyldtes klagers eller klagers barns sygdom, hvilket fremgår af referater fra omsorgssamtaler. Afskedigelsen skete udtrykkeligt under henvisning til det fravær, der skyldtes pasningen af klagers søn, og umiddelbart efter at indklagede var orienteret om, at klager var bevilget pasningsorlov i en periode på fire måneder. Ved afskedigelsen henviste indklagede til klagers hidtidige og forventede fremtidige fravær. Psykolognotater understøtter ikke, at sygemeldingen skulle være foranlediget af forhold, der ikke kan henføres til sønnens tilstand.

Ved en omsorgssamtale i april 2015 blev det aftalt, at klager skulle undersøge mulighederne hos kommunen for at søge en mere fast ordning, fx pasningsorlov. Klager indsendte den 26. april 2015 en ansøgning om pasningsorlov og fik af sin bopælskommune at vide, at der var en sagsbehandlingstid på cirka seks uger. Klager oplyste herom ved en opfølgende omsorgssamtale i starten af maj 2015, og det blev aftalt at afvente kommunens behandling af ansøgningen. Indklagede bad klager om at undersøge, om hun kunne få en deltidssygemelding frem til en evt. bevilling af pasningsorlov, idet sønnens sygdom påvirkede hende, så hun begyndte at udvise symptomer på stress. Med en deltidssygemelding var det planen, at indklagede kunne regne med, at klager var på arbejde på deltid. Klagers læge sygemeldte herefter klager på deltid.

I juni 2015, hvor klagers søn blev syg igen, kontaktede klager indklagede for at drøfte sygdommen og klagers begyndende stresssymptomer. Klagers daglige leder, der havde kontaktet HR-afdelingen, vejledte klager om, at hun skulle lade sig fuldtidssygemelde frem for at være fraværende på grund af sønnens sygdom, og sygemeldingen den 21. juli 2015 var derfor foranlediget af indklagede. Klagers leder, der rådgav klager om at sygemeldte sig, er afgået ved døden.

Klager kunne ikke deltage i omsorgssamtaler den 7. september 2015 og 8. oktober 2015, da formålet med samtalerne var at indgå en aftale om klagers tilbagevenden på arbejdspladsen. Klager var på grund af sin søns helbredsmæssige tilstand ikke i stand til at indgå en sådan aftale, og en samtale virkede derfor formålsløs. Klagers leder blev orienteret om, at man var i færd med at finde en stabil løsning med bopælskommunen om bevilling af pasningsorlov.

Friattesterne fra klagers læge blev udarbejdet på indklagedes foranledning.

Klager blev indstillet til afskedigelse den 19. oktober 2014 uden en forudgående høring og uden en drøftelse af forskelsbehandlingslovens beskyttelsesregler. Indklagede var forinden blevet orienteret om den bevilgede pasningsorlov.

Indklagede forsøgte ikke at iværksætte tilpasningsforanstaltninger i forhold til klager, fx i form af en gradvis tilbagevenden, omorganisering af arbejdsopgaver eller en deltidsansættelse. Der foreligger heller ikke oplysninger om, at indklagede undersøgte disse muligheder, der ikke ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde.

Da klager blev indstillet til afskedigelse understregede indklagede, at indklagede havde brug for en fastansat psykolog i klagers stilling, og at det ikke var realistisk med vikardækning ind til, at klager kunne genoptage arbejdet.

Imidlertid havde indklagede ansat to nye psykologer pr. 1. oktober 2015, og der var herefter tre psykologer på klagers afdeling på trods af en normering på to. Kort efter klagers afskedigelse oplyste indklagede det øvrige personale om, at klagers stilling ikke ville blive genopslået. Da indklagede havde ansat to psykologer forinden klagers afskedigelse, kunne indklagede have beholdt klager under klagers fravær og orlov uden, at dette ville påvirke driften. Hvis de pågældende psykologer ikke skulle være afløsere for klager, må det betyde, at klagers opgaver ikke blev overtaget af disse medarbejdere, da klager fratrådte.

Klagers afskedigelse var derfor ikke nødvendiggjort af væsentlige driftsmæssige udfordringer. Hvis der havde foreligget væsentlige driftsmæssige formål, idet klagers fravær medførte behov for at sikre en bemanding, burde indklagede have ansat en afløser.

Klagers faglige organisation forespurgte flere gange til muligheden for at ansætte en vikar til at dække klagers fravær, men dette afviste indklagede under henvisning til, at det ikke var muligt at skaffe kvalificeret arbejdskraft på vikarbasis.

Det bør ved udmålingen af godtgørelsen tillægges skærpende betydning, at indklagede gav en urigtig begrundelse for opsigelsen (at man havde behov for en fuldtidspsykolog), den svære situation, som klager befandt sig i pga. sønnens alvorlige sygdom, og at afskedigelsen skete umiddelbart efter, at indklagede fik besked om den forestående pasningsorlov. Det bør også tillægges betydning, at afskedigelsen skete uden forudgående høring og dermed var i strid med grundlæggende forvaltningsretlige principper.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet afskediget. Klager indgik en fratrædelsesaftale med indklagede bistået af en repræsentant fra sin faglige organisation, der var en professionel rådgiver. Indgåelse af fratrædelsesaftalen var ikke udtryk for retsstridig forskelsbehandling.

Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da klager og indklagede indgik fratrædelsesaftalen til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende mellem parterne i anledning af klagers ansættelse og fratrædelse. Dette gælder også eventuelle krav efter forskelsbehandlingsloven.

Indklagede henviser til Vestre Landsrets dom af 26. april 2016, hvor landsretten fandt, at en fratrædelsesaftale til fuld og endelig afgørelse efter sin ordlyd måtte omfatte ethvert forhold. I U2014. 1119H afviste Højesteret at tilsidesætte et forlig, der var indgået mellem kommunen og en medarbejder, der var bistået af FOA, ud fra forudsætningssynspunktet eller aftalelovens § 36. Indklagede henviser også til U2013. 224H og U2002. 1966Ø. Dommene viser, at der skal være stærke grunde til, at et forlig i forbindelse med en afskedigelse kan tilsidesættes, når forliget er indgået med behørig bistand af lønmodtagerens faglige organisation, jf. også Ligebehandlingsnævnets afgørelse i sag 2013-6810-55514 og 7100542-12.

Det fremgår af aftalen, at klager var tilkendt tabt arbejdsfortjeneste. Klagers faglige organisation var derfor fuldt bekendt med klagers situation, herunder at sønnens sygdom var årsag til ordningen med bopælskommunen.

At indklagede påtænkte at afskedige klager fremgik allerede af indkaldelsen til den tjenstlige samtale, og det kunne derfor ikke være overraskende for klager og klagers faglige organisation, at dette var mødets tema.

Fratrædelsesaftalen blev indgået på klagers faglige organisations foranledning, hvorefter klager fratrådte sin stilling efter aftale. Klagers opsigelsesvarsel blev forlænget med en måned på grund af sagens særlige omstændigheder. Da indklagede ikke besluttede at afskedige klager ved den tjenstlige samtale, blev der ikke udfærdiget et referat. Parterne nåede til enighed om fratrædelsesaftalen, og klagers faglige organisation udtrykte tilfredshed med forløbet i mail af 20. oktober 2015.

Indgåelse af en aftale, hvor medarbejderen er repræsenteret af sin faglige organisation, er en aftale indgået mellem ligeværdige parter, og da der ikke var tale om en afgørelse truffet af en myndighed, kræves der ikke partshøring efter forvaltningsloven.

Ifølge den fremlagte psykologjournal af 16. november 2015 orienterede klager psykologen om, at hun var blevet afskediget, og at hendes advokat kørte en sag mod indklagede for uretmæssig afskedigelse. Klager rejste først sag mod indklagede ved brev af 24. marts 2016. Klager mente således allerede i november 2015, at fratrædelsesaftalen skulle tilsidesættes, men hun valgte at afvente, at indklagede opfyldte sin del af aftalen.

Forliget indgået af klager er derfor bindende.

Såfremt nævnet vurderer, at der var tale om en afskedigelse som følge af klagers sygefravær, ville en sådan afskedigelse være saglig og ikke i strid med forskelsbehandlingsloven.

Kort efter klagers ansættelse blev hendes søn alvorligt syg. Indklagede bestrider, at sønnen har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Den fremlagte sygehusjournal angiver ikke en prognose for sygdommens fremtidige forløb og karakter, jf. U2015. 3301H.

I foråret havde klager også fravær på grund af egen sygdom. Indklagede rådede ikke klager til at sygemelde sig på fuld tid, så hun kunne passe sin søn. Som det fremgår af referatet fra omsorgssamtale den 25. april 2015, drøftede klager og ledelsen, om klager i samråd med sin mand kunne planlægge tjenestefriheden, så klager fik mere ro. Ifølge den fremlagte psykologjournal var klager sygemeldt pga. stresssymptomer, og klager havde truffet beslutningen om fuld sygemelding.

Indklagede tog til efterretning, at klager ikke kunne deltage i en omsorgssamtale den 7. september 2015 og indkaldte klager til samtale den 8. oktober 2015. Denne samtale kunne klager heller ikke deltage i. Hun kunne ifølge sin læges friattest ikke deltage i samtaler i hvert fald i tre måneder.

Det fremgår tydeligt af de to friattester fra klagers læge og af klagen til Ligebehandlingsnævnet, at klagers fravær- både det delvise fravær fra april/maj 2015 og fuldtidssygefraværet – skyldtes klagers egen helbredsmæssige tilstand. Hun var endda for syg til at deltage i en samtale med ledelsen.

Udmeldingen fra klagers læge medførte, at indklagede overvejede at indstille klager til afskedigelse, da klagers fravær havde en lang udsigt. Klager var således ikke i stand til at kommunikere med indklagede i yderligere tre måneder, og en genoptagelse af arbejdet ville i sagens natur have endnu længere udsigter. Uanset pasningsorlov var der grundlag for at indstille klager til afskedigelse.

Afskedigelse på grund af medarbejderens eget sygefravær er ikke det samme som afskedigelse på grund af handicap, uanset om sygdommen er en reaktion på pårørendes handicap, jf. Højesterets dom i U2016. 2530H. Det fremgår heraf, at en afskedigelse pga. fravær, der skyldtes en handicappet søn, ikke var udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap, men medarbejderens langvarige fravær fra arbejdet. Her er der ikke tale om direkte forskelsbehandling, og spørgsmålet er herefter, om der er tale om indirekte forskelsbehandling, og om dette overhovedet kan indebære en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven, når medarbejderen ikke selv har et handicap.

Forskelsbehandlingslovens bestemmelse om indirekte forskelsbehandling finder efter indklagedes opfattelse ikke anvendelse, hvis det vurderes, at der ikke var det fornødne grundlag for at afskedige klager. Det fremgår af Højesterets dom i U2016. 2530H, at en stillingtagen hertil kræver præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen.

Hvis indirekte forskelsbehandling på grund af en tilknyttet persons handicap er omfattet af forskelsbehandlingsloven, vil opsigelsen være objektivt begrundet i et sagligt driftsmæssigt formål, og opsigelsen vil være et hensigtsmæssigt og nødvendigt skridt for at opfylde dette saglige formål.

Opsigelsen var begrundet i klagers langvarige sygefravær, og at der var lange udsigter til, at hun kunne genoptage arbejdet. Hendes fravær medførte aflysninger i forhold til sårbare patienter.

Årsagen til, at indklagede havde ansat to psykologer forud for den 9. oktober 2015 var, at klinikken på det tidspunkt manglende psykologmæssig kapacitet. Indklagede har erfaring med, at kvalificerede psykologer ikke ønsker at tiltræde i et vikariat. Indklagede er forpligtet til at have relevante kompetencer ansat inden for de mulige økonomiske rammer, så patienter kan udredes og behandles. Indklagede fandt det derfor nødvendigt at dække vakancen med fastansatte medarbejdere. Der var ikke tale om, at indklagede havde fundet en afløser for klager inden indgåelse af fratrædelsesaftalen. Hvis klager var blevet rask, måtte indklagede vurdere, om der var en overtallighed, og i så fald ville der blive iværksat en procedure for afskedigelse af en medarbejder. Det er helt hypotetisk, om klager ville være blevet afskediget i en sådan situation.

Indklagede var ikke forpligtet til at iværksætte tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2 a. Sådanne foranstaltninger er i øvrigt ikke relevante, da klager ikke var i stand til at udføre sit arbejde på grund af sygdom.

Hvis nævnet finder grundlag for at tilkende klager en godtgørelse, bør den fastsættes til et meget lavt beløb, henset til at klager bistået af sin faglige organisation indgik en fratrædelsesaftale og til, at indklagede alene søgte at tage driftsmæssige hensyn. Efter praksis tages der udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis og til grovheden af krænkelsen. Den fast antagne tommelfingerregel for udmåling af godtgørelse kan fraviges. Indklagedes henviser til U2013. 2575H, U2015. 1H og U2015. 2027H.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Klager indgik den 19. oktober 2015 en fratrædelsesaftale til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende i anledning af klagers ansættelse og fratrædelse.

Nævnet lægger efter det oplyste til grund, at en eventuel overtrædelse af forskelsbehandlingsloven ikke blev drøftet i forbindelse med indgåelsen af aftalen. Ved aftalen fik klager forlænget sit opsigelsesvarsel. I fratrædelsesperioden, herunder i den måned, som klager fik forlænget sit opsigelsesvarsel med, modtog klager ikke løn men erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget knapt et halv år efter, at fratrædelsesaftalen blev indgået.

Under disse omstændigheder har klager ikke fortabt retten til at gøre krav gældende efter forskelsbehandlingsloven i anledning af fratrædelsen. Det forhold, at klager blev bistået af sin faglige organisation, kan ikke føre til en anden afgørelse.

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap. Det fremgår af EU-Domstolens dom i sag C-303/2006 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling, jævnfør direktivet om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap. Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod forskelsbehandling.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at hendes søn på tidspunktet for hendes fratrædelse led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagers søn fik i juni 2014 efter udredning siden marts 2014 konstateret Colitis Ulcerosa. Ifølge lægeudtalelse af 30. november 2016 medfører sygdommen kroniske invaliderende mavesmerter. Det fremgår af de fremlagte lægenotater, herunder lægenotat af 14. december 2015, at klagers søn også led af funktionelle mavesmerter, der var vanskelige at skelne fra tarmsygdommen.

I flere perioder var klagers søn væk fra skolen og deltog ikke i fritidsaktiviteter. I andre perioder, hvor det gik godt, deltog han i skolelivet og fritidsaktiviteter. Der har i forløbet været mistanke om depression.

To medlemmer udtaler:

Det fremgår af de lægelige oplysninger i sagen, at smerterne som følge af tarmsygdommen ikke på tidspunktet for klagers fratrædelse kunne skelnes fra sønnens funktionelle smerter. Det fremgår derudover af oplysningerne i sagen, at klagers søn havde en række psykiske udfordringer.

På denne baggrund vurderer vi, at det ikke er tilstrækkeligt godtgjort, at klagers søn havde sådanne varige eller langvarige funktionsbegrænsninger som følge af sin tarmsygdom, at han måtte anses for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Et medlem udtaler:

Jeg vurderer, at sygdommen Colitis Ulcerosa har givet klagers søn sådanne kroniske både fysiske og psykiske smerter, at han har et handicap i lovens forstand.

Efter udfaldet af stemmeafgivningen har jeg ikke herved taget stilling til, om klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Efter stemmeflertallet får klager ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

- § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

- § 8, nævnets afvisning af klagen

- § 9, stk. 1, om klagebehandling

- § 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 2 om forbud mod forskelsbehandling

- § 7a om delt bevisbyrde

<2016-6810-19001>