Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - ej medhold

J. nr. 2016-6810-43331

En pædagog blev afskediget fra sin stilling i en børnehave ca. 4½ måned efter, at hendes barselsorlov var afsluttet. Ifølge børnehaven havde det ingen betydning for afskedigelsen, at pædagogen i en begrænset periode ikke havde åbne- og lukkevagter og ikke havde kontaktbørn. Pædagogen havde ikke påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hendes fravær pga. barselsorlov havde haft betydning for, at hun blev udvalgt til afskedigelse.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget efter endt barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog i den indklagede kommune.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 1. december 2009 ansat som pædagog i den indklagede kommune. Klager havde indtil videre tjenestested ved en børnehave, der lå i institution A, der sammen med institution B udgjorde C børnehuse under samme budget og ledelse.

Klager afholdt barselsorlov fra den 5. februar 2014 til den 28. januar 2015. Hun afholdt ferie i forlængelse af sin barsel og genoptog arbejdet den 16. marts 2015.

Ved brev af 2. juni 2015 blev klager påtænkt afskediget. Afskedigelsen var begrundet i arbejdsmangel som følge af faldende børnetal.

Ved brev af 19. juni 2015 blev klager afskediget til fratrædelse den 30. november 2015. Ifølge afskedigelsesbrevet havde BUPL ingen bemærkninger til afskedigelsen. Derimod havde klagers egen faglige organisation den 15. juni 2015 henvendt sig til indklagede.

Det fremgår af notat af 19. juni 2015 fra lederen i C børnehuse:

”Afskedigelse af pædagog i institution A/institution B - juni 2015.

I [indklagede] kommune arbejder vi med at udvikle børnenes kompetencer ud fra forskellige pædagogiske metoder/redskaber, samt med afsæt i de 6 temaer som er formuleret i den pædagogiske læreplan – altså har vi brug for en spredning i de ansættes kompetencer i begge huse.

Som overordnet personaleleder er det mit ansvar at der er en sammensætning i personalegruppen (i begge huse) som gør at vi kan understøtte dette. Derfor har jeg set på denne sammensætning som en konsekvens af, at jeg har været nødsaget til at opsige [klager]. Dette er begrundelsen for at jeg har flyttet en medarbejder fra [institution B] til [institution A].

Jeg vægter højt at der, i begge mine afdelinger, er medarbejdere som besidder forskellige kompetencer, f.eks. musik, teater, motorik, kreativitet osv.

Jeg står som leder desværre i den situation at børnetallet i min organisation er faldende. [Institution A] og [institution B] får tilført et samlet budget ud fra antal indmeldte børn. Dette betyder at mit budget til lønninger vil falde i 2016 og fremover. Som leder har jeg ansvar for at overholde mit budget og dette er ikke muligt hvis jeg fastholder det antal medarbejdere som jeg pt. har ansat.

Mine medarbejdere vurderes i relation til de arbejdsopgaver der er. Herunder vurderes hvilke kvalifikationer og kompetencer der er behov for, til at løfte de opgaver som beskrevet ovenfor.

Afskedigelsen af [klager] sker ud fra en samlet vurdering af medarbejderne i begge huse. Dvs. at jeg som udgangspunkt ikke har ansat medarbejdere som ikke løser deres opgave, men i den situation jeg står i, har jeg været nødsaget til at pege på en medarbejder som skal opsiges.

Jeg vil derfor gerne understrege at der ikke er tale om, at [klager] mangler de kompetencer som er nødvendige i det job hun besidder, men at det udelukkende er et spørgsmål om at jeg som leder er tvunget til at tage konsekvensen af et faldend budget.

Ud fra en sådan konkret vurdering, har jeg vurderet hvilken medarbejdere der bedst kan undværes. [Klager] er en af flere pædagoger som kan bestride det at være kreativ, og derfor har vi måtte tage et valg blandt disse - valget er faldet på [klager]. ”

I notat af 21. august 2015 skrev lederen:

”I [indklagede] Kommune arbejder vi værdibaseret ud fra vores personalepolitiske værdier samt vores ledelsesgrundlag. Vores værdier; Mangfoldighed, Ordentlighed og Dygtighed -tilsammen MOD, er derfor synlige i vores daglige ledelse og i samarbejdet med medarbejderne.

I den sag som vi her drøfter, har jeg som leder tilgodeset en medarbejders ønsker, idet jeg har fundet ønskerne foreneligt med arbejdsstedet, og den kerneopgave som vi skal løse.

Efter 10. marts får [klager] - efter eget ønske - i 5 uger en 4 dagsuge (afholdelse af ferie). [Klager] får den blide start, som hun efterspørger - efter ca. 1 år fravær og afvikling af ferie.

Jeg aftaler derfor med [klager] at hun finder "sine ben" og derved kommer tilbage i børnehaven stille og roligt.

Hun skal efter et år lærer mange nye børn og forældre at kende igen - samt kolleger. [Klager] udtrykker glæde og lettelse over dette.

Desuden aftales der med [klager], at hun ikke skal have kontaktbørn før vikaren - som har [klagers] kontaktbørn - stopper med vikariatet, hvilket skete op til sommerferien 2015.

Hvad angår åbne / lukkevagter i børnehaven og vuggestuen: [Klager] havde efter sin tilbagevenden givet udtryk for og ønske om at vente med at have åbne og lukkevagter. Dette så hun havde god tid til at hendes egne børn kunne falde til i deres pasningssteder - samt at hendes mand altid var sent hjemme.

I børnehaven og vuggestuen, er der tilsammen 8 pædagoger ansat, hvilket selvsagt gør at alle ikke kan åbne og lukke, og jeg kunne derfor imødekomme [klagers] ønske.

Jeg har tilgodeset [klager]s ønsker, og daværende behov - så hendes privatliv og arbejdsliv kunne gå op i en højre enhed.

Desuden kan jeg tilføje at [klager] pr. den 21. august 2015 har kontraopsagt sin stilling pr 22. august 2015. Jeg har imødekommet [klagers] ønske om at kunne starte i sit nye job, fra mandag den 24. august 2015. - dette til trods for at [klager] har 1 måneds opsigelse.

Slutteligt vil jeg tilføje, at jeg er bekendt med at [klager] har afslået flere vikariater i [indklagede] Kommunes omplaceringspulje. ”

Klagers faglige organisation rettede henvendelse til indklagede den 17. december 2015 med påstand om, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven.

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 25. august 2016.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af, at hun var fraværende på grund af barsel.

Afskedigelsen af klager er et klassisk eksempel på, at klager, som havde været på barsel og dermed havde været fraværende længe, var den, der blev opsagt. Klager blev ”straffet” for at have været på barsel. Der er ingen objektiv begrundelse for, hvorfor klager skulle afskediges.

Mens klager afholdt barselsorlov, ansatte indklagede i august 2014 medarbejder 1 og medarbejder 2. Hvis bevillingen til de to ansættelser som påstået af indklagede skete på grund af tilførelse af midler til vuggestuer, kan det undre, at medarbejder 1 kom til institution B, hvor der kun er en børnehave, ligesom medarbejder 2 kom til børnehaven i institution A, hvor der også er en vuggestue.

Under klagers barsel blev der i efteråret 2014 afholdt et møde om reduktion af lønbudgettet på grund af faldende børnetal. Dette møde blev klager ikke orienteret om. Klager var den eneste af medarbejderne, der ikke var inviteret til at deltage i mødet. Det er usædvanligt for en offentlig institution, at der ikke udarbejdes referat fra et personalemøde, særligt da der på mødet blev drøftet et emne, der kunne få ansættelsesretlige konsekvenser. Det er også bemærkelsesværdigt, at klager ikke efterfølgende blev orienteret om mødet.

Klager var ikke af den opfattelse, at hendes stilling var i fare, da der tidligere har været varierende børnetal, der efterfølgende er blevet udlignet, da hun ikke var orienteret om mødet i efteråret 2014, og da der var blevet ansat to nye medarbejdere.

Klager indgik derfor en aftale om en blid opstart efter barsel, hvorefter hun ikke havde åbne- og lukkevagter. Klager havde heller ikke kontaktbørn. Det var ikke klagers ønske, at hun ikke skulle have kontaktbørn, men C børnehuses idé. Dette accepterede klager, da hun så en vis fornuft i, at barselsvikaren fortsatte med at have kontaktbørnene frem til sommerferien, hvor han skulle stoppe. Klager deltog heller ikke i samtaler med ”gamle” eller potentielt kommende kontaktbørn.

Klager fungerede således efter sin tilbagevenden mere som pædagogmedhjælper end som pædagog, idet alle de andre pædagoger havde kontaktbørn. Da klager ikke som før barslen havde åbne- og lukkevagter og kontaktbørn, kom hun ikke tilbage til samme eller tilsvarende arbejde, som hun havde før barslen. Der var således ikke tale om samme stillingsindhold.

Da klager ikke havde åbne- og lukkevagter eller kontaktbørn, var hun nemmest at skille sig af med i forbindelse med personalereduktionen.

Klager ville ikke have indgået aftale om ikke at have åbne- og lukkevagter og ingen kontaktbørn, hvis hun kendte til personalemødet i efteråret 2014 og havde den opfattelse, at hendes stilling var i fare. Klager indgik således aftalen på uoplyst grundlag. Indklagede burde loyalt have oplyst klager om personalemødet.

Medarbejder 1 og medarbejder 2 er fortsat ansat. Rammeaftalen, som indklagede henviser til, blev udfærdiget for at undgå misbrug af midlertidige ansættelser. Antallet af børn og børnenes alder synes at være objektive kriterier, der kan begrunde en midlertidig ansættelse. Indklagede burde have et klart billede af antallet af børn i børnehaven, herunder antallet af børn, der blev seks år og skulle i skole.

De to medarbejdere var nyuddannede, mens klager har længere erfaring og anciennitet. Klager var fra nærområdet og kendte børn og forældre, mens medarbejder 1 og 2 kom udefra og var nye for alle.

I institution A blev der sendt syv børn i skole, mens der blev sendt 20 børn i skole fra institution B. På trods af dette var det klager, der blev afskediget, mens medarbejder 1 blev overflyttet fra institution B til institution A, hvor han modsat klager ikke kendte børnene.

Den eneste forskel mellem klager og medarbejder 1 var, at klager ikke kunne spille på guitar.

Det er også bemærkelsesværdigt, at klager ifølge afskedigelsen ikke kunne omplaceres, når medarbejder 1 kunne omplaceres fra institution B til institution A.

Klager takkede nej til tilbuddet om omplacering, da hun selv havde fundet et andet arbejde, og da de tilbudte stillinger lå længere væk fra hendes bopæl.

Klager ønsker godtgørelse på 245.020,77 kr. svarende til ni måneders løn.

Indklagede gør gældende, at klager ikke har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling.

Medarbejder 2 blev ansat den 1. august 2014, og medarbejder 1 blev ansat den 4. august 2014. De blev blandt andet ansat, fordi der efter en politisk beslutning var tilført ekstra bevilling til alle vuggestuer i kommunen. Midlerne blev tilført budgettet i maj/juni 2014 med forventning om ansættelse af medarbejdere for disse budgetmidler.

Medarbejderne er ansat, så de kan gøre tjeneste i begge institutioner. Der er derfor tale om en samlet medarbejdergruppe, der ikke specifikt er ansat til børnehaven eller vuggestuen. Der er mulighed for at rokere personalet i forhold til kompetencer og eventuelle ønsker fra personalet om at være tilknyttet en specifik børnegruppe. De to medarbejdere blev tilknyttet børnehavegruppen, da der allerede var ansat personale, der ville og havde kompetencerne til at varetage opgaverne i vuggestueafdelingen.

Medarbejder 1 og 2 blev ansat i faste stillinger, da der var tale om en fast tilførsel til budgettet. Udgangspunktet i rammeaftale om tidsbegrænset ansættelse mellem Kommunernes Landsforening og Forhandlingsfællesskabet er, at alle ansættelser er faste ansættelser. Usikkerhed om økonomi og børnetal er ikke objektiv begrundelse for at ansætte i en tidsbegrænset stilling. Det fremgår af overenskomst indgået mellem Kommunernes Landsforening og BUPL for pædagoger ansat ved daginstitutioner, skolefritidsordninger, klubber mv. § 19, stk. 1, at usikkerhed om, hvor mange børn, der vil være optaget i det kommende budget/skoleår i fx institutionen, ikke i sig kan begrunde tidsbegrænsede ansættelser.

I forbindelse med, at klager genoptog arbejdet efter orlov, havde hun et ønske om en blid opstart. Klager ønskede at afvikle ferie en dag om ugen i fem uger. Hun havde også et ønske om ikke at have åbne- og lukkevagter i en periode. Indklagede fandt det naturligt at tilgodese klagers behov for en balance mellem familie- og arbejdsliv, og da indklagede kunne dække vagterne med andet personale. Klager var indforstået med, at det var hensigtsmæssigt, at hun ikke fik ”sine” kontaktbørn tilbage, indtil barselsvikaren ophørte i sin ansættelse, idet en del af børnene skulle stoppe i institutionen ved sommerferien.

Klager vendte tilbage til nøjagtig samme stilling som pædagog som den, hun havde inden barslen. Der blev ikke udarbejdet en ny stillingsbeskrivelse for klager i forbindelse med, at hun vendte tilbage til arbejdet, og indklagede er ikke enig i, at klager reelt mere fungerede som pædagogmedhjælper end som pædagog. Der var tale om det samme pædagogiske arbejde og samme kerneopgave, og klager skulle fortsat anvende sin fulde pædagogiske faglighed i opgaveløsningen.

Det er den pædagogiske opgave omkring børnene, der definerer stillingsindholdet, og ikke, om pædagogen har kontaktbørn eller deltager i åbne-lukkevagter. Der er forskellige måder at organisere arbejdet på under hensyn til den enkelte medarbejder, og der var alene i en begrænset periode aftalt enkelte ændringer for klager efter aftale med hende.

I løbet af efteråret 2014 blev det konstateret, at der ville ske en reduktion i budgettet for C børnehuse på grund af faldende børnetal i løbet af 2015. Der blev orienteret herom på et personalemøde i november 2014. De medarbejdere, der var ansat i november 2014 og fortsat er ansat, deltog alle i personalemødet. Efter mødet orienterede lederen ikke særskilt om mødets indhold. Klager var ikke indkaldt til mødet, da deltagelsen lå i arbejdstiden, og da klager var på barsel.

Der foreligger ikke et referat fra personalemødet, hvilket er beklageligt, men der var ikke på dette tidspunkt konkrete planer om, at der skulle ske afskedigelser. C børnehuse skulle først have overblik over det endelige børnetal efter sommerferien 2015, det endelige budget for 2015, og om der var mulighed for omplacering og frivillig afgang. Dette blev ikke berørt på mødet.

I januar 2015 fik C børnehuse det endelige budget for 2015, og børnehuset gik i gang med en proces for at reducere personaleforbruget i forhold til det nye budget. Der blev i den forbindelse afholdt personalemøde den 20. maj 2015, hvor personalet blev orienteret om det kommende budget og konsekvenserne for personalet. Klager deltog i dette møde.

I januar/februar 2015 fik C børnehuse overblik over, hvor mange børn, der skulle i skole efter sommerferien 2015.

Afskedigelsen af klager skete ud fra ’Fællesprincipper i Dagtilbud for uansøgt afsked i forbindelse med faldende børnetal’. Det fremgår heraf, at afskedigelsen skal ske ud fra en helhedsvurdering i den enkelte institution.

Lederen foretog en vurdering af medarbejderne i forhold til arbejdsopgaver, og hvilke kvalifikationer og kompetencer der var behov for til at løfte institutionens opgaver. Det blev vægtet højt, at der i begge afdelinger var medarbejdere, der havde forskellige kompetencer fx musik, teater, motorik, kreativitet etc. Lederen havde på denne baggrund vurderet, at klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes, herunder vurderede lederen, at flere pædagoger, blandt andet klager, kunne bestride det kreative.

Det indgik ikke i vurderingen, at klager var kommet tilbage fra barselsorlov den 29. januar 2015, og at hun ikke havde åbne- og lukkevagter eller kontaktbørn.

Det indgik heller ikke i vurderingen, i hvilken afdeling børnetallet ville falde mest.

Indklagede er som arbejdsgiver forvaltningsretligt forpligtet til at foretage en konkret individuel vurdering af de ansattes kvalifikationer, og af hvem der herudfra bedst kan undværes. Dermed sikres det, at den samlet set bedste arbejdskraft bibeholdes. En offentlig arbejdsgiver kan ikke fastsætte regler om, at afskedigelser fx foretages efter sidst-ind-først-ud-princippet, eller at man afskediger de medarbejdere, der bor længst væk fra arbejdspladsen eller er mindst kendt i lokalområdet.

Der var 15 medarbejdere, da klager gik på barsel, og det samme antal medarbejdere pr. 28. maj 2015.

Efter afskedigelsen blev klager tilbudt omplacering til to stillinger som pædagog i kommunen. Klager takkede nej til begge tilbud. Klager kontraopsagde sin stilling den 20. august 2015, da hun havde fået et andet arbejde. Klager blev således tilbudt omplacering, men hun afslog.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Klager blev ikke opsagt under sin graviditet eller barselsorlov. Der er heller ikke dokumentation for, at indklagede allerede under klagers orlov havde besluttet at opsige hende. Det er derfor reglerne om delt bevisbyrde, der finder anvendelse.

Klager skal således påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn.

Klagers barsel ophørte i slutningen af januar 2015, hvorefter hun afholdt ferie. Hun genoptog arbejdet i marts 2015 og blev afskediget i juni 2015.

Klager har anført, at hun blev afskediget frem for to medarbejdere, der blev ansat i august 2014, hvoraf den ene blev overflyttet til institution A i forbindelse med afskedigelsen. Klager har endvidere anført, at hun var mere sårbar i forhold til en afskedigelse, da hun ikke havde åbne-og lukkevagter, og da hun ikke havde kontaktbørn.

Ifølge indklagede foretog ledelsen en vurdering af medarbejdernes kompetencer og arbejdsopgaver, og på baggrund heraf blev klager som den, der bedst kunne undværes, udvalgt til afskedigelse. Ifølge indklagede indgik det forhold, at klager i en begrænset periode ikke havde åbne- og lukkevagter eller kontaktbørn ikke i vurderingen af, at klager skulle udvælges til afskedigelse.

Efter det oplyste var budgettet for 2015 ikke på plads, da medarbejder 1 og 2 blev ansat i august 2014.

På baggrund af de foreliggende oplysninger vurderer nævnet, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at klagers afholdelse af barselsorlov var helt eller delvist medvirkende til, at hun blev afskediget cirka 4½ måneder efter, at barslen var afsluttet i januar 2015, og cirka 3 måneder efter, at hun genoptog arbejdet i marts 2015.

Klager får på denne baggrund ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

- § 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

- § 9, stk. 1, om klagebehandling

- § 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

- § 16 a, om delt bevisbyrde

<2016-6810-43331>