Senere ændringer til afgørelsen
Lovgivning, afgørelsen vedrører
Den fulde tekst

Ankestyrelsens principafgørelse 76-17 om faktisk forvaltningsvirksomhed - valg af leverandør - klageadgang - partsbegreb

Principafgørelsen fastslår

Kommunens beslutning om hvem, der skal udføre et tilbud om støtte eller hjælp efter serviceloven, er som udgangspunkt faktisk forvaltningsvirksomhed. Hvis beslutningen er væsentlig indgribende for borgeren, er der imidlertid tale om en afgørelse, som borgeren kan klage over til Ankestyrelsen. Det er kommunen, der skal tage stilling til, om beslutningen om valg af leverandør er faktisk forvaltningsvirksomhed eller en afgørelse.

Det er den voksne borger, som har en funktionsnedsættelse, der er part i sager om hjælp og støtte efter serviceloven og har de rettigheder, der følger af partsstatus, herunder klageret.

I sager om aflastning og afløsning efter serviceloven er nære pårørende, som ønsker aflastning eller afløsning, som udgangspunkt også part i sagen.

Kommunen vælger hvem, der skal udføre det tilbud om støtte, som er bevilget

Kommunen har ansvaret for og beslutter, hvordan den skal planlægge og udføre sine opgaver på det sociale område. Kommunen vælger hvem, der skal udføre det tilbud om støtte, som er bevilget til borgeren. Beslutningen om hvem, der skal levere hjælpen efter serviceloven, er som udgangspunkt faktisk forvaltningsvirksomhed.

Kommunen er forpligtet til at sikre, at støtten er tilrettelagt på en sådan måde, at borgeren får opfyldt sit behov for hjælp, og borgeren reelt kan modtage støtten, da formålet med støtten ellers ikke kan opfyldes.

Hvis borgeren nægter at modtage nødvendig bevilget støtte, skal kommunen undersøge baggrunden herfor. Borgeren har stadigvæk behov for hjælpen, selvom borgeren ikke vil modtage denne. Et eksempel kan være, at den valgte leverandør – på trods af flere forsøg på at levere socialpædagogisk støtte – ikke formår at etablere den fornødne kontakt til en borger, som har massive angstproblemer. Kommunen bør som følge af sin omsorgsforpligtelse reagere hurtigt og overveje, om leverandøren har den nødvendige fagkundskab i forhold til borgerens funktionsnedsættelse.

Hvis borgeren ønsker en anden leverandør, fordi borgeren har hørt godt om denne, og der ikke er oplysninger om, at den valgte leverandør ikke kan levere hjælpen, har kommunen ikke pligt til at yde et nyt tilbud. Borgeren kan derfor ikke fremtvinge et frit valg af leverandør ved blot at nægte at tage imod kommunens tilbud om hjælp.

Hvis beslutningen om hvem, der skal udføre støtten eller hjælpen, er væsentlig indgribende for borgeren, er der tale om en afgørelse, som borgeren kan klage over til Ankestyrelsen. Ankestyrelsen kan alene tage stilling til, om borgeren får den tilstrækkelig hjælp ved den valgte leverandør. Ankestyrelsen kan ikke i sin prøvelse pege på en anden leverandør.

Det er kommunen, der skal tage stilling til, om beslutningen om valg af leverandør er faktisk forvaltningsvirksomhed eller en afgørelse. Denne vurdering er en afgørelse i forvaltningslovens forstand, som kan påklages til Ankestyrelsen.

I sager om aflastning eller afløsning er der som udgangspunkt to parter

Udgangspunktet er, at det er den voksne borger, som har en funktionsnedsættelse, der er part i sager om hjælp og støtte efter serviceloven og har de rettigheder, der følger af partsstatus, herunder klageret.

I sager om aflastning og afløsning er det ægtefællen, forældrene eller andre nære pårørende, der passer en person med nedsat funktionsevne, der har behov for at blive afløst eller aflastet. De pårørende har i disse sager en så væsentlig og individuel interesse i sagens udfald, at de som udgangspunkt også har partsstatus i sagen. En pårørende, der passer en borger med nedsat funktionsevne, får i sager om aflastning og afløsning de rettigheder, der er knyttet til partsbegrebet, herunder retten til at klage over en afgørelse om aflastning eller afløsning.

Hvis sagen alene omhandler spørgsmålet om, hvorvidt aflastningsstedet er egnet til at varetage borgerens behov eller ej, har den pårørende ikke partsstatus. At den pårørende, ikke har partsstatus i sådanne situationer, skyldes, at kommunens afgørelse om placering af en borger på et givent aflastningssted ikke har direkte virkning for den pårørende, ligesom valget af aflastningssted ikke har direkte væsentlig betydning for den pårørende. Borgeren – som har en funktionsnedsættelse – har altid partsstatus i sådanne sager og kan give fuldmagt til den pårørende til at repræsentere borgeren i sagen, herunder til at klage over afgørelsen om valg af aflastningssted.

De konkrete sager

I den første sag havde borgeren anmodet kommunen om en hjælper af et bestemt køn. Ankestyrelsen lagde til grund, at kommunens beslutning var væsentlig indgribende for borgeren, da kommunen havde truffet afgørelse herom og vejledt borgeren om muligheden for at klage. Kommunens afslag på en hjælper af et bestemt køn blev stadfæstet.

I den anden sag havde kommunen bevilget en ung borger et aflastningstilbud en weekend om måneden på et plejecenter for ældre borgere. Ankestyrelsen lagde til grund, at der var tale om en afgørelse, da beslutningen om valg af aflastningssted var væsentlig indgribende for den handicappede borger. Der var altså ikke tale om faktisk forvaltningsvirksomhed. Ankestyrelsen ændrede kommunens afgørelse, da plejecentret ikke var egnet til at opfylde den unge borgers behov for deltagelse i alderssvarende aktiviteter. Borgerens ledsagerordning kunne ikke anvendes til at opfylde borgerens behov for deltagelse i alderssvarende aktiviteter. Borgerens mor havde klaget over afgørelsen, men som partsrepræsentant.

Baggrund for at behandle sagerne principielt

Ankestyrelsen har behandlet sagerne principielt til afklaring af følgende problemstillinger:

1. Hvornår er der tale om en afgørelse og hvornår er der tale om faktisk forvaltningsvirksomhed – herunder vil vi tage stilling til, om valg af leverandør/udbyder af

hjælpen har eller kan have karakter af en afgørelse.

2. Partsbegrebet, herunder om der er en eller to parter i en sag om aflastning eller afløsning.

Reglerne

Love og bekendtgørelser

Lov om social service (serviceloven), senest bekendtgjort i lovbekendtgørelse nr. 988 af 17. oktober 2017 - servicelovens regler om merudgifter.

§ 85, om socialpædagogisk støtte.

§ 84, stk. 1 om aflastning og afløsning.

Praksis

Gældende:

Følgende principafgørelser er brugt ved afgørelsen og gælder stadig:

63-17: Samtaler om håndtering af følelser og tanker kan bevilges som socialpædagogisk støtte, hvis det er en del af borgerens behov for eksempelvis guidning og støtte på det personlige og praktiske plan, kommunikation med det offentlige og/eller at skabe struktur i hverdagen. Hvis der derimod er tale om håndtering af følelser og tanker eksempelvis i forhold til hændelser i fortiden, kan hjælpen ikke bevilges som socialpædagogisk støtte

17-17:Beboerne i et tilbud er som udgangspunkt ikke parter i sagen hos socialtilsynet, da afgørelsen handler om tilbuddets kvalitet og godkendelsesgrundlag. Det gælder, selv om socialtilsynet træffer afgørelse om ophør af et tilbuds godkendelse, og beboerne som konsekvens heraf skal flytte fra tilbuddet.

Beboere kan dog have en så væsentlig og individuel interesse i sagen, at de er parter. Det afhænger af en konkret vurdering i den enkelte sag. Det kan fx være tilfældet, hvis afgørelsen er begrundet i eller vedrører en beboers forhold.

Det er den myndighed, der træffer afgørelse i en sag, der skal fastlægge, hvem der er parter i sagen. Fastlæggelse heraf er en procesledende beslutning.

Hvis socialtilsynet derimod på anmodning beslutter, at en anden end afgørelsens adressat ikke er part i sagen, er der tale om en afgørelse i forvaltningsretlig forstand. Det gælder eksempelvis hvis en beboer, en kommune eller en anden anmoder om at få tillagt partsstatus.

70-14: Kommunen skal to gange årligt føre tilsyn med barnets udvikling og trivsel, når forældrene træner barnet i hjemmet. Kommunen skal også følge op på træningsindsatsen fire gange årligt. Kommunen kan organisere tilsynet samtidig med et opfølgningsbesøg.

Ankestyrelsen har som udgangspunkt ikke kompetence til at tage stilling til, hvordan kommunen tilrettelægger og udfører tilsyns- og opfølgningsbesøgene, idet dette hører under kommunens faktiske forvaltningsvirksomhed. Tilsynet skal dog tilrettelægges i overensstemmelse med det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip. Det vil sige, at det ikke må være mere indgribende, end formålet tilsiger.

157-12: Kommunalbestyrelsen har ansvaret for og beslutter, hvordan kommunen skal planlægge og udføre sine opgaver på det sociale og sundhedsmæssige område efter den sociale lovgivning. Det er dermed forudsat, at kommunerne har et vist selvstændigt handlerum. Kommunerne skal i udøvelsen heraf følge skrevne og uskrevne retsgrundsætninger.

De Sociale Nævn og Ankestyrelsen kan ikke gå ind i en vurdering af, hvilket af flere konkrete tilbud en kommune skal tilbyde en borger. Det hører under kommunernes udøvelse af faktisk forvaltningsvirksomhed.

De Sociale Nævn og Ankestyrelsen kan dog efterprøve, om de kriterier, der danner grundlag for en kommunal afgørelse, er lovlige, herunder om alle relevante kriterier er inddraget i vurderingen, og om prioriteringen og vægtningen mellem kriterierne er foretaget i overensstemmelse med almindelige retsprincipper.

93-13: En afgørelse om valg af aflastningssted og en afgørelse om ændring af aflastningssted er faktisk forvaltningsvirksomhed, der som udgangspunkt ikke kan efterprøves af ankeinstanserne.

En afgørelse om rent praktiske spørgsmål i et anbragt barns dagligdag, f.eks. hvad barnet må spise, er også faktisk forvaltningsvirksomhed, der som udgangspunkt ikke kan efterprøves af ankeinstanserne.

De konkrete afgørelser

Sag 1: 2017-2131-09764

Du har klaget over A Kommunes afgørelse om socialpædagogisk støtte.

Ankestyrelsen har nu afgjort din sag.

Resultatet er:

Du har ikke ret til socialpædagogisk støtte udført af en hjælper med et bestemt køn.

Det betyder, at vi stadfæster kommunens afgørelse, da vi er kommet til samme resultat.

Begrundelsen for afgørelsen

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du ikke har ret til en hjælper med et bestemt køn.

Vi lægger til grund, at kommunen har vurderet, at beslutningen om valg af leverandør har væsentlig indgribende betydning for dig, og at kommunen derfor har truffet afgørelse om, at du ikke er berettiget til en kvindelig støtteperson. Vi har ikke fundet grundlag for at tilsidesætte denne vurdering, og vi har derfor behandlet din klage over valg af leverandør.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på, at du opfylder betingelserne for socialpædagogisk støtte til relationsdannelse, opbygning af netværk og støtte til at benytte offentlige transportmidler.

Kommunen har ansvaret for og beslutter, hvordan den skal planlægge og udføre sine opgaver på det sociale område efter den sociale lovgivning.

Kommunen har som udgangspunkt frit valg mellem hvem, der udfører det tilbud om støtte, som er bevilget til borgeren.

Kommunen kan derfor som udgangspunkt beslutte, hvordan udførelsen af hjælpen skal foregå, herunder om hjælperen skal have et bestemt køn.

Kommunen er dog forpligtet til at tilrettelægge støtten på en sådan måde, at borgeren får opfyldt sit behov for hjælp, og borgeren reelt kan modtage støtten, da formålet med støtten ellers ikke kan opfyldes.

Vi er opmærksomme på, at du blandt andet lider af angst.

Vi vurderer dog, at der ikke i sagen er oplyst om forhold af mere konkret karakter om din funktionsnedsættelse/særlige sociale og personlige forhold m.v., der kan begrunde, at du har et nødvendigt behov for, at den socialpædagogisk støtte skal udføres af et bestemt køn.

Vi er opmærksomme på dine oplysninger om, at du ønsker en kvindelig støttekontaktperson, og at du tidligere har haft kvindelige støttekontaktpersoner. Disse oplysninger kan ikke i sig selv føre til et andet resultat.

Kommunen kan forsøge at efterkomme dit ønske, hvis det er muligt, men det er kommunen, som beslutter, hvordan hjælpen skal leveres.

Om reglerne

Kommunen skal yde den nødvendige hjælp og støtte efter servicelovens regel om socialpædagogisk støtte, så borgere med betydelig nedsat psykisk og fysisk funktionsevne eller særlige sociale problemer så vidt muligt er stand til at leve og udfolde sig som andre, der ikke har en funktionsnedsættelse. Hvis borgeren modtager anden støtte, skal kommunen vurdere, om borgeren allerede er kompenseret for sit behov for socialpædagogisk støtte. Kommunen skal i den forbindelse forholde sig til, om borgeren modtager socialpædagogisk støtte som en integreret del af et botilbud eller anden støtte, der kan opfylde samme støttebehov.

Kommunen skal sikre, at borgeren ikke bliver dobbeltkompenseret for det samme støttebehov. Vi henviser til principafgørelse 60-15.

Kommunen skal foretage en konkret vurdering af borgerens behov for hjælp. Det er ikke en betingelse, at den betydelige funktionsnedsættelse eller de særlige sociale forhold er varige, eller at borgeren har en diagnose. Socialpædagogisk støtte kan bevilges til borgere, der har ressourcer til at kunne klare sig selv på nogle områder, men samtidig har behov for hjælp på andre områder. Vi henviser til principafgørelse 78-14.

Det følger videre af praksis, at hvis samtaler primært tager sigte på at afklare følelser og tanker, der er rettet mod den indre psykiske tilstand, hvor støttebehovet er af overvejende terapeutisk karakter med behov for traditionel psykiatrisk og/eller psykologfaglige kompetencer, ligger det uden for formålet med bestemmelsen i servicelovens § 85. Vi henviser til principafgørelse 63-17.

Sag 2: 2015-2130-57488

Du har klaget over kommunens afgørelse om aflastning på Plejecenter A.

Ankestyrelsen har nu afgjort din sag.

Resultatet er:

Du har ret til et andet aflastningstilbud end Plejecenter A.

Det betyder, at vi ændrer kommunens afgørelse.

Kommunen skal derfor finde et andet egnet aflastningstilbud til dig.

Kommunen kontakter dig.

Begrundelse for afgørelsen

Sådan vurderer vi sagen

Ankestyrelsen vurderer, at du har ret til et andet aflastningstilbud end bevilget af kommunen.

Vi vurderer, at dit behov for deltagelse i alderssvarende aktiviteter ikke dækkes af personalets hjælp ved brug af PC, TV og FaceTime. Du har behov for at deltage i aktiviteter med jævnaldrende.

Hvad er afgørende for resultatet

Vi lægger vægt på,

at du er 21 år og lider af Dravet Syndrom, som medfører svær epilepsi og et behov for natlig overvågning, grundet risiko for anfald og forhøjet risiko for SUDEP (sudden unexpected death).

at Plejecenter A henvender sig til mennesker mellem 60 og 85 år med demens og psykisk sygdom. Plejecenter A tilbyder aktiviteter som banko, gudstjeneste og hygge eftermiddage og aftener.

at borgmesteren i brev til din partsrepræsentant anerkender, at tilbuddet om aflastning på Plejecenter A ikke er optimalt for dig.

Vi har også lagt vægt på, at kommunen ikke i sin genvurdering har forholdt sig til din partsrepræsentants bemærkninger om, at dit behov for alderssvarende aktiviteter ikke er opfyldt ved hjælp til at anvende PC- TV osv., ligesom kommunen ikke forholder sig til bemærkninger i klagen om, at dit hjælpebehov i forbindelse med anvendelse af PC, TV osv. ikke kan varetages ved hjælp på brugerniveau.

Kommunen har heller ikke forholdt sig til muligheden for deltagelse i alderssvarende aktiviteter på Plejecenter A. Kommunen kan ikke pålægge dig at benytte din ledsagerordning under din aflastning. Det skyldes, at ledsagerordningen skal benyttes til selvvalgte aktiviteter.

Hvad skal kommunen gøre nu

Kommunen skal som følge af vores afgørelse finde et aflastningstilbud, som er egnet til at opfylde dit behov for aflastning. Kommunen skal sikre, at aflastningstilbuddet er egnet til at imødekomme dit støttebehov som følge af din lidelse, Dravet Syndrom, og dit behov for at være sammen med jævnaldrende og deltage i alderssvarende aktiviteter.

Om reglerne

Kommunen har pligt til at sørge for tilbud om afløsning eller aflastning til ægtefælle, forældre eller andre nære pårørende, der passer en person med nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne.

Det kan være en stor belastning - både fysisk og psykisk - at passe en plejekrævende person i hjemmet. En familie eller en person, der passer en pårørende med nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne i hjemmet, kan derfor - efter en konkret, individuel vurdering af behovet - tilbydes afløsning eller aflastning. Hjælpen kan være en forudsætning for, at den plejekrævende person kan blive boende i hjemmet.

Afløsning foregår i hjemmet, mens aflastning foregår uden for hjemmet, fx i form af tilbud om dag-, nat- eller døgnophold i plejehjem eller plejebolig.

Der er som udgangspunkt ikke frit valg af aflastningssted.

Hjælp efter serviceloven skal tilrettelægges på baggrund af en konkret og individuel vurdering af den enkelte persons behov og forudsætninger og i samarbejde med den enkelte, og formålet med indsatsen er at yde en helhedsorienteret indsats med tilbud afpasset den enkeltes særlige behov.

På baggrund heraf skal kommunen sikre, at det tilbud, der gives efter serviceloven er egnet til at opfylde den pågældendes behov.