Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - uddannelse - ej medhold

J. nr. 2017-6810-04262

En læge i hoveduddannelsesforløb søgte og fik ulønnet orlov på grund af sin mands udstationering. Lægen, der var gravid på tidspunktet for orloven, søgte efterfølgende regionen om at overgå til lønnet barselsorlov inden udløbet af den ulønnede orlov, hvilket hun fik afslag på. Hun fik endvidere afslag på at få afkortet den ulønnede orlov. Regionen henviste til klinikkens forhold, herunder at lægens stilling var besat til anden side i orlovsperioden. Lægen havde ikke derved været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af graviditet, barsel og/eller køn, da hverken graviditet, barsel og/eller køn havde medført, at hun var stillet ringere end andre. Lægen fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager under sin ulønnede orlov fik afslag på løn under barsel i orlovsperioden og på at få ændret sluttidspunktet for den ulønnede orlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede handlede ikke i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med forløbet under klagers ulønnede orlov i perioden 18. august 2015 til og med 31. juli 2016.

Sagsfremstilling

Klager, der var ansat ved et hospital i den indklagede region som læge i hoveduddannelsesforløb, anmodede den 17. maj 2015 om orlov fra august 2015 til juli 2016 som følge af hendes ægtefælles udstationering til Paris.

Den 26. juni 2015 oplyste klager indklagede om, at det nu var på plads, at udstationeringen ville blive påbegyndt den 18. august 2015. Ved mail af 2. juli 2015 oplyste klager, at orlovsperioden ville løbe frem til den 31. juli 2016.

Den 14. juli 2015 sendte indklagede klagers reviderede uddannelsesforløb, hvoraf klagers orlov i perioden 18. august 2015 til 31. juli 2016 fremgik.

Ved mail af 28. september 2015 spurgte klager sin faglige organisation om, hvordan hun var stillet mht. til barsel under sin orlov. Hun var da gravid i uge 15 og havde termin i marts 2016. Klagers faglige organisation svarede dagen efter, at det var uklart, om klager var omfattet af reglerne for fratrådte læger. Organisationen afventede udfaldet af et mæglingsmøde i en lignende sag.

Den 2. november 2015 skrev klager til indklagede, at hun var gravid med termin den 18. marts 2016, hvorfor det ikke var muligt for hende at starte på hospitalet til august 2016. Den 3. november 2015 svarede indklagede, at indklagede ville flytte klagers ansættelser, så det kom til at passe. Klager skulle melde sin barsel til de berørte hospitaler, så de blev bekendt med, at klager ville blive forsinket i sit uddannelsesforløb.

Den 15. januar 2016 skrev indklagede til klager:

”Du har til [HR], fremsendt blanketten: Udbetalingsbegæring ” Begæring om udbetaling af løn under sygdom, barsel, adoption m.v. for fratrådt læge”.

Du har aftalt tjenestefrihed uden løn/orlov uden løn i perioden 18. august 2015 til 31. juli 2016, da du i denne periode har ønsket at følge din mand til Paris. Du er ikke fratrådt i din ansættelse som læge i hoveduddannelse, men har kun midlertidig tjenestefrihed uden løn/orlov uden løn herfra i den aftalte periode.

Den indsendte blanket er ikke relevant for din situation. Situationen omfattes ikke af YL-overenskomstens § 40, stk. 2, der vedrører læger, der er fratrådt en i bestemmelsen nærmere defineret stilling.

Indtil den 1. august 2016, hvor du genoptager dit arbejde, kan du således ikke holde orlov med løn fra [hospital] i forbindelse med din kommende fødsel, da du indtil da har tjenestefri uden løn fra din stilling. Når du den 1. august 2016 genoptager dit arbejde i stillingen som læge i hoveduddannelse vil du naturligvis indtræde i de regionale bestemmelser om orlov i forbindelse med fødsel/barsel.

Vi skal opfordre dig til at kontakte Udbetaling Danmark mht. afklaring af, hvorvidt du fra dem vil kunne modtage dagpenge i forbindelse med fødslen. Spørgsmål vedrørende rettigheder omkring barselsdagpenge afklares således af Udbetaling Danmark. Har du arbejdet under dit ophold i udlandet kan det evt. også være relevant at undersøge dine rettigheder vedrørende eventuel barsel her fra.

Du er velkommen til at kontakte os igen, hvis ovenstående medfører yderligere spørgsmål. ”

Den 21. januar 2016 henvendte klager sig til indklagede med henblik på at afslutte sin orlovsperiode før tid, så perioden alene løb frem til 19. februar 2016. Klager oplyste, at hun af sin faglige organisation havde fået oplyst, at hun havde ret til løn under barsel i orlovsperioden, hvorfor hun valgte at kombinere graviditet og udstationering, så hun var mindst muligt væk fra sit uddannelsesforløb. Indklagedes afslag på lønnet barselsorlov under orlovsperioden var efter klagers opfattelse diskriminerende, da hun var tvunget til at blive gravid seks måneder før eller efter orlov for at kunne få løn under barslen. Klager henviste til, at en arbejdsgiver skal tillade afbrydelse af orloven, hvis der er mulighed derfor. Da klager ville overgå til barsel med det samme, var det ifølge klager ikke afgørende, om der var en ledig stilling til hende.

Indklagede afslog den 15. februar 2016 klagers ansøgning om afbrydelse af orloven. Afslaget var begrundet i, at klinikken, som klager var tilknyttet, havde besat alle stillinger inklusiv klagers i orlovsperioden. Klinikken var ifølge afslaget nødsaget til at besætte alle stillinger ved barsler mv. for at få vagtlaget til at hænge sammen og for at sikre sig, at overenskomstens vagthyppighedsregler blev overholdt.

Samme dag oplyste klagers faglige organisation, som klager havde holdt møde med tidligere i februar 2016, at der ikke var holdepunkter for at fremføre, at indklagedes svar på orlovsannulleringen var i strid med ligebehandlingsloven. Organisationen ville derfor ikke føre sagen ved Ligebehandlingsnævnet. Organisationen mente ikke, at organisationen havde fejlvejledt klager i forhold til muligheden for at få løn under barsel i orlovsperioden. Ifølge organisationen havde praksis på området ændret sig, hvorfor organisationen i efteråret 2015 havde ændret sin fortolkning og dermed rådgav yngre læger på orlov om, at de ikke længere kunne sammenlignes med fratrådte læger.

Den 25. februar 2016 anmodede klager indklagede om at ændre sluttidspunktet for orloven til den 24. juni 2016. Klager oplyste, at hun ikke var bekendt med det endelige sluttidspunkt for orloven, da hun søgte den, hvorfor datoen blev sat til 31. juli 2016. En medarbejder ved indklagede var ifølge klager bekendt dermed.

Den 18. marts 2016 fik klager afslag på at få ændret sluttidspunktet for orloven. Samme dag oplyste indklagede klager om, at hun ville overgå til orlov i forbindelse med fødsel/barsel, når hun sluttede sin orlov den 1. august 2016.

Klager klagede den 4. juni 2016 til Folketingets Ombudsmand, der den 5. september 2016 efter høring af indklagede oplyste, at der kunne være tale om en sag for Ligebehandlingsnævnet.

Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 12. januar 2017.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling, da hun modsat tidligere tilfælde ikke kunne få løn under sin barsel. Klager blev som gravid stillet ringere end sine kolleger.

Klager ønsker fuld løn under barselsorlov fra den 19. februar 2016 til og med 18. september 2016. Klager har fået fuld løn i syv af ugerne og barselsdagpenge i hele perioden.

Klagers mand blev befalet at lade sig udstationere et år i Frankrig. Offentlige myndigheder skal derfor imødekomme medarbejderes begæring om orlov for at skåne medarbejdere, hvis ægtefæller bliver udsendt for Staten. Det var ikke et reelt valg for klager at følge sin ægtefælle, da de havde et barn på to år, og klager samtidig ventede barn. Klager var vel vidende om sin graviditet, da længden af orloven blev aftalt.

Klager skulle føde i slutningen af marts 2016. Inden udstationeringen regnede klager med, at hun kunne få barselsorlov med løn under udstationeringen, så da klager blev spurgt om, hvor længe hun ville holde orlov, oplyste hun den 31. juli 2016.

Ansøgningen om udbetaling af løn under barsel var foranlediget af klagers faglige organisation, som rådgav klager ud fra den præcedens, som forbundet havde med indklagede. Organisationens fortolkning af overenskomsten var i foråret sådan, at læger havde ret til fuld løn under orlov fra en uddannelsesstilling, idet forbundet anså reglerne for at være ligestillet med reglerne for fratrådte læger. Derfor valgte klager at aftale en fuld orlovsperiode, selv om hun vidste, at hun skulle på barsel halvvejs i forløbet.

Klagers faglige organisation havde i sensommeren 2015 en sag med en yngre læge, der også havde fået afslag på løn under barsel i en periode, hvor hun havde orlov. Et sådan afslag var nyt for organisationen. Indklagede havde således ændret praksis eller skærpet praksis uden at have informeret sine samarbejdspartnere. Dette ramte klager, så hun blev fejlvejledt inden praksisændringen. Man kunne have forventet en overgangsperiode.

Indklagedes udsagn om, at den vejledning, som klager fik af sin faglige organisation, er uden betydning for sagen, strider mod den sammenkædning mellem arbejdsgiver og lønmodtager, som er opbygget i Danmark. Det er tanken, især inden for det offentlige, at arbejdsgiveren sørger for at informere interesseorganisationerne om gældende regler mm, så organisationerne kan vejlede deres medlemmer på tilfredsstillende vis. Dette skete ikke, hvilket for klager medførte forkert vejledning og en økonomisk ulempe.

Da det blev klart, at klager ikke kunne få løn under sin barsel samtidig med orloven på trods af anden vejledning, søgte hun at få afbrudt orloven, da Finansministeriets bekendtgørelse nr. 518 af 3. juli 1991 (bekendtgørelse om ret for tjenestemænd til tjenestefrihed uden løn til nærmere afgrænsede formål) lægger op til, at det kan lade sig gøre.

En afbrudt orlov og genindtræden i tjenesten ville ikke havde været til gene for hospitalet, da klager ville overgå til barselsorlov med det samme. Hospitalet ville alligevel have ansat en vikar under klagers barselsorlov. Der var derfor ikke noget, der hindrede indklagede i at afbryde klagers orlov.

Klager skulle have spekuleret i, hvornår hun skulle blive gravid, så det belastede hendes økonomi mindst muligt. Klager kunne således ikke få arbejde i Frankrig i orlovsperioden, da en arbejdsgiver ville miste klager efter den 1. februar 2016, hvorved klager ikke kunne få løn i orlovsperioden.

Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn.

Klagers ønsker er blevet behandlet på linje med andre medarbejderønsker i en tilsvarende situation og i henhold til gældende aftaler og praksis. Indklagede er ikke enig i den af klager beskrevne praksisændring.

Klager og indklagede indgik en aftale om tjenestefrihed uden løn. Aftalen var bindende for begge parter, og hospitalet besatte derfor klagers uddannelsesstilling til anden side i orlovsperioden.

Klager fik afslag på udbetaling af løn under graviditet, barsel og forældreorlov, da klager ikke var omfattet af de bestemmelser i overenskomsten for underordnede læger, der omfatter fratrådte læger.

Det er sagen uvedkommende, hvordan klager er blevet vejledt af sin faglige organisation. Indklagede kan ikke påtage sig ansvaret for organisationens vejleding af sine medlemmer.

Klager fik endvidere afslag på at afbryde/afkorte orloven. Da aftalen om tjenestefrihed var en bindende aftale, kunne den kun ændres, hvis parterne var enige derom.

Det er klinikchefen, der foretager den konkrete driftsmæssige vurdering af muligheden for at ændre orlovsperioden. Det indgår i vurderingen, om der er ansat en anden i stillingen, om der er øvrige ledige stillinger, klinikkens økonomi mv. Det var klinikchefens vurdering, at det ikke var muligt at imødekomme klagers ønske om afkortet orlov, da klagers uddannelsesstilling var besat til anden side, og der ikke var øvrige stillinger, som klager kunne indtræde i. Ledelsen var af hensyn til vagtlag mv. nødsaget til at genbesætte ledige stillinger ved stillingsledighed, også den stilling, som klager havde aftalt at holde orlov fra.

Indklagede var ikke bekendt med, at der skulle foreligge en mundtlig aftale om, at sluttidspunktet for orloven kunne justeres, når klagers mand fik det nøjagtige sluttidspunkt for udstationeringen.

En forkortelse af en bevilget orlovsperiode har altid forudsat ledelsens godkendelse. Dette gælder også i forhold til de regionalt overenskomstaftalte bestemmelser om retten til orlov for at følge en udstationeret ægtefælle.

Klager er nu efter afsluttet forældreorlov og ferieafvikling tilbage i sin uddannelsesstilling.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige hvad angår arbejdsvilkår.

Det fremgår også af ligebehandlingsloven, at arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager eller udsætte lønmodtageren for mindre gunstig behandling på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger direkte forskelsbehandling på grund af køn ved enhver form for negativ forskelsbehandling i forbindelse med graviditet og kvindens 14 ugers fravær efter fødslen.

Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, kriterium eller praksis vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige.

Klager og indklagede indgik aftale om, at klager holdt orlov fra sin uddannelsesstilling i perioden 18. august 2015 til og med 31. juli 2016 i forbindelse med klagers ægtefælles udstationering. Klager, der var gravid på tidspunktet for orlovens påbegyndelse, fik afslag på at holde graviditets- og forældreorlov med løn før udløbet af orlovsperioden. Hun fik endvidere afslag på at ændre sluttidspunktet for orloven til den 18. februar 2016 eller 24. juni 2016.

Indklagede begrundede afslagene med klinikkens forhold, herunder at klagers stilling i orlovsperioden var besat til anden side, og at der ikke i øvrigt var ledige stillinger.

Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klager ikke derved har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af graviditet, barsel og/eller køn. Nævnet vurderer desuden, at der heller ikke har været tale om indirekte forskelsbehandling på grund af køn.

Nævnet har herved lagt vægt på, at klager ikke blev stillet ringere på grund af graviditet, barsel og/eller køn. Det var således aftalen om orlov, der var indgået på et tidspunkt, hvor indklagede ikke var bekendt med klagers graviditet, der medførte, at klager ikke havde mulighed for at opnå lønnet barselsorlov før orlovens udløb.

Klager får herefter ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

- § 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

- § 9, stk. 1, om klagebehandling

- § 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

- § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

- § 2 om forbud mod forskelsbehandling

- § 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

<2017-6810-04262>