Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - medhold

J. nr. 2017-6810-17941

En salgsassistent ansat i et fleksjob 17 timer ugentligt blev afskediget med henvisning til omstruktureringer på grund af omsætningsnedgang i butikken. Forud for opsigelsen blev salgsassistenten tilbudt sin nuværende stilling som en fuldtidsstilling. Salgsassistenten var på grund af sit handicap ikke i stand til at varetage et arbejde på fuld tid. Butikken havde ikke løftet bevisbyrden for, hvorfor det ikke var muligt at bevare salgsassistentens stilling på 17 timer ugentligt. Butikken havde herved tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingsloven. Salgsassistenten fik derfor medhold, og han blev tilkendt en godtgørelse på 210.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sit fleksjob.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sit fleksjob.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 210.000 kr. med procesrente fra den 23. marts 2017, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Af medicinsk speciallægeerklæring af 27. januar 2009 fremgår bl.a.:

”Sygehistorie. Gennem 20 år insulin krævende sukkersyge (diabetes I). (…)

Patienten har været fulgt på kardiologisk afdeling/ambulatorium [hospital] fra 11/7/2008, på hvilket tidspunkt patienten blev indlagt med symptomer på subakut bilateralt hjertesvigt. Gennem uger havde patienten mærket tiltagende åndedrætsbesvær og hævede ben.

Undersøgelserne viste at det drejede sig om en dilateret kardiomyopati med svær reduktion af venstre ventrikels funktion. (ekkokardiografi og påfølgende koronararteriografi på [hospital]. Årsagen kunne ikke fastslås med sikkerhed men er sandsynligvis en følge af sukkersygen. Der er ikke fundet tegn på koronar arteriosclerose (forsnævring af kranspulsårene).

Der blev påbegyndt den medicinske standard behandling af denne tilstand og den bliver fortløbende justeret i afdelingens hjertesvigts ambulatorium, hvor man planlægger langtids-kontrol.

Patienten bliver også fulgt på kardiologisk afdeling [hospital], hvor han indgår i et studie af denne type hjertesygdom. I denne forbindelse er der udført en MR-scanning af hjertet (en avanceret og meget præcis undersøgelse) 18.12.08, som viste at hjertefunktionsnedsættelsen var moderat til svær. ”

Af erklæring af 6. maj 2009 fra en kardiologisk afdeling fremgår bl.a.:

”38-årig mand kendt med mangeårig diabetes mellitus samt hjerteinsufficiens.

(…)

Status på hjertesygdom er, at han har en symptomgivende hjerteinsufficiens med nedsat pumpefunktion af venstre hjertekammer på ca. 35 %. Aktuelt kan han ikke klare fuldtidsjob, da han er nødt til at sove midt på dagen. Dette er ikke usædvanligt ved hjerteinsufficiens.

(…)

Vurdering af hjertesygdom med henblik på patientens muligheder for at vende tilbage til arbejdsmarkedet.

Der er næppe tvivl om, at patienten er pensionsberettiget med langvarig diabetes, hjerteinsufficiens og nedsat funktion af venstre hjertemuskel. Imidlertid er han interesseret i at komme tilbage og arbejde men han vil aktuelt ikke kunne klare mere end et skånejob og vil ikke kunne klare fuldtid på nuværende tidspunkt. Hvorvidt det vil være muligt på et senere tidspunkt, må afhænge af forløbet. Således vil det bedste være, hvis han kunne få et job, hvor det var muligt at gå op i tid eller eventuelt kunne flexe. Alternativt kan patienten søge midlertidig pension. ”

Klager blev den 28. juli 2014 ansat som salgsassistent i et fleksjob hos den indklagede butik med udgangspunkt i, at hans ansættelsessted var i butikken i by 1. Af ansættelseskontrakten fremgår bl.a.:

”[Klager] er ansat i Flexjob-ordningen, hvilket betyder at der skal tages højde for tunge løft. Vi er opmærksom på at [klager] har diabetes og sommetider skal til kontrol heraf.

Firmaet har overenskomst med [fagforening].

Arbejdstid:

17 timer ugentligt ifølge løbende arbejdsplan. Arbejdstider/ fridage ifølge arbejdsplan.

(…)

Lønvilkår:

Lønnen udgør kr. 10461,00 pr måned samt 100,00 pr tegnet tryghedsforsikring. (…)

Pension:

Udover den fastsatte månedlige gage yder [indklagede], så længe ansættelsesforholdet består, et månedligt beløb på pt. 7,6 % af den fastsatte gage til en pensionsordning. [Klager] bidrager med pt. 3,80 % til samme pensionsordning. ”

Det fremgår af dokumentet ”Vurdering af arbejdsevnen • fleksjob”, at jobcenteret i forbindelse med ansættelsen vurderede, at klager som følge af sin nedsatte arbejdsevne kunne arbejde 17 timer ugentligt med en arbejdsintensitet på 100 %. Det fremgår endvidere, at der i ansættelsen var aftalt skånehensyn i form af ingen tunge løft og nedsat arbejdstid.

Indklagede har i sagen fremlagt salgsanalyse for butikken i by 1 for årene 2014, 2015 og 2016 og ”Balance” for butikken i by 1 for perioden 1. oktober 2014 til 30. september 2016. Resultatet for perioden fra den 1. oktober 2014 til den 30. september 2015 er ifølge balancen 583.347,89 kr., mens resultatet for perioden fra den 1. oktober 2015 til den 30. september 2016 ifølge balancen er på 347.117,54 kr.

Den 31. marts 2016 blev klager afskediget. Af opsigelsen fremgår:

Opsigelse.

Du opsiges hermed din stilling hos [indklagede] pr. d.d. med sidste arbejdsdag den 30. juni 2016, grundet omstrukturering pga. omsætningsnedgang.

[Klager] er blevet tilbudt sit nuværende job, dog på fuld tid (37 timer) men har takket nej. ”

Det fremgår af lønsedler for februar og marts 2016, at klagers månedsløn udgjorde 10.461,14 kr. Herudover modtog klager ifølge udbetalingsmeddelelser fra sin hjemkommune i samme periode et månedligt fleksløntilskud på 12.195,93 kr.

Klagen er indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 23. marts 2017.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klager var ansat i et fleksjob hos indklagede som følge af sit handicap. Indklagede havde således kendskab til hans handicap og skånehensyn. Indklagede var derfor også klar over, at klager ikke ville være i stand til at varetage en stilling i et højere timeantal, end han var ansat til.

Indklagede har ikke på nogen måde forud for afskedigelsen af klager foretaget rimelige foranstaltninger af nogen art. Indklagede har ikke undersøgt nærmere eller forsøgt at tilrettelægge arbejdet på en sådan måde, at klager ville være i stand til at opfylde sin arbejdsforpligtelse ud fra de forhold, som han som følge af sit handicap var i stand til at varetage.

Indklagede tilbød klager en stilling på fuld tid. Han blev ikke tilbudt en stilling på fuld tid under skånehensyn. Det bemærkes, at klager både har skånehensyn i form af undgåelse af tunge løft og nedsat arbejdstid. Det giver således alene af den årsag ikke mening at tilbyde klager en stilling med forhøjet arbejdstid.

Det forhold, at indklagede måtte have nedgang i økonomien er ikke i sig selv tilstrækkelig til, at indklagede har løftet bevisbyrden. Indklagede har i sagen fremlagt et regnskab, som udelukkende viser balancer. Det dokumenterer således ikke, at afskedigelsen ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Udover klager var der tre fuldtidsansatte medarbejdere i butikken i by 1. Da en fuldtidsansat medarbejder sagde sin stilling op, var der efterfølgende to fuldtidsansatte medarbejdere og klager i butikken.

Da en af de fuldtidsansatte medarbejdere i en længere periode var delvist sygemeldt, opstod der behov for at få dækket hans arbejdstimer ind. Som følge heraf arbejdede en elev fra butikken i by 3 i en længere periode på deltid i butikken i by 1 og på deltid i butikken i by 3.

Det er som følge af disse forudsætninger vanskeligt at forstå, hvorfor det ikke var muligt for indklagede at beholde klager i sin stilling 17 timer ugentligt.

Klager kom i perioden omkring afskedigelsestidspunktet med flere løsningsforslag til indklagede. Forslagene afstedkom ikke nogen form for løsning eller tiltag fra indklagedes side.

Klager foreslog indklagede, at de kunne ansætte en deltidsmedarbejder yderligere i butikken i by 1, således at klager og denne medarbejders timer samlet udgjorde en fuldtidsstilling. Dette afslog indklagede. Det havde ikke på nogen måde påført indklagede en uforholdsmæssig stor byrde, hvis indklagede havde valgt at ansætte en anden medarbejder på deltid.

Klager foreslog derudover indklagede, at han fik fast arbejdssted i en af indklagedes øvrige butikker i stedet. I den forbindelse foreslog klager, at eleven, som pendlede mellem butikkerne i by 1 og 3, kunne få fast arbejdssted i butikken i by 1, og klager så i stedet kunne varetage elevens arbejdsopgaver i butikken i by 3. Dette forslag afviste indklagede ligeledes. Hvis indklagede havde tilbudt dette, ville indklagede også kunne have opnået den optimale kundekontakt, som indklagede henviser til.

Det er indklagede, som har bevisbyrden for, at der er foretaget rimelige tilpasningsforanstaltninger forinden opsigelsen fandt sted. Denne bevisbyrde har indklagede ikke løftet.

Klager var ansat på overenskomstmæssige vilkår. Af de fremlagte lønsedler fremgår det imidlertid ikke, om der bl.a. blev indbetalt pensionsbidrag efter overenskomsten.

Indklagede gør gældende, at afskedigelsen ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Det bestrides ikke, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev afskediget, idet indklagede på grund af omstruktureringer ikke længere så det muligt at have ham ansat i et fleksjob. Omstruktureringerne skyldtes omsætningsnedgang med heraf følgende dårlig økonomi.

Da indklagede var glade for klagers arbejdsindsats, men det ikke længere var muligt at have ham ansat på nedsat tid, blev han tilbudt at fortsætte i stillingen på fuld tid med relevante skånehensyn i form af, at han skulle undgå tunge løft. På grund af klagers behov for nedsat tid, kunne han ikke imødekomme dette.

Indklagede oplevede i 2015 en stor omsætningsnedgang. Nedgangen fortsatte i 2016, men den var imidlertid ikke helt så markant som i 2015.

Som følge af omsætningsnedgangen vurderede indklagede, at der i butikken i by 1 ikke længere var behov for tre fuldtidsansatte medarbejdere og klager. Der var i stedet kun behov for tre fuldtidsansatte medarbejdere til varetagelse af butikkens opgaver.

I efteråret 2015 sagde en af de fuldtidsansatte medarbejdere sin stilling op, hvorefter der var to fuldtidsansatte medarbejdere og klager til varetagelsen af opgaverne i butikken i by 1.

Da dette medarbejdertimetal var for lavt i forhold til butikkens reelle behov, blev det i perioden fra oktober/november 2015 og frem forsøgt at lade en medarbejder fra butikken i by 2 arbejde i butikken i by 1 to-tre gange om ugen. Det viste sig imidlertid at være for problematisk at lade en medarbejder varetage sine kundeforpligtelser i begge butikker, og da ordningen var uholdbar, kunne den derfor ikke fortsætte. Idet indklagede aktivt forsøgte at løse problemet, er tilpasningsforpligtelsen opfyldt.

Indklagede vurderede, at det som følge af virksomhedsforholdet, arbejdsmanglen på grund af omsætningsnedgangen og de uforholdsmæssige store byrder, der var forbundet med at lade medarbejderen arbejde i to butikker, ikke længere var muligt at bevare klager i sin ansættelse på 17 timer ugentligt i butikken i by 1.

Det ville ikke have været hensigtsmæssigt for indklagede at ansætte en yderligere medarbejder på deltid i butikken i by 1, idet det for indklagede er nødvendigt at have medarbejdere, der kan varetage deres kundeforpligtelser på fuld tid. Dette er særligt begrundet i, at det i salgsøjemed er vigtigt for en lille virksomhed, at en kunde kan besøge butikken flere gange og tale med den samme salgsassistent.

Da indklagede er en lille virksomhed, var det ikke muligt at omplacere klager. Det er en uforholdsmæssig stor byrde, hvis en mindre virksomhed pålægges det samme som en større virksomhed.

Det er korrekt, at der i butikken i by 1 var en medarbejder, som var kræftsyg. Denne medarbejder havde en ugentlig fridag om tirsdagen, hvor han modtog kemoterapi. Nogle fredage var han også til kontrol. Han var kun sporadisk fraværende i forbindelse med sine behandlinger, og han var ikke sygemeldt i en længere periode. Indklagede bemærkede ikke, at denne medarbejder var syg, idet nogle af medarbejderens opgaver bestod i faktureringer og udarbejdelse af indberetninger, som han udførte efter butikkens lukketid. Salgsmæssigt blev hans sporadiske fravær heller ikke mærket. Sygdomsforløbet har derfor ingen betydning haft for butikkens omsætning eller for antallet af medarbejdertimer.

Det er derudover korrekt, at klager foreslog, at han kunne arbejde i butikken i by 3, og at en medarbejder fra butikken i by 3 så i stedet arbejdede i butik 1. Butikken i by 3 var normeret til tre fuldtidsstillinger. Hvis indklagede havde tilbudt klager fast arbejdssted i butikken i by 3, ville butikken bemandingsmæssigt i by 3 have haft to fuldtidsansatte medarbejdere og klager. Da butikken herved ville mangle, hvad der svarer til en deltidsstilling, ville en sådan løsning ikke være holdbar.

Den 25. januar 2016 blev der ansat en elev i butikken i by 3. Under forløbet og frem til klagers fratrædelse, har eleven ikke pendlet til butikken i by 1 for at dække ind for andre medarbejdere.

Indklagede har i tilstrækkeligt grad opfyldt tilpasningsforpligtelsen, og afskedigelsen er derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede henviser til H2016. 98-2015.

Klager har modtaget overenskomstmæssig løn.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke på grund af handicap må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse.

Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Det er klager, der har bevisbyrden for, at han på afskedigelsestidspunktet led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det fremgår af erklæring af 6. maj 2009 fra kardiologisk afdeling, at klager har haft diabetes i mange år, og at han lider af en hjertesygdom, idet han har en symptomgivende hjerteinsufficiens med nedsat pumpefunktion af venstre hjertekammer på omkring 35 %. Det fremgår endvidere af erklæringen, at han ikke kan klare et fuldtidsjob, da han er nødt til at sove midt på dagen, og at dette ikke er usædvanligt ved hjerteinsufficiens.

Den 28. juli 2014 blev klager ansat i et fleksjob hos indklagede. Der blev forud for ansættelsen aftalt skånehensyn i form af undgåelse af tunge løft og en nedsat arbejdstid på 17 timer ugentligt. Klager blev afskediget den 31. marts 2016.

Det er efter erklæringen af 6. maj 2009 fra kardiologisk afdeling og oplysningerne om klagers ansættelse i fleksjob nævnets vurdering, at det er dokumenteret, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet helbredet hindrede ham i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning var af lang varighed.

Afskedigelsen af klager blev begrundet i behov for omstruktureringer på grund af omsætningsnedgang. Efter ordlyden af opsigelsen blev klager tilbudt sit nuværende job som en fuldtidsstilling (37 timer). Klager var på grund af sit handicap og de deraf følgende skånehensyn ikke i stand til at varetage et arbejde på fuld tid.

Klager har derved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap.

Efter forskelsbehandlingslovens § 2 a skal en arbejdsgiver træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet i lovens forstand.

Indklagede har oplyst, at man var bekendt med, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Når arbejdsgiveren er bekendt med eller burde være bekendt med arbejdstagers handicap og det deraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger, er arbejdsgiveren forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Det er indklagedes bevisbyrde, at indklagede har overholdt denne tilpasningsforpligtigelse.

Det fremgår af præmis 57 i Ring/Werge-dommen, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid.

Da klager blev tilbudt sin stilling som en fuldtidsstilling lægger nævnet til grund, at indklagede var tilfreds med klagers arbejdsindsats, og at han således var kompetent, egnet og disponibel.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at det ikke var muligt at bevare klagers stilling på 17 timer ugentligt. Nævnet har lagt vægt på, at indklagede ikke i tilstrækkeligt omfang har sandsynliggjort, at det ville gå ud over kontinuiteten i arbejdsopgaverne, forhindre hensigtsmæssig kundekontakt, kræve uforholdsmæssig megen overdragelse af opgaver eller udgøre en uforholdsmæssig stor økonomisk byrde, hvis indklagede skulle ansætte endnu en person på nedsat tid i butikken i by 1.

Indklagede har således tilsidesat sin forpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 210.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 210.000 kr. til klager med procesrente fra den 23. marts 2017, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1-2, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

§ 2 a, om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

§ 7 a om delt bevisbyrde

<2017-6810-17941>