Senere ændringer til afgørelsen
Redaktionel note
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse - fertilitetsbehandling - medhold

J. nr. 2017-6810-13154

En kvinde søgte en stilling som BPA-medhjælper hos en borger. Under ansættelsessamtalen tilkendegav borgeren, at hun gerne ville ansætte kvinden. En uge senere meddelte borgeren imidlertid kvinden, at hun alligevel ikke kunne bruge hendes arbejdskraft på grund af forventet fravær som følge af kvindens igangværende fertilitetsbehandling. Borgeren var tilknyttet en organisation, som varetog arbejdsgiveransvaret i forhold til borgerens BPA-hjælpere. Nævnet vurderede, at borgeren havde indgået en aftale om ansættelse af kvinden på vegne af organisationen. Kvinden havde forud for borgerens meddelelse deltaget i en oplæring, ligesom tidspunktet for hendes første vagter var aftalt. Selvom organisationen ikke havde modtaget en oplysningsseddel om ansættelse eller udfærdiget en ansættelseskontrakt med kvinden, var borgeren efter oplysningerne om aftaleforholdet med organisationen bemyndiget til selv at træffe beslutning om ansættelse af handicaphjælpere og indgå foreløbig aftale herom. Nævnet vurderede også, at borgerens meddelelse til kvinden havde karakter af en afskedigelse. Da afskedigelsen var begrundet i kvindens fertilitetsbehandling, var denne udtryk for forskelsbehandling på grund af køn.

Kvinden fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 50.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev opsagt fra en ansættelse som BPA-hjælper som følge af det forventede fravær som led i hendes fertilitetsbehandling.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som BPA-hjælper for indklagede A.

Indklagede B skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 50.000 kr. med procesrente fra den 17. februar 2017, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager søgte i starten af juni 2016 en stilling som handicaphjælper hos indklagede A, som er en handicappet kvinde.

Indklagede A er bevilliget en BPA-ordning efter serviceloven. Hun er tilknyttet indklagede B, som er en organisation, der varetager arbejdsgiveransvaret i forbindelse med ansættelse af handicaphjælpere som led i BPA-ordningen.

Af stillingsopslaget som handicaphjælper hos indklagede A fremgik følgende:

Handicaphjælpere – [X-by]

[Virksomhedsnavn på indklagede B]

Handicaphjælpere – afløser/fast søges hurtigst muligt

Jeg er en kvinde på [] år, som søger dels en afløser og dels en hjælper til 30 timer om ugen fast til vagter i tidsrummet 8-15.30 og 15.30-23.00.

Opgaverne

Du vil skulle hjælpe med personlig pleje og praktiske gøremål som indkøb, tøjvask mm.

Om dig

Du har:

en positiv indstilling og er naturlig hjælpsom og fleksibel, da ikke to dage er helt ens

gode praktiske evner

er let og afslappet at kommunikere med

er en loyal kollega i et team af flere hjælpere

har gerne lidt erfaring og

kørekort.

Jeg er selv arbejdsleder og [indklagede B] tager sig af lønadministration mv.

Ansættelsesvilkår

Du vil blive ansat under [indklagede B], og du vil dermed være omfattet af overenskomsten for handicaphjælpere indgået mellem DI og 3F/FOA. Se overenskomst på [indklagede B’s] hjemmeside [web-adresse]

Ansøgning

Ansøgningsfristen er den 12. juni 2016. Der afholdes ansættelsessamtaler løbende og tiltrædelse snarest derefter. Hvis du ikke har hørt fra mig inden uge 25, er stillingen besat til anden side. Ansøgning sendes til: [indklagede A’s e-mailadresse]”

Klager var den 5. juni 2016 til jobsamtale hos indklagede A. Indklagede A tilkendegav under samtalen, at hun gerne ville ansætte klager som handicaphjælper.

Den 6. juni 2016 oplyste klager telefonisk indklagede A, at hun var i fertilitetsbehandling.

Den 7. juni 2016 kl. 12.27 sendte indklagede A en SMS med følgende indhold til klager:

”Hej [klagers navn] har du mulighed for at komme onsdag aften kl 20 30 for at se hvordan jeg kommer i bad og i seng

Hilsen [indklagede A]”

Samme dag svarede klager følgende til indklagede A:

”Hej [indklagede A’s navn]

Det kan du tro – ville faktisk selv have hørt af om jeg lige kunne have kigget forbi en aften for at se hvordan og hvorledes 

Så vi ses i morgen.

Hilsen [klagers navn]”

Klager mødte den 8. juni 2016 hos indklagede A, hvor hun modtog en kort introduktion til stillingen. Det blev aftalt, at klager skulle have sine første vagter efter oplæringen mandag den 13. juni og tirsdag den 14. juni 2016.

Lørdag den 11. juni 2016 fik klager i forbindelse med sin fertilitetsbehandling udtaget æg, som skulle opsættes mandag den 13. juni 2016.

Samme dag skrev klager en SMS til indklagede A med følgende indhold:

”Hej [indklagede A’s navn]

Har byttet min aftenvagt tirsdag – så den tager afløseren [medarbejder N].

Mvh [klager]”

Indklagede A svarede klager i en SMS sendt samme dag:

”Hvorfor ? ? ”

Klager oplyste følgende i en SMS sendt til indklagede A samme dag:

”Har været i [Y-by] i dag, og få taget æg ud. Mandag skal de så siddet et op – og det er utroligt vigtigt man så efterfølgende holder sig helt i ro 

Jeg er klar torsdag igen [smiley med tommelfingeren op]”

Den 12. juni 2016 skrev indklagede A følgende i en SMS til klager:

”Hej [klagers navn]. Jeg må desværre fortælle dig at, jeg ikke kan bruge din arbejdskraft. Grunden er at jeg i en længere periode haft rigtig mange forskellige hjælpere. Jeg er bange for at, du skal have en del fri i fbm. jeres projekt baby. Du sagde nemlig kun mandag og nu er det også tirsdag. Jeg ønsker dig held og lykke fremover. Vil du aflyse [medarbejder N] tirsdag?

Hilsen [indklagede A]”

Klagers fagforbund fremsatte den 15. juni 2016 krav om godtgørelse over for indklagede B for overtrædelse af ligebehandlingsloven i forbindelse med, at indklagede A som arbejdsleder havde afskediget klager fra sin stilling som handicaphjælper.

Indklagede B afviste kravet, og klagers fagforbund rettede herefter den 29. august 2016 kravet om godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsloven mod indklagede A.

Klagers forbund drøftede spørgsmålet med indklagede A og B frem til den 23. september 2016. Der kunne imidlertid ikke opnås enighed om kravet.

Sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 17. februar 2017.

Der er under sagen fremlagt en vagtplan, som ifølge klager blev udleveret i forbindelse med samtalen den 5. juni 2016. Klager og indklagede A har begge oplyst, at klager skulle overtage medarbejder M’s vagter, idet der dog er uenighed om, hvor længe dette var tilfældet.

Vagtplanen var opdelt i fire forskellige ugeplaner, som blev gentaget med faste intervaller i hele 2016. Det fremgik af vagtplanen, at medarbejder M i uge 24 blandt andet havde vagt mandag den 13. juni 2016, og at hun hver uge havde mellem tre og fem vagter af 7,5 times varighed.

Der er under sagen også fremlagt et foto af en telefonliste over indklagede A’s handicapmedhjælpere, som ifølge klager blev udleveret under samtalen den 5. juni 2016. Af listen fremgår fire handicaphjælpere, herunder medarbejder M, samt 6 vikarer.

Under sagen er der endvidere fremlagt følgende oplysninger fra indklagede B’s hjemmeside:

Som arbejdsleder bestemmer du hvem, hvad og hvornår

Som arbejdsleder ansætter du selv dine

handicaphjælpere, planlægger din hverdag, laver arbejdsplaner, oplærer dine handicaphjælpere og

instruerer dem i de opgaver, de skal udføre hos dig.

Du bestemmer altså, hvem du vil ansætte som

handicaphjælper, hvilke opgaver handicaphjælperen skal udføre, og hvornår opgaverne skal udføres. Det er

også dig, der skaber et godt arbejdsmiljø for dine hjælpere. Et godt arbejdsmiljø sikrer stabil assistance.

Som arbejdsleder er det bl.a. dit ansvar:

• At være en god leder for dine handicaphjælpere

• At rekruttere dine handicaphjælpere

• At instruere dine handicaphjælpere i de opgaver, de skal udføre hos dig

• At planlægge dine hverdag og dine hjælperes opgaver

• At udarbejde arbejdsplaner

• At gennemføre medarbejderudviklingssamtaler (MUS)

• At skabe et godt arbejdsmiljø

• At samarbejde med [indklagede B], som varetager arbejdsgiveransvaret

Har du spørgsmål til din rolle som arbejdsleder, kan du altid kontakte [indklagede B] for råd og vejledning. [Indklagede B] bygger nemlig på et stort netværk af arbejdsledere. ”

Indklagede A har under sagen fremlagt et oplysningsskema, som anvendes ved ansættelsen af handicaphjælpere. Sammen med handicaphjælperen udfylder A som arbejdsleder oplysningsskemaet og indsender dette til indklagede B. Af oplysningsskemaet fremgår følgende:

1

2

Klager har desuden fremlagt ansættelseskontrakt af 23. december 2015 fra et vikariat som pædagog i en daginstitution, hvor hun var ansat på ansøgningstidspunktet.

Det fremgår heraf, at klager den 4. december 2015 blev ansat som pædagog i et begivenhedsbegrænset sygdomsvikariat. Klager ville løbende blive holdt orienteret om status for den forventede længde af vikariatet, og hun ville snarest blive orienteret, når den endelige slutdato for vikariatet var kendt. Arbejdstiden var angivet til gennemsnitligt 15 timer om ugen, og det fremgik af kontrakten, at løn- og ansættelsesvilkår blev reguleret efter overenskomsten for pædagogisk uddannet personale ved institutioner og skole indgået mellem KL og BUPL.

Klager har endelig fremlagt en underskrevet opsigelse af 10. juni 2016, hvorefter hun opsagde sin stilling som pædagogvikar med fratrædelse samme dag.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelse under fertilitetsbehandling. Hun påstår sig tilkendt en godtgørelse.

Under jobsamtalen med indklagede A den 5. juni 2016 spurgte indklagede A, om klager skulle have børn. Spørgsmålet kom bag på klager, som svarede, at hun tog tingene, som de kom. Ved samtalens afslutning oplyste indklagede A, at klager havde fået jobbet som handicaphjælper. Indklagede A udleverede vagtplanen til hende og oplyste, at hun skulle overtage medarbejder M’s vagter. Indklagede A bad i den forbindelse klager om at tage et billede af vagtplanen og telefonlisten med kontaktoplysninger på de øvrige handicaphjælpere.

Under samtalen spurgte klager, om der var tale om en fast ansættelse eller et vikariat. Klager var ansat i et vikariat i en børnehave med en højere løn, og hun var derfor ikke interesseret i endnu et vikariat med en væsentligt lavere løn. Vikariatet i børnehaven var et sygdomsvikariat, og klager var ansat, indtil den sygemeldte medarbejder var i stand til at genoptage arbejdet fuldt ud. Det er derfor ikke korrekt som anført af indklagede A, at klagers vikariat udløb få dage senere. Klager blev under samtalen med indklagede A oplyst, at der var tale om en fastansættelse.

Oplysningsskemaet var ikke til rådighed under samtalen den 5. juni 2016. Klager fik at vide, at skemaet bare kunne udfyldes, når hun skulle deltage i den efterfølgende oplæring. Ved oplæringen den 8. juni 2016 var skemaet imidlertid heller ikke til rådighed, og indklagede A foreslog, at de kunne udfylde og underskrive det på klagers første vagt mandag den 13. juni 2016. Dette nåede de dog ikke, da klager blev nødt til at bytte sine to første vagter pga. den igangværende fertilitetsbehandling.

Klager oplyste under telefonsamtalen den 6. juni 2017 indklagede A om, at hun var i fertilitetsbehandling og derfor ville få behov for at tage nogle fridage. Klager spurgte flere gange under samtalen indklagede A, om den igangværende fertilitetsbehandling var et problem i forhold til ansættelsen. Det oplyste indklagede A, at det ikke var, og at klager derfor godt kunne sige sit arbejde op, hvilket hun efterfølgende gjorde den 10. juni 2016.

Klager aftalte med sin daglige leder, at hun kunne opsige stillingen med dags varsel, idet hun var blevet tilbud en fast stilling af indklagede A.

Den 8. juni 2016 deltog klager i en oplæring i arbejdsopgaverne hos indklagede A. Oplæringen varede halvanden time og blev forestået af en af indklagede A’s andre handicaphjælpere. Det var aftalt mundtligt, at klager skulle aflønnes herfor, hvilket dog ikke skete. Det blev endvidere aftalt, at klager skulle have sine første vagter efter oplæringen mandag den 13. juni 2016 og tirsdag den 14. juni 2016.

Som følge af den igangværende fertilitetsbehandling byttede klager sine vagter hos indklagede A mandag den 13. juni 2016 og tirsdag den 14. juni 2016 med to andre handicaphjælpere. Hun orienterede indklagede A herom pr. sms den 11. juni 2016. Klager oplyste i den forbindelse, at hun i stedet ville starte arbejde torsdag den 16. juni 2017. Klager havde fået at vide, at hun selv skulle bytte sine vagter, hvis hun var forhindret i at møde på en vagt. Dette var også baggrunden for, at hun fik udleveret en telefonliste med de øvrige handicaphjælperes telefonnumre.

Det fremgår af indklagede A’s sms til klager af 12. juni 2016, at hun ikke kunne bruge klagers arbejdskraft på grund af det forventede omfang af fravær i forbindelse med hendes fertilitetsbehandling. Klager blev således ulovligt afskediget fra stillingen som følge af fertilitetsbehandlingen.

Forinden havde indklagede A tydeligt tilkendegivet, at hun ønskede at ansætte klager, som ligeledes nåede at deltage i oplæring. Klager blev på intet tidspunkt i forløbet orienteret om, at indklagede A ikke havde kompetencen til at ansætte klager. Det fremgik således af jobopslaget, at indklagede A var arbejdsleder og havde ansættelseskompetencen, hvorimod indklagede B varetog lønadministrationen. Dette understøttes endvidere af oplysningerne på indklagede B’s hjemmeside.

Det var således indklagede A, der som arbejdsleder forestod ansættelsen. Det faktum, at indklagede A ikke nåede at orientere indklagede B om ansættelsen, ændrer ikke ved, at indklagede A ansatte klager i stillingen i overensstemmelse med hendes kompetence hertil.

Der er enighed mellem klager og indklagede A om, at klager deltog i en oplæringsvagt, og at der var aftalt en dato for hendes første vagt. Dette taler for, at der var indgået en aftale om ansættelse. Det understøttes også af, at klager havde modtaget en vagtplan og telefonliste.

Det har ikke nogen betydning for ansættelsesforholdets etablering, at der ikke var udfyldt et oplysningsskema, eller at klager endnu ikke havde modtaget et ansættelsesbrev. Det fremgår af landsoverenskomsten for handicaphjælpere § 2, stk. 2, at ansættelsesbeviset blot skal udleveres senest en måned efter ansættelsesforholdets begyndelse.

Det er i øvrigt ikke godtgjort som anført af indklagede B, at der alene var tale om en midlertidig stilling. Det fremgik af jobopslaget, at indklagede A søgte en fast hjælper og en afløser. I sms af 12. juni 2016 udtrykte indklagede A bekymring for omfanget af klagers fravær i forbindelse med projekt baby. Hun oplyste også, at hun i en længere periode havde haft mange forskellige hjælpere, hvilket måtte fortolkes sådan, at hun havde brug for stabilitet. Dette harmonerer heller ikke med, at klager alene skulle være ansat midlertidigt i et par uger eller fungere som tilkaldevikar.

Klager og indklagede A havde derimod aftalt, at klager skulle overtage medarbejder M’s vagter, som udgjorde langt mere end 8 timer om ugen. Som det fremgår af vagtskemaet, var klagers vagter planlagt for en 4 ugers periode. Det er således ikke korrekt som hævdet af indklagede A, at klager alene skulle overtage M’s vagter i et par uger, eller at der alene var tale om en stilling som tilkaldevikar.

Hvis nævnet vurderer, at der ikke forelå et ansættelsesforhold, er klager blevet fravalgt til stillingen som følge af den igangværende fertilitetsbehandling, hvilket også udgør forskelsbehandling på grund af køn.

Klager har i øvrigt henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i j.nr. 2014-6810-43914.

Indklagede A gør gældende, at hun ikke er arbejdsgiver og derfor ikke er rette indklagede. Hun gør endvidere gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Indklagede A er svært handicappet og sidder i kørestol. Hun har behov for assistance fra en handicaphjælper næsten døgnet rundt, dog primært i dag- og aftentimerne. Forholdet til handicaphjælperne bygger på tillid, og det er nødvendigt med en høj grad af fleksibilitet og loyalitet fra hjælperne.

Indklagede A fik i 2009 bevilliget en BPA-ordning efter serviceloven. Ordningen bevilliges til pleje, overvågning og ledsagelse til borgere med betydeligt og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, der har behov for ganske særlig støtte.

Det er efter serviceloven en betingelse, at man kan fungere som daglig arbejdsleder for de tilknyttede handicaphjælpere. Der er mulighed for at indgå en aftale om at overdrage arbejdsgiverbeføjelserne til en forening eller et firma.

Indklagede A har overdraget arbejdsgiverbeføjelserne til indklagede B. Det betyder, at indklagede B har overtaget alle rettigheder og pligter som arbejdsgiver i forhold til indklagede A’s handicaphjælpere. Det er alene indklagede B, der kan indgå egentlige ansættelsesaftaler og forestå afskedigelser af indklagede A’s handicaphjælpere. Indklagede A har alene funktion af arbejdsleder i servicelovens forstand. Der er derimod ikke tale om en arbejdslederfunktion i ansættelsesretlig forstand, og indklagede A er ikke bemyndiget til at ansætte eller opsige hjælpere, uden at indklagede B har sanktioneret det først. Indklagede A er således ikke ansat, men kunde hos indklagede B.

Indklagede A er selv ansvarlig for at rekruttere det tilstrækkelige antal hjælpere og afløsere, og hun betaler selv udgifterne til annoncering. Når det fremgår af indklagede B’s hjemmeside, at arbejdslederen ansætter handicaphjælperne, er der ikke tale om at indgå en bindende aftale med hjælperne. Indklagede A udvælger selv sine hjælpere, hvorefter hun i samarbejde med den pågældende hjælper udfylder et oplysningsskema. Skemaet indsendes til indklagede B, som kontrollerer oplysningerne og udfærdiger et ansættelsesbevis, hvis der er tale om mere end 8 timers ansættelse om ugen og ikke blot en stilling som tilkaldevikar.

Indklagede A har ikke et CVR-nummer og er ikke registeret som firma. Hun er en privat borger.

Indklagede A kan i øvrigt bekræfte det meste af hændelsesforløbet som skitseret af klager.

Klager var til ansættelsessamtale hos indklagede A den 5. juni 2016. Indklagede A var interesseret i at ansætte klager til at dække medarbejder M’s vagter i nogle uger. Medarbejder M havde været ansat 30 timer om ugen, men klager blev ikke lovet en fastansættelse i denne stilling ved samtalen den 5. juni.

Som det fremgik af stillingsopslaget, søgte indklagede A både afløsere og en handicaphjælper til en fast stilling på 30 timer om ugen. Indklagede A havde en anden kandidat til den faste stilling, som dog først kunne tiltræde senere. Klager kunne starte næsten med det samme, hvilket indklagede A havde behov for. Klager havde således ikke noget opsigelsesvarsel, idet hun var ansat i et vikariat, der udløb få dage senere.

Indklagede A husker ikke under samtalen at have spurgt klager om, hvorvidt hun ville have børn. Det er ikke en hindring for ansættelse, at man gerne vil have børn. Klager ringede selv til indklagede A den 6. juni 2016, hvor hun oplyste, at hun var i fertilitetsbehandling. Indklagede A svarede, at det nok skulle gå. Det er ikke korrekt, at klager under telefonsamtalen spurgte, om det var et problem at få fri. Det ville indklagede A have været opmærksom på, da hendes behov for stabile medarbejdere er et af de vigtigste kriterier i hendes valg af medarbejdere.

Den 8. juni 2016 mødte klager efter forudgående aftale op hos indklagede A til et kort introduktionsmøde om stillingen og eventuel planlægning af vagtskema for de kommende uger mhp. den sidste vurdering fra begge sider. Mødet var den sidste del af rekrutteringsforløbet, og deltagelsen i mødet var derfor ikke lønnet. Efter mødet var indklagede A positivt indstillet over for, at klager kunne starte som afløser. De udfyldte ikke et oplysningsskema under mødet.

Det blev aftalt, at klager skulle tiltræde stillingen mandag den 13. juni 2016. Det skete imidlertid ikke, da klager selv gik i gang med at bytte rundt på sine vagter og indkaldte en af de andre handicaphjælpere til at dække vagten den 13. juni 2016.

Handicaphjælperne arbejder efter en vagtplan. De kan ikke selv bytte vagter, da overenskomstens bestemmelser om hviletid skal overholdes. Da klager selv byttede sin vagt, blev indklagede A derfor foruroliget over, at hun disponerede på indklagede A’s vegne uden at varetage indklagede A’s behov. Da klager den 11. juni 2016 atter byttede endnu en planlagt vagt den 14. juni 2016 og samtidig kom med forslag til, hvornår hun i stedet kunne tage en vagt, blev indklagede A klar over, at klager ikke var den rette hjælper til hendes team. Hendes adfærd var for uforudsigelig i forhold til indklagede A’s behov for planlægning og stabilitet.

Derfor valgte indklagede A at meddele klager, at hun ikke blev ansat. Der var ikke tale om en opsigelse, da klager endnu ikke var ansat og ikke havde tiltrådt stillingen.

Indklagede B gør gældende, at der ikke er etableret et ansættelsesforhold, og at de derfor ikke er rette indklagede. De gør endvidere gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Lovgivningen på BPA-området er ikke særlig klar. Der anvendes en række definitioner og begreber på området, som har forskellig betydning alt efter, om de anvendes i socialretlig eller ansættelsesretlig betydning. Dette gælder blandt andet BPA-borgerens rettigheder og pligter i forbindelse med instruktioner og egne dispositioner.

En borger, som af bopælskommunen får bevilliget en BPA-ordning, kan vælge at beholde arbejdsgiverbeføjelserne selv. Den pågældende skal i så fald varetage alle tilknyttede roller, have eget CVR-nummer og tegne diverse forsikringer. Det er således en betingelse, at borgeren kan fungere som daglig arbejdsleder for de tilknyttede handicaphjælpere, ligesom borgeren skal kunne varetage arbejdsgiveransvaret, jf. servicelovens § 96, stk. 2.

Borgeren har også mulighed for i stedet at overdrage arbejdsgiverbeføjelserne til en forening eller et firma. Når arbejdsgiverbeføjelserne overdrages til indklagede B, varetager indklagede B alle rettigheder og pligter som arbejdsgiver i forhold til borgerens handicaphjælpere i ansættelsesforholdet.

Det er kun indklagede B, der kan indgå egentlige ansættelsesaftaler og forestå afskedigelser af handicaphjælpere. Indklagede A er ikke ansat og modtager ikke løn fra indklagede B. Hun er kunde, som skal varetage arbejdslederfunktionen, instruere handicaphjælpere i løsningen af opgaver og overholde de arbejdsmiljøretlige regler. Indklagede A skal selv rekruttere handicaphjælpere og afløsere. Hun betaler udgiften til annoncering af handicaphjælpere og afholder selv ansættelsessamtaler. Hun er ikke bemyndiget til at ansætte eller opsige handicaphjælpere, uden at indklagede B har sanktioneret det først.

Der er tale om et kundeforhold, hvor betalingen til indklagede B kommer fra indklagede A’s bopælskommunes bevilling til hendes BPA-ordning. Beløbet fra kommunen dækker administration af arbejdsgiverbeføjelserne samt betaling for forsikringer og handicaphjæperens løn. Indklagede B kommunikerer kun med kommunen om bevillings- og regnskabsmæssige forhold og aflægger en gang årligt regnskab til kommunen. Kommunen fører tilsyn med BPA-ordningerne, der er underlagt det kommunale forsyningsansvar. Arbejdstilsynet fører tilsyn med arbejdsmiljøet i BPA-borgerens hjem.

Indklagede A’s rolle som arbejdsleder i servicelovens forstand er ikke den samme som en arbejdsleder i ansættelsesretlig forstand. Sidstnævnte er en ansat, der agerer på ledelsens vegne og i arbejdsgivers interesse. I servicelovens forstand er der derimod tale om et kundeforhold baseret på en kommunal bevilling betalt af kommunen. Som kunde har indklagede A ikke behov for et CVR-nummer eller at være registreret som firma.

Af Vejledning om borgerstyret personlig assistance af 15. februar 2011, pkt. 125 fremgår det, at: ”Hvis tilskuddet er overført til en forening eller virksomhed er disse som arbejdsgivere ansvarlige for overholdelse af hele loven, det vil sige f.eks. også reglerne om hviletid, arbejdsstedets indretning, arbejdspladsvurdering og sikkerhedsorganisation. Hvis den handicappede som arbejdsleder derimod tilrettelægger hjælpernes arbejde og har den reelle indflydelse på hjælpernes arbejdsmiljøforhold, herunder udøver instruktionsbeføjelsen, så kan arbejdsgiveransvaret efter arbejdsmiljøloven efter en konkret vurdering fortsat påhvile borgeren, uanset om tilskuddet er overført til en forening eller virksomhed”.

Den aktuelle problemstilling er ikke direkte omfattet af det nævnte punkt i vejledningen, som dog illustrerer ordningens kompleksitet.

Indklagede B kan bekræfte indklagede A’s beskrivelse af arbejds- og rollefordelingen i et normalt rekrutteringsforløb.

Indklagede B blev først bekendt med den aktuelle sag, da de blev kontaktet af klagers fagforbund i sommeren 2016. Klager var ikke ansat i indklagede B, og var heller ikke på vej til at blive det. Indklagede A havde ikke indsendt oplysninger om klager eller orienteret om, at der skulle være noget på vej. Indklagede A kunne ikke ansætte klager i ordets retlige forstand, men kunne alene udpege hende til ansættelse i indklagede B og indsende de relevante papirer.

Indklagede B kan ikke udtale sig om, hvad der konkret er sket mellem klager og indklagede A. Indklagede B kan konstatere, at klager og indklagede A er uenige om, hvorvidt samtalen drejede sig om en fast 30-timers stilling eller en stilling som tilkaldevikar.

Det virker underligt, at klager skulle kunne opsige sin tidligere stilling med få dages varsel, hvis hun som hævdet var ansat i en tidsubegrænset stilling. Ifølge klagers forklaring var hun til ansættelsessamtale den 5. juni 2016 og skulle starte den 13. juni 2017. Det fremgår imidlertid af ansættelsesbrevet af 23. december 2015 fra klagers tidligere stilling som sygevikar, at klager var omfattet af overenskomsten for pædagogisk uddannet personale ved institutioner og skole. Efter overenskomsten kunne klager opsige sin stilling ved udgangen af den efterfølgende måned, og hun ville derfor tidligst kunne være tiltrådt en stilling hos indklagede A den 1. august 2016.

Indklagede B stiller sig derfor undrende over, at klager ved brev af 10. juni 2016 kunne opsige sin stilling som pædagog med dags varsel. Arbejdsgiver har ikke kvitteret for modtagelsen eller datostemplet for modtagelse, hvilket er normal praksis i offentlige forvaltninger. Opsigelsen fremstår derfor som et ensidigt fabrikeret dokument.

Det ville desuden have været naturligt at udfylde et oplysningsskema, hvis der var opnået enighed mellem klager og indklagede A om en fastansættelse. De havde mulighed for at udfylde skemaet både den 5. juni og den 8. juni 2016. Da dette ikke skete, tyder det på, at der ikke var indgået en aftale om fastansættelse, og at en eventuel ansættelse ikke var så langt fremme som hævdet af klager.

Indklagede B tvivler i øvrigt på, at klager modtog en vagtplan. Hvis klager modtog en vagtplan, hvor hendes eget navn figurerer, ville det være et indicie for, at hun var ansat. Der er imidlertid ikke fremlagt en vagtplan med klagers navn.

Det fremlagte foto af en telefonliste over indklagede A’s handicaphjælpere udgør heller ikke dokumentation for en ansættelse.

SMS-korrespondancen mellem klager og indklagede A understøtter indklagede A’s argument om, at hun havde behov for forudsigelighed og stabilitet. Dette karambolerer med klagers behov for høj fleksibilitet og mulighed for ombytning af vagter.

Klager har således ikke været udsat for forskelsbehandling på grund af køn. Hun blev ikke tilbudt stillingen som tilkaldevikar, fordi indklagede A vurderede, at klager var for uforudsigelig og ustabil til at varetage stilingen på tilfredsstillende vis.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet.

Nævnet lægger på baggrund af klagers og indklagede A’s oplysninger til grund, at indklagede A under ansættelsessamtalen den 5. juni 2016 tilkendegav over for klager, at hun ønskede at ansætte hende som handicaphjælper. Klager deltog den 8. juni 2016 i oplæring til stillingen, og det blev samtidig aftalt, at klager skulle starte som handicapmedhjælper mandag den 12. juni 2016.

Klager oplyste i en SMS sendt den 11. juni 2016 til indklagede A, at hun havde byttet en vagt tirsdag den 14. juni 2016, fordi hun skulle have sat æg op om mandagen. Klager havde forinden oplyst indklagede A om, at hun var i fertilitetsbehandling.

Den 12. juni 2016 meddelte indklagede A klager i en SMS, at hun alligevel ikke kunne bruge klagers arbejdskraft, idet hun var bange for, at klager ville have behov for at holde en del fri i forbindelse med ”projekt baby”.

Nævnet vurderer, at indklagede A forud for den 12. juni 2016 havde indgået en aftale om ansættelse af klager på vegne af indklagede B.

På dette tidspunkt havde klager således deltaget i oplæring, ligesom tidspunktet for hendes tiltræden i stillingen var aftalt mellem klager og indklagede A. Selvom indklagede B ikke havde modtaget en udfyldt oplysningsseddel om ansættelsen eller udfærdiget en ansættelseskontrakt med klager, var indklagede A efter oplysningerne om aftaleforholdet med indklagede B bemyndiget til selv at træffe beslutning om ansættelse af handicaphjælpere og indgå foreløbig aftale herom.

Indklagede A’s besked til klager af 12. juni 2016 havde efter sit indhold karakter af en afskedigelse. På tidspunktet for afskedigelsen var klager i fertilitetsbehandling, hvilket indklagede A var vidende om.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Hvis en person, der i øvrigt anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Da klager ikke var gravid på afskedigelsestidspunktet, finder ligebehandlingslovens regel om delt bevisbyrde anvendelse.

Nævnet vurderer, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Det fremgik således direkte af indklagede A’s besked til klager af 12. juni 2016, at hun ikke kunne bruge klagers arbejdskraft, fordi hun var bange for, at klager ville skulle have en del fri i forbindelse med ”projekt baby”.

Indklagede B har ikke heroverfor godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager får derfor medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 50.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Indklagede B skal herefter betale 50.000 kr. til klager med procesrente fra den 17. februar 2017, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 2, om lovens anvendelsesområde

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 2 om godtgørelse

§ 16 a om delt bevisbyrde

<2017-6810-13154>

Redaktionel note
  • Afgørelsens resume er den 7. april 2018 blevet ændret fra følgende ordlyd: [En kvinde blev kort efter sin ansættelse afskediget fra en stilling som BPA-medhjælper hos en borger. Afskedigelsen var begrundet i kvindens forventede fravær som følge af en igangværende fertilitetsbehandling. Borgeren var tilknyttet en organisation, som varetog arbejdsgiveransvaret i forhold til borgerens BPA-hjælpere. På afskedigelsestidspunktet havde organisationen ikke modtaget meddelelse om ansættelsen, idet der alene var indgået en mundtlig aftale mellem borgeren og kvinden herom. Kvinden havde deltaget i en kort oplæring, og hendes første vagter var planlagt. Efter oplysningerne om aftaleforholdet mellem borgeren og organisationen vurderede nævnet, at borgeren var bemyndiget til selv at træffe beslutning om ansættelse af BPA-hjælpere og indgå foreløbig aftale herom. Borgeren havde derfor med bindende virkning indgået en aftale om ansættelse af kvinden på vegne af organisationen. Da afskedigelsen var begrundet i kvindens fertilitetsbehandling, var denne udtryk for forskelsbehandling på grund af køn.
    Kvinden fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 50.000 kr.]