Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - afskedigelse under orlov - medhold

J. nr. 2017-6810-21984

En tandlæge arbejdede 23 timer om ugen fordelt mellem mandag, tirsdag og onsdag. Under tandlægens barselsorlov varslede arbejdsgiver færre arbejdstimer (21 timer om ugen) og en ændret fordeling af arbejdsdage. Tandlægen accepterede ikke de ændrede vilkår. Hun betragtede sig som opsagt og gjorde et krav gældende efter ligebehandlingsloven. Få dage efter oplyste arbejdsgiver, at der var tale om en misforståelse og tilbød tandlægen at vende tilbage på uændrede vilkår. Nævnet vurderede, at der var tale om en væsentlig stillingsændring, der måtte sidestilles med en afskedigelse. Virksomheden havde ikke bevist, at der ved varslingen hverken helt eller delvist blev lagt vægt på tandlægens fravær på grund af barselsorlov. Tandlægen fik derfor medhold.

Spørgsmålet om godtgørelsens størrelse blev afgjort med dissens. To medlemmer fulgte udgangspunktet om en godtgørelse svarende til ni måneders løn. Et medlem ville nedsætte godtgørelsen til fire måneders løn på grund af den korte tid, der gik fra tandlægens meddelelse til tilbuddet fra arbejdsgiver. Der blev truffet afgørelse efter stemmeflertallet, og tandlægen fik tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med varsling af ændrede ansættelsesvilkår ved tilbagevenden fra barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev varslet ændrede ansættelsesvilkår ved tilbagevenden fra barselsorlov.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 340.000 kr. med procesrente fra den 5. april 2017, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev den 20. april 2014 fastansat som tandlæge ved tandklinik 1.

I ansættelseskontrakten var den ugentlige arbejdstid fordelt med 8 timer mandag, 8 timer tirsdag, 7 timer onsdag og 6 timer fredag. Klager var provisionslønnet.

Den 20. oktober 2014 blev det aftalt at ændre klagers arbejdstid. Af ny ansættelseskontrakt fremgår, at hendes arbejdstid blev fordelt med 8 timer mandag, 8 timer tirsdag og 7 timer onsdag.

Indklagede har fremlagt følgende oversigt over klagers arbejdsdage fra uge 40 i 2014 og et år frem:

Billede 1

Den 1. august 2015 orienterede klager klinikejer X om, at hun var gravid.

Den 6. oktober 2015 gik klager på barselsorlov.

Tandklinik 1, der var ejet af X, blev pr. 1. juli 2016 overdraget til indklagede. Klinikejer X fortsatte som daglig leder.

Klinikejer X orienterede i en e-mail fra den 21. august 2016 klager om salget. I samme forbindelse bad klinikejer X om en bekræftelse på, at klager vendte tilbage til arbejdet i uge 7 i 2017.

Klager svarede den 25. august 2017, at hun havde første arbejdsdag den 20. februar 2017.

Den 16. november 2016 skrev klinikejer X følgende e-mail til klager:

”…I forbindelse med planlægning af klinikkens drift under nyt regi, vil jeg lige nævne for dig, at dine arbejdsdage vil være mandag, onsdag og fredag, når du kommer tilbage, hvilket er i overensstemmelse med din kontrakt.

Vi er i øjeblikket 2 tandlæger og 2 klinikassistenter, og den 1. januar 2017 starter yderligere 1 tandlæge, 1 tandplejer samt 2 klinikassistenter.

…”

Klager reagerede ved at sende følgende e-mail den 9. januar 2017:

”…Den 20. februar 2017 er jeg tilbage i den stilling, jeg havde, da jeg gik på barselsorlov.

Jeg beder dig bekræfte, at min stilling ikke ændres af, at du i januar måned 2017 har ansat en tandlæge og en tandplejer og derfor foreslår nye arbejdstider.

…”

Klinikejer X svarede den 15. januar 2017:

”…

Vi ser frem til, at du er tilbage på klinikken den 20. februar 2017 i den stilling, hvorfra du gik på barsel i 2015. Som nævnt i tidligere mail vil dine arbejdstider blive mandag 8-16, onsdag 12-19 og fredag 8-14.

…”

Den 20. januar 2017 rettede klagers advokat henvendelse til klinikejer X. Af brevet fremgår, at klager som følge af de varslede væsentlige ændringer af hendes ansættelsesvilkår betragtede sig som opsagt. I brevet blev der også gjort et krav gældende efter ligebehandlingsloven.

Klinikejer X svarede den 24. januar 2017:

”…

[…] det må være en misforståelse at jeg har tilbudt ændrede vilkår i hendes ansættelse på klinikken. Det har jeg jo netop bekræftet for [klager] i min mail, hvor jeg skriver at hun jo netop vender tilbage til den stilling hvorfra hun gik på barsel. […]

[Klager] gik på barsel i uge 40 2015, og da det jo var et stykke tid siden, så kunne jeg ikke huske hvilke dage hun arbejdede på det tidspunkt og kiggede derfor blot på hendes kontrakt fra 20 oktober 2014. Jeg har nu kigget i aftalebogen og kan se, at hun de seneste måneder før hun gik fra, primært har arbejdet mandag, tirsdag og onsdag. Jeg skal derfor bekræfte at det derfor også vil være de arbejdstider [klager] vil have, når hun kommer tilbage den 20. februar. Der er ikke planlagt nogen forringelser i [klagers] ansættelsesvilkår, hvorfor hun ikke har nogen grund til at betragte sig som opsagt. …”

Klagers advokat fastholdt den 26. januar 2017 opsigelsen og kravet efter ligebehandlingsloven. Drøftelserne fortsatte frem til midten af februar 2017, uden at parterne nåede til enighed.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 5. april 2017.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at ligebehandlingsloven er overtrådt, og at klager har krav på godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Indklagede har ved klagers tilbagevenden fra barsel varslet nedsættelse af arbejdstiden og ændrede arbejdsdage. Det er en væsentlig vilkårsændring og dermed en afskedigelse og mindre gunstig behandling.

Klager og klinikejer X aftalte i oktober 2014 en ugentlig arbejdstid på 23 timer placeret mandag, tirsdag og onsdag. Klager foretrak denne fordeling, idet hun på denne måde kunne tilbyde at arbejde sammenhængende dage på en anden klinik.

Klager indrettede sig på denne arbejdstid og -fordeling.

Da der allerede var booket kunder på en del fredage, accepterede klager i en overgangsperiode at betjene disse kunder om fredagen.

Fra starten af 2015 overgik klager – med de små udsving, der er sædvanlige inden for rammerne af en aftalt arbejdstid – til de arbejdstider, der blev aftalt i oktober 2015.

Klager kan ikke genkende billedet af, at klager skulle have en udtalt frihed til at tilrettelægge sit arbejde, og at hun skulle have haft varierende arbejdstid og -dage.

Klager er enig i den oversigt over arbejdsdage, indklagede har fremlagt til sagen.

Af oversigten fremgår, at klager i 3 uger i 2015 arbejdede om fredagen i stedet for én af de tre normale dage. I 3 uger i 2015 supplerede hun herudover de normale dage med arbejde om fredagen. Hun arbejdede dermed 30 ud af 36 uger på de aftalte dage.

Der er mellem parterne enighed om, at det var ansættelseskontrakten fra december 2014, der var gældende, da klager gik på barsel.

Vurderingen af sagen må derfor basere sig på den af parterne aftalte arbejdstid.

Da der er tale om en ændringsmeddelelse med opsigelsesvirkning under barselsorlov, er det indklagede, der skal bevise, at ændringerne ikke skyldes klagers barselsorlov.

Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde.

Det bemærkes, at klager har en oplevelse af, at klinikejer X modtog oplysningen om klagers graviditet meget negativt. Klinikejer X gav mundtligt udtryk for, at hun håbede, at klager ikke ville tage en lang orlov.

Det synes åbenlyst, at situationen opstod, fordi klager havde været væk fra arbejdet som følge af sin barselsorlov.

Klinikejer X tilkendegav i e-mailkorrespondancen, at klager kunne komme tilbage til samme stilling. Klinikejer X tilkendegav dog samtidig, at klager skulle tilbage til ændrede arbejdstider.

Klager gav i sin e-mail af 9. januar 2017 klinikejer X mulighed for at forholde sig til, om det var et forslag om nye arbejdstider. Alligevel blev de nye arbejdstider fastholdt.

Klager opfatter det sådan, at klinikejer X har forsøgt at tegne et billede af, at ændringerne kunne ligge inden for rammerne af kontrakten.

Det kan ikke tillægges selvstændig betydning, at indklagede efterfølgende har fremført, at der var tale om en misforståelse.

Det er helt uacceptabelt, at en arbejdsgiver bruger som argument, at de ikke har styr på de ansattes ansættelsesvilkår. En medarbejder må kunne stole på, at en arbejdsgiver kender og vedstår den ansættelsesaftale, der er indgået. Det kan ikke være rimeligt, at klager skulle have gættet sig til, at der to gange blev skrevet en ”misforståelse”.

En væsentlig vilkårsændring er et påbud på samme måde som en opsigelse. Hvis en viljeserklæring indeholder fejlskrift, skal afgiveren inden for kort tid, og før den har haft konsekvenser for modtageren, rette fejlen (aftalelovens § 39).

På trods af at klager gav arbejdsgiver mulighed for at rette fejlen, blev ændringerne fastholdt. Klager har derfor kunnet basere sig på meddelelserne.

Det kan heller ikke tillægges selvstændig betydning, at indklagede - efter at klager har tillagt ændringerne opsigelsesvirkning – har tilkendegivet, at klager kunne komme tilbage til de oprindelige arbejdstider.

På det tidspunkt var ”skaden sket”.

Det fremgår af retspraksis (eksempelvis U. 2014.657V), at hvis en arbejdsgiver har opsagt en medarbejder i strid med ligebehandlingsloven og først efter at være mødt med kravet om godtgørelse tilbyder genansættelse, har medarbejderen fortsat krav på godtgørelse.

Indklagede har i sine bemærkninger udeladt den del af faktum i e-mailkorrespondancen, der er belastende for virksomheden.

E-mailen af 15. januar 2017 kan ikke tages som udtryk for en vildfarelse eller en fejl i relation til aftalelovens § 32, stk. 1.

Med klagers e-mail af 9. januar 2017 fik klinikejer X mulighed for at udnytte den mulighed, der er beskrevet i aftalelovens § 32, stk. 1, om at rette for sig ved en viljeserklæring, der ved en fejl får et andet indhold end tilsigtet. Den mulighed har man ikke to gange.

Klinikejer X gav herefter ved e-mailen af 15. januar 2017 bindende meddelelse om, at klagers arbejdsdage ville være mandag, onsdag og fredag – og med en samlet arbejdstid på 21 timer om ugen.

At det også fremgik af e-mailen, at klager kunne vende tilbage til den stilling, hun gik på barsel fra, kan ikke ændre herpå.

Klager måtte lægge den utvetydige meddelelse om, at arbejdsgiver havde ændret hendes arbejdstider, til grund.

Indklagedes afvisningspåstand bestrides. Der er enighed om den del af faktum, der er afgørende for Ligebehandlingsnævnets stillingtagen til sagen.

Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, eller at der skal ske frifindelse.

Sagen er for bevistung til at blive behandlet på skriftligt grundlag, og der er divergerende oplysninger om sagens faktiske omstændigheder.

Der er behov for mundtlig forklaring fra blandt andet klinikejer X, så der kan føres bevis for, at der ikke var en negativ stemning i forhold til klagers graviditet.

Klager har ikke fået væsentlige vilkårsændringer med opsigelsesvirkning, og ligebehandlingslovens § 9 finder derfor ikke anvendelse.

Parterne er enige om, at det er ansættelsesaftalen fra oktober 2014, der var den sidst gældende.

Indklagede har på intet tidspunkt haft intentioner om at forskelsbehandle klager på grund af hendes barselsorlov.

Indklagede har altid været særdeles fleksibel og imødekommende over for klagers ønsker, og klager har under hele sin ansættelsesforløb haft en udtalt grad af frihed til at disponere over sin egen kalender.

En oversigt over klagers arbejdsdage er fremlagt til sagen.

Oversigten dokumenterer, at de faktiske arbejdstider ikke stemte overens med det, der fremgik af kontrakten.

I perioden fra uge 43 til 50 i 2014 arbejdede klager konsekvent mandag, onsdag og fredag.

I 2015 var der 12 uger – ikke 6 uger, som klager har anført – hvor hun efter eget ønske ikke arbejdede i overensstemmelse med kontrakten.

Klager prøver med sine bemærkninger at skabe et ukorrekt billede af den fremlagte oversigt.

I de i alt 45 uger, klager arbejdede i perioden fra uge 40 i 2014 til uge 41 i 2015, var 22 uger uoverensstemmende med kontakten.

Indklagede bestrider således, at parterne efterlevede den aftale om arbejdstider, der var fastlagt i ansættelseskontrakten.

Indklagede har den fornødne kapacitet til, at de ansatte tandlæger kan udføre deres arbejde meget fleksibelt.

Det bestrides, at klagers orientering om graviditeten blev mødt ”meget negativt”. Klager er under hele sit graviditets- og barselsforløb blevet mødt med støtte fra indklagede.

Indklagede ansatte en tandlæge fra den 1. december 2015 til den 1. december 2016 som barselsvikar for klager, hvilket understøtter, at indklagede ikke nærede ønske om at forskelsbehandle klager efter tilbagekomsten. Ansættelseskontrakten er fremlagt til sagen.

I forbindelse med overdragelsen af virksomheden skete der en personaleudvidelse på grund af en udvidet patienttilgang.

Selvom der skete en personaleudvidelse, var der planlagt aftaler for klager ved hendes planlagte tilbagevenden. Indklagede har fremlagt en oversigt over de patenter, klager skulle have udført behandlinger på de første tre dage efter planlagt tilbagekomst (mandag den 20. til onsdag den 22. februar 2017). Klager sygemeldte sig dog fra den første arbejdsdag.

Angivelsen af arbejdsdage i klinikejer X’s e-mail af 16. november 2016 beroede på en undskyldelig vildfarelse, der var begrundet i klagers meget fleksible arbejdstider, de løbende ændringer og det lange tidsforløb.

Det fremgår således også af klinikejer X’s svar af 15. januar 2017, at indklagede så frem til at have klager tilbage på klinikken i den stilling, hvorfra hun gik på barsel.

Klinikejer X har været i god tro under hele forløbet og har ikke haft intentioner om at varsle væsentlige vilkårsændringer.

Der er således slet ikke varslet ændringer i ansættelsesforholdet.

Det forekommer bemærkelsesværdigt, at klagers advokat på ingen måde lagde op til en dialog med indklagede. Efter indklagedes vildfarelse konkluderede advokaten uden yderligere undersøgelse, at der forelå en væsentlig vilkårsændring.

Det havde været nærliggende at undersøge, hvorfor det i e-mailen fremgår, at klager skal tilbage til den stilling, hun gik på barsel fra, når det tillige fremgår, at en af arbejdsdagene er en anden arbejdsdag end det aftalte. Havde advokaten spurgt ind til dette, var fejlen blevet rettet og sagen undgået.

I e-mailen af 24. januar 2017 forsøgte klinikejer X at forklare, at det hele beroede på en fejl. Hun reagerede straks ved at oplyse, at klager naturligvis ikke skulle vende tilbage på ændrede vilkår.

U. 2014.657V, der vedrører en decideret afskedigelse, er irrelevant for sagen.

Det er dokumenteret, at indklagede har handlet i god tro og har haft en forventning om, at klager ville komme tilbage i samme stilling og på samme vilkår som før barselsorloven.

Efter aftalelovens § 32, stk. 1, vil der under alle omstændigheder være tale om en aftale, der kan tilsidesættes.

Klagers opfattelse af denne bestemmelse er forkert og hverken i overensstemmelse med ordlyd eller praksis.

Klinikejer X var i en vildfarelse, hvilket klager burde have indset i stedet for at tage bestik af situationen.

Hvis Ligebehandlingsnævnet vurderer, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven, bør en eventuel godtgørelse være af symbolsk karakter henset til sagens omstændigheder.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet efter ligebehandlingsloven.

Som sagen er oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet eller barsel. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. Beskyttelsen gælder også for væsentlige ændringer af ansættelsesvilkår, der må sidestilles med en afskedigelse.

Nævnet lægger til grund, at klager i perioden op til sin barselsorlov i det væsentlige arbejdede i overensstemmelse med den gældende ansættelseskontrakt i relation til timetal og arbejdsdage.

Ved vurderingen af, om klager blev varslet væsentlige ændringer af sine ansættelsesvilkår, må der herefter tages udgangspunkt i, at klager på tidspunktet for sin barselsorlov var ansat med 23 arbejdstimer om ugen fordelt mellem arbejdsdagene mandag, tirsdag og onsdag.

Nævnet vurderer, at klinikejer X’s e-mails af 16. november 2016 og 15. januar 2017 - også set i lyset af klagers spørgsmål i e-mailen af 9. januar 2017, der gav klinikejer X mulighed for at rette for sig – indeholdt et varsel om ændringer af klagers ansættelsesvilkår ved tilbagevenden fra barsel.

Ændringerne bestod i færre arbejdstimer og en ændret fordeling af arbejdsdage. Nævnet vurderer, at disse ændringer er væsentlige og må sidestilles med en afskedigelse.

Det er herefter indklagede, der skal bevise, at indklagede ved varslingen af klager om ændringen i ansættelsesvilkårene hverken helt eller delvist lagde vægt på, at hun var fraværende på grund af barselsorlov.

Den 24. januar 2017 oplyste klinikejer X, at det var en misforståelse, at hun havde tilbudt ændrede vilkår. Hun bekræftede, at klager ville have de samme arbejdstider som før barselsorloven.

På dette tidspunkt havde klager dog allerede via sin advokat meddelt, at hun betragtede sig som afskediget og gjort et krav gældende efter ligebehandlingsloven.

Herefter, og da der ikke foreligger oplysninger om nødvendigheden af at varsle nedgang i arbejdstimer og ændret fordeling af arbejdsdage, har indklagede ikke løftet bevisbyrden for, at de ved varslingen hverken helt eller delvist har lagt vægt på klagers fravær på grund af barselsorlov.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

To medlemmer udtaler:

Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 340.000 kr. svarende til cirka 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Et medlem udtaler:

Arbejdsgiver har fire dage efter, at klager meddelte, at hun betragtede sig som opsagt, tilbudt klager at komme tilbage på uændrede arbejdsvilkår.

Under disse omstændigheder kan den godtgørelse, klager skal tilkendes, skønsmæssigt fastsættes til 150.000 kr. svarende til cirka 4 måneders løn.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. Klager tilkendes derfor en godtgørelse på 340.000 kr.

Indklagede skal herefter betale 340.000 kr. til klager med procesrente fra den 5. april 2017, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 8, nævnets afvisning af klagen

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1 og 2, om lovens anvendelsesområde

§ 4 om forbud mod forskelsbehandling

§ 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 2 om godtgørelse

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

<2017-6810-21984>