Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J. nr. 2017-6810-51387

En lager- og transportarbejder ansat i fleksjob var udsat for en rygskade. Rygskaden medførte hyppige sygemeldinger, og det var ikke muligt for lager- og transportarbejderen at varetage sit arbejde med en ugentlig arbejdstid på 15 timer. På afskedigelsestidspunktet deltog han i begrænset omfang. Han skulle undgå tunge løft, kunne ikke gå på trapper, og han foretrak at påsætte labels og foretage opmærkning. Der var ifølge arbejdsgiveren ikke tilstrækkelige opgaver i stillingen, som lager- og transportarbejderen kunne varetage med sit handicap. Han var på den baggrund ikke længere kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling og fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en lager- og transportarbejder blev afskediget fra sit fleksjob.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven.

Sagsfremstilling

I 2002 var klager udsat for en arbejdsulykke ved fald fra en lastbil. Han fik en skulderskade, og kommunalt afklaringsforløb i 2004 viste, at hans arbejdsevne var varigt begrænset. Der var skånehensyn i forhold til højre skulder og begyndende på venstre side. Dette medførte, at klager ikke kunne arbejde på fuld tid, ligesom han skulle undgå at arbejde med tunge løft, i yderstillinger og over skulderhøjde. Han havde desuden sociale begrænsninger, og den sociale kontakt skulle være minimal. Klager blev visiteret til fleksjob og ansat i fleksjob 15 timer ugentligt i den virksomhed, hvor han var i arbejdsprøvning.

Med virkning fra 16. juli 2007 tiltrådte klager et fleksjob på 15 timer ugentligt i den indklagede virksomhed som lager- og transportarbejder. Han arbejdede tre timer dagligt mandag til fredag.

Den 16. november 2015 var klager udsat for en arbejdsulykke. Ved et løft fik han en rygskade og var sygemeldt frem til december 2015, hvor han genoptog arbejdet.

Funktionsattest fra klagers praktiserende læge på baggrund af undersøgelse den 14. november 2016 angiver rygsmerter med udstråling og føleforstyrrelser samt svær bevægeindskrænkning. Klager havde hyppige, kortvarige sygemeldinger. Den praktiserende læge bemærkede, at rygskaden måtte forventes på sigt at give gener, der kunne påvirke antallet af timer pr. uge.

Den 15. maj 2017 blev klager sygemeldt med rygsmerter.

Det fremgår af referat fra sygefraværssamtale den 31. maj 2017 mellem klager og hans leder, at klager på dette tidspunkt var deltidssygemeldt frem til den 1. juli 2017. Klager deltog i begrænset omfang og skulle undgå tunge løft. Han kunne ikke gå på trapper og foretrak at påsætte labels og foretage opmærkning.

Den 14. juni 2017 deltog klager i en samtale med sin leder og kommunens virksomhedskonsulent. Det fremgår blandt andet af journalnotat fra kommunen:

”Efter kort tid viste det sig, at mødet omhandlede opsigelse og ikke opfølgning på sygdomsforløb sådan som [klager] havde forstået det […]. Jeg blev overrasket over denne udmelding, og oplyste derfor, at denne sag var for den faglig organisation og det var relevant at tillidsmanden deltog. Begrundelsen for opsigelsen er, at de opgaver som [klager] tidligere varetog ikke eksisterer længere. [Lederen] oplyser, at opgaverne er flyttet til 2 afdelinger andre steder i firmaet, og [klager] blev i stedet sat til lageropgaver som han ikke kan magte. [Lederen] mener derfor, at der ikke længere er behov for [klager]'s arbejdskraft. Jeg spurgte ind til hvorfor [klager] ikke er fulgt med opgaverne. [Lederen] oplyser, at disse opgaver i dag bliver varetaget af andre medarbejdere i firmaet med helbredsmæssige begrænsninger, f.eks. medarbejder med skulder eller nakke problemer. Jeg spurgte igen ind til, hvorfor [klager] ikke kan være en af de medarbejdere der varetager de opgaver. [Lederen]'s svar var, at arbejdet udføres af disse medarbejdere, og der er ikke behov for yderligere arbejdskraft. ”

Ved brev af 16. juni 2017 blev klager afskediget fra sin stilling:

Opsigelse:

I forlængelse af vores møde den 14. juni 2017 med deltagelse af Jobcenter [kommune], bekræfter vi hermed, at vi ser os nødsaget til at opsige din stilling som lagermedarbejder hos [indklagede]. Du opsiges pr. dags dato med 84 dages varsel til fratrædelse 8. september 2017.

Årsagen til opsigelsen skyldes omstruktureringer, hvilket har bevirket, at din jobfunktion med labels påsætning nedlægges i afdelingen. Da du grundet dit helbred ikke kan udføre jobbet som lagermedarbejder ved [indklagede], og vi ikke længere har mulighed for at tilbyde et skånejob, ser vi desværre ingen anden løsning end at opsige din stilling.

…”

Klager har for nævnet fremlagt oversigt fra borger.dk om oplysninger indberettet af klager og indklagede om klagers sygefravær. Følgende sygefravær blev indberettet:

Den 25. januar til den 29. januar 2016

Den 5. januar 2017 til den 6. januar 2017

Fra den 18. maj 2017 grundet stærke rygsmerter

Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 19. september 2017.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager blev ikke spurgt, om han ville flytte med sine opgaver, som han havde udført i 10 år i sit fleksjob.

Den nye afdeling ligger cirka 500 meter fra klagers arbejdsplads i samme koncern. Han skulle blive i denne afdeling, fordi der fortsat var pakke- og ommærkningsarbejde. Der var imidlertid færre af klagers sædvanlige opgaver.

Klager er handicappet på grund af arbejdsulykkerne i 2002 og 2015. I 2015 fik han en skade i ryggen under sit arbejde hos indklagede. Arbejdsskaden medfører, at han ikke kan gå på trapper eller løfte tunge emner. Han er fortsat i behandling.

Efter at have været sygemeldt i en lang periode, skulle klager arbejde på nedsat tid mandag, onsdag og fredag. Dette lykkedes i en periode på 14 dage. Herefter lå det i kortene under et møde med kommunens jobkonsulent, lagerchefen og en medarbejder, at klager skulle afskediges. Efterfølgende kontaktede han fællestillidsmanden.

Jobkonsulenten undrede sig over, at klagers faste opgaver var flyttet til den nye afdeling. Under mødet spurgte jobkonsulenten, hvorfor klager ikke var blevet tilbudt at flytte med sine opgaver. Indklagede oplyste, at andre skulle have opgaverne i stedet for klager. Indklagede afviste at oprette et lille fleksjob i den nye afdeling.

Klager blev ikke spurgt eller forsøgt omplaceret. Der blev ikke afprøvet andre muligheder.

Da indklagedes lager blev flyttet og delt i to, var klager raskmeldt. Klager blev oplyst om, at der var rigeligt arbejde for ham. Han kunne imidlertid konstatere, at der blev mindre påsætning af labels og ompakning. Flere af klagers kolleger konstaterede også, at klagers opgaver blev fjernet. De undrede sig over, at klager ikke måtte flytte med sine opgaver til den nye adresse. Klager lagde herefter varer på plads om morgenen i stueplan, idet han ikke kunne gå på trapper. Hans smerter forværredes imidlertid.

Klager var omstillingsparat. Han blev imidlertid aldrig spurgt, om han ville flytte med sine opgaver. Han afviste aldrig at udføre andet arbejde, men han foretrak at ompakke og sætte labels på varer.

Lederen i den nye logistikafdeling var klagers tidligere daglige funktionsleder. Lederen håndplukkede medarbejdere blandt de eksisterende medarbejdere og spurgte, om de ville flytte til den nye afdeling sammen med deres opgaver. Der var ikke tale om nyansættelser. Disse medarbejdere deltog ikke i en samtale med HR-afdelingen og lagerchefen.

Fællestillidsmanden blev først inddraget i afskedigelsen, da klager kontaktede vedkommende. Fællestillidsmanden deltog ikke i mødet den 14. juni 2017 og var forundret over, at klager var blevet opsagt. Hvis indklagede var interesseret i at bevare klager i jobbet, skulle de have rådført sig med tillidsmanden og klager. Når mødet drejede sig om en opsigelse og ikke en samtale om klagers fremtid hos indklagede, skulle klager på mødet have været informeret om, at lagerchefen havde drøftet klagers fremtid hos indklagede med fællestillidsmanden.

Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises fra behandling for nævnet, da en væsentlig del af indklagedes bevisførelse vil nødvendiggøre vidneafhøring. Subsidiært afviser indklagede at have tilsidesat reglerne i forskelsbehandlingsloven.

Klager blev først afskediget efter, at indklagede havde undersøgt og udtømt alle muligheder for at bevare klager i ansættelsesforholdet.

Ved ansættelsens start i 2007 havde klager skånehensyn i forhold til tunge løft, uhensigtsmæssige arbejdsstillinger og løft over skulderhøjde.

Klager arbejdede primært med påsætning af labels på varer og til dels med øvrig håndtering af lagervarer under behørigt hensyn til skånehensynene. Han fik stillet nødvendige hjælpemidler til rådighed, herunder løftevogne, borde og stole. Arbejdet blev udført på indklagedes daværende logistiklager/centrallager, hvor varerne blev gjort salgsklare eller ompakket til afdelingerne hos indklagede og påført labels.

Fra slutningen af 2015 og frem til opsigelsestidspunktet i 2017 havde klager lange sygeperioder. På tidspunktet for sygesamtalen den 31. maj 2017 havde han fortsat store problemer med ryggen.

Det lange sygefravær var ikke årsag til opsigelsen, som beroede på nødvendig omstrukturering.

Under klagers sygemelding blev logistiklageret flyttet endeligt til to andre lokationer i samme by på grund af effektivisering af lagerprocessen. Flytningen af lageret skete i to etaper; først nogle år tidligere, og dernæst blev resten af logistiklageret flyttet endeligt under klagers sygemelding. Klagers arbejdsfunktion med påsætning af labels flyttede i den forbindelse endeligt med logistiklageret og blev derfor varetaget af andre medarbejdere. Logistiklageret havde en anden leder og egne medarbejdere. Det var ikke muligt at tage en ekstra medarbejder ind.

Da klager påbegyndte arbejdet delvist i starten af juni 2017 kunne han derfor ikke udføre det tidligere arbejde på logistiklageret. Der var ikke behov for yderligere en medarbejder til de nye logistiklagre, hvor der var et fuldt ud tilstrækkeligt antal medarbejdere.

Indklagede bestrider, at klagers kolleger stillede sig undrede overfor, at klager ikke blev flyttet til det nye lager. Fællestillidsmanden på arbejdspladsen var af den opfattelse, at indklagede gjorde, hvad der var muligt i forhold til at forsøge at bibeholde klager i sin stilling. Indklagede har for nævnet fremlagt følgende erklæring af 22. februar 2018 fra afdelingens fællestillidsmand:

Opsigelse af [klager]

Undertegnede er fælles tillidsmand på 3F området ved [indklagede]. Jeg har en god sparring med [indklagede]'s ledelse og HR afdeling samt bliver inddraget blandt andet ved opsigelse af en medarbejder inden for 3F området.

I forhold til opsigelsen af [klager], havde jeg drøftet forholdene med lagerchef [navn] inden sygesamtalen den 14. juni 2017. I den forbindelse gjorde jeg det klart for [lagerchefen], at jeg vil støtte op omkring en opsigelse af [klager], såfremt der fortsat skulle være de skånehensyn som blev drøftet under sygesamtalen den 31. maj 2017.

Med venlig hilsen

[Navn]

Fælles tillidsmand 3F”

Indklagede forsøgte i opstartsperioden at lade klager udføre generelt lagerarbejde på det almindelige lager men konstaterede hurtigt, at dette slet ikke var en mulighed længere. De fysiske rammer på lageret består af en række mellemetager (mezzaniner) med trapper. Da klager ikke længere kunne udføre arbejde på trapper, var det ikke muligt at finde en lagerstilling, som han kunne bestride.

Det var heller ikke muligt at afhjælpe problemet på anden vis, da der ikke kunne blive ændret på de fysiske rammer på lageret for at undgå arbejde forbundet med gang på trapperne.

Det var heller ikke muligt med andre omplaceringer. Klager ønskede at fortsætte med det tidligere arbejde med påsætning af labels. Han var dermed ikke omstillingsparat.

Klagers leder var imødekommende i forhold til at finde en løsning. Indklagede bestrider klagers påstand om, at indklagede ikke var imødekommende og havde som agenda at få afskediget klager. Da dette er et essentielt forhold i sagen, vil en afgørelse af sagen rettelig nødvendiggøre afhøring af dels klagers leder og dels klager selv samt eventuelt yderligere afhøring.

Indklagede indkaldte til mødet den 14. juni 2017 primært for at lave en opfølgning på sygesamtalen to uger forinden. Da det på mødet den 14. juni 2017 stod klart, at der fortsat var de skånehensyn, som blev drøftet under sygesamtalen den 31. maj 2017, og da klager fortsat fastholdt de selvsamme forhold, herunder ønsket om at foretage påsætning af labels, så indklagede ikke andre muligheder end at opsige klager.

Indklagede gjorde i enhver henseende, hvad der var muligt for at forsøge at bibeholde klager i arbejdsforholdet. De fysiske rammer sammenholdt med klagers begrænsninger og fastholdelse af at ville fortsætte med sin tidligere arbejdsopgave, nødvendiggjorde opsigelsen.

Der er så væsentlige forskellige opfattelser af sagens hændelsesforløb om omstændigheder, at det for en korrekt behandling af sagen nødvendiggør vidneforklaringer.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 835H.

Klager har bevisbyrden for, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager var i 2002 udsat for en arbejdsulykke, hvor han pådrog sig en skulderskade. Skånehensyn medførte, at han ikke kunne arbejde på fuld tid, ligesom han skulle undgå tunge løft samt arbejde i yderstillinger og over skulderhøjde. Ifølge afklaringsforløbet havde klager desuden sociale begrænsninger, og den sociale kontakt skulle være minimal.

Klager blev ansat som lager- og transportarbejder i et fleksjob 15 timer ugentligt hos indklagede i 2007.

Den 16. november 2015 var klager udsat for endnu en arbejdsulykke, hvor han pådrog sig en rygskade. Han var sygemeldt frem til december 2015. Herefter genoptog han arbejdet med hyppige, kortvarige sygemeldinger.

Fra medio maj 2017 blev klager sygemeldt med rygsmerter. Han genoptog siden arbejdet delvist, hvor han skulle undgå tunge løft, ikke kunne gå på trapper og foretrak at påsætte labels og foretage opmærkning.

Nævnet vurderer herefter, at det er dokumenteret, at klager på tidspunktet for afskedigelsen medio juni 2017 havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager blev ifølge opsigelsen afskediget, idet han på grund af sit helbred ikke kunne udføre jobbet som lagermedarbejder. Indklagede oplyste, at de ikke længere havde mulighed for at tilbyde klager beskæftigelse, der tilgodeså hans skånebehov.

Klager har på den baggrund påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap.

Nævnet lægger til grund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Indklagede var herefter forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give klager adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved blev pålagt en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang ville lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt, og at en konkret tilpasning ikke var mulig eller ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde.

Klager varetog sit lager- og transportarbejde i fleksjob 15 timer ugentligt fra juli 2007 til arbejdsulykken i november 2015. Herefter havde han hyppige sygemeldinger.

På baggrund af de lægelige oplysninger og af referatet fra sygefraværssamtalen den 31. maj 2017 lægger nævnet til grund, at de helbredsmæssige forhold medførte, at det ikke var muligt for klager at varetage sit arbejde som lager- og transportarbejder med en ugentlig arbejdstid på 15 timer.

På afskedigelsestidspunktet deltog klager i begrænset omfang. Han skulle undgå tunge løft, kunne ikke gå på trapper, og han foretrak at påsætte labels og foretage opmærkning.

Der er ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at der ikke var tilstrækkelige opgaver i stillingen, som klager kunne varetage med sit handicap.

Nævnet anser det derfor bevist, at klager ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som lager- og transportarbejder.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

§ 2 a, om tilpasningsforanstaltninger

§ 7 a, om delt bevisbyrde

<2017-6810-51387>