Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J.nr. 18-6920

En bartender blev afskediget under sin kærestes graviditet. Afskedigelsen fandt sted 11 dage efter, at han havde oplyst sin leder om, at han som følge af en planlagt nakkefoldsscanning havde ændrede ønsker til vagtplanen. Arbejdsgiveren gjorde under sagen gældende, at virksomhedens økonomiske forhold nødvendiggjorde afskedigelsen af bartenderen, der som følge af sin arbejdsindsats var den, der bedst kunne undværes. Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af bartenderen ikke var begrundet i hans kærestes graviditet. Nævnet lagde blandt andet vægt på den nære tidsmæssige sammenhæng mellem oplysningen om kærestens graviditet og afskedigelsen, og at bartenderen ikke under sin ansættelse havde modtaget skriftlige påtaler eller advarsler om, at virksomheden ikke var tilfreds med hans arbejdsindsats. Det var heller ikke dokumenteret, at beslutningen om at afskedige bartenderen var truffet forud for hans meddelelse om sin kærestes graviditet.

Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 140.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget under sin kærestes graviditet.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget under sin kærestes graviditet.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 140.000 kr. med procesrente fra den 29. januar 2018, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager blev ansat som bartender i den indklagede hotelvirksomhed med tiltræden den 1. maj 2017. Han var ansat på fuld tid.

Udover klager ansatte indklagede på samme tidspunkt endnu en bartender, medarbejder A. I forvejen var medarbejder B ansat som bartender hos indklagede.

Indklagede har oplyst, at klagers nærmeste leder, L, den 27. juli 2017 holdt møde med virksomhedens direktør, D. Af leder L’s kalender fremgik, at emnet for mødet var virksomhedens organisation.

Den 25. august 2017 sendte klager en e-mail til sin leder med ønsker til den kommende vagtplan. Af e-mailen fremgik følgende:

”Hej [leder L]

Jeg kan se at vagtplanen for september ikke er lagt op endnu. I tilfælde af at den heller ikke er lagt endnu, og hvis det er muligt, vil jeg gerne bede om fri på følgende datoer:

D. 7. September

D. 14. September

D. 1. Oktober

Håber det kan lade sig gøre [smiley]

Mvh [klager]”

Klagers leder svarede klager følgende i to e-mails sendt samme dag:

”Hej [klager]

Tak for din mail. Vagtplanen kommrr. ”

”Snarest [smiley]”

Den 26. august 2017 sendte klager en e-mail til sin leder om ændring af sine ønsker til vagtplanen. Af mailen fremgår følgende:

”Det lyder super [smiley]

Lille ændring, jeg har ikke brug for at have fri d. 7. Men d. 8. I stedet. Vi skulle til nakkefoldsscanning d. 7. Men det er lige blevet ændret til d. 8. [smiley]

Så de dage jeg gerne vil bede om fri er

D. 8. September

D. 14. September

D. 1. Oktober”

Kort tid efter blev vagtplanen frigivet. Klager var ifølge denne tildelt vagter i perioden fra den 11. september 2017 til den 28. oktober 2017.

Ved brev af 6. september 2017 blev klager opsagt med fratræden den 20. september 2017. Om baggrunden for opsigelsen fremgår følgende af brevet:

”Kære [klager]

Vi må beklageligvis meddele at vi ser os nødsaget til at opsige din stilling. Årsagen til opsigelsen er ændringer i organisationen. ”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. januar 2018.

Indklagede har under sagen fremlagt et udateret organisationsdiagram, som ifølge indklagede blev vedtaget på mødet mellem leder L og direktør D den 27. juli 2017. Organisationsdiagrammet viser organisationen pr. 1. august 2017. Af diagrammet fremgår blandt andet følgende:

Bar

[Medarbejder B] Bartender

[Klager] Bartender

[Medarbejder A] Bartender

[Klager] skal fratræde”

Indklagede har under sagen også fremlagt regnskaber for virksomhedens bar fra juni og august 2017.

Det fremgår heraf, at baren i juni 2017 havde en omsætning på 131.220 kr. Der var budgetteret med en omsætning på 240.199 kr. i juni måned, og der var derfor et underskud på 108.979 kr. i forhold til den budgetterede omsætning for måneden. I juni 2017 var der et samlet underskud på 258.039 kr. i forhold til budgettet for 2017.

I august 2017 havde baren en omsætning på 127.207 kr., hvilket var 91.783 kr. mindre end de 218.990 kr., der var budgetteret med i august måned. I august 2017 var det et samlet underskud på 519.026 kr. i forhold til det budgetterede for 2017.

Indklagede har også fremlagt en udateret udtalelse fra en medarbejder hos indklagede om klagers arbejdsindsats. Ifølge klager er den pågældende medarbejder leder L’s søster.

Under sagen har klager efter opfordring fra indklagede fremlagt en personattest, hvoraf det fremgår, at han er far til et barn født den 20. marts 2018.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn. Han ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Klager blev opsagt uden tidligere varsel blot 11 dage efter, at han i e-mail af 26. august 2017 gjorde indklagede bekendt med, at klagers kæreste var gravid.

Klager følte sig vellidt på sit job og havde fået mange positive tilbagemeldinger fra både ledelse og kollegaer. Han ydede ekstra meget, arbejdede tit og påtog sig ofte overarbejde, når det var nødvendigt. Der har alene været sædvanlige adfærdskorrigerende samtaler i forbindelse med arbejdsforholdets begyndelse. Indklagede har ikke under ansættelsen udtrykt kritik af hans arbejdsindsats eller samarbejdsvilje på arbejdspladsen, og klager har ikke modtaget hverken påtaler eller advarsler. Selve samtalen om hans opsigelse var også præget af ros af klager og hans arbejde.

Det forekommer som en efterrationalisering som følge af den indgivne klage, at indklagede på den ene side henviser til behovet for omstrukturering som følge af et ikke-tilfredsstillende økonomisk resultat og på den anden side henviser til behovet for, at klager stillede sin arbejdskraft til rådighed i august 2017, som ifølge indklagede var den største og mest travle måned. Det savner mening at beholde en medarbejder, der ifølge indklagede ikke ydede en tilfredsstillende arbejdsindsats, i den periode, der skulle være mest travl. På trods af sidstnævnte fik klager i øvrigt lov til at afholde 45,5 timers ferie i samme periode.

Indklagede blev orienteret mundtligt om klagers samlevers graviditet den 12. juli 2017. Indklagede var derfor allerede på dette tidspunkt bekendt med samleverens graviditet.

Den 12. juli 2017 blev klager således ringet op på arbejdspladsen af sin samlever, som uventet fortalte ham, at hun var gravid, og at de skulle være forældre.

Klager fortalte den uventede nyhed til både leder L og medarbejder A. Leder L ønskede klager tillykke og gav ham tilladelse til at forlade arbejdspladsen før arbejdstidens ophør som følge af nyheden.

Klager bør tilkendes en godtgørelse på 126.000 kr., svarende til 6 måneders løn, samt procesrente.

Indklagede gør principalt gældende, at sagen bør afvises. Subsidiært gør indklagede gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af køn.

Den indklagede hotelvirksomhed er indrettet således, at hvert område har en manager som nærmeste leder, der referer direkte til direktør D. Leder L varetog funktionen som klagers nærmeste leder.

På opsigelsestidspunktet var der ansat tre bartendere, hvoraf klager var den ene.

I foråret 2017 etablerede indklagede en ny terrasse med store forventninger til et øget salg hen over sommeren.

I slutningen af første kvartal havde baren en naturlig afgang af to bartendere, hvorfor indklagede i forlængelse af terrassens indvielse søgte to nye bartendere, der blandt andet skulle stå for udendørsserveringen. Indklagede ansatte i den forbindelse klager og medarbejder A.

Henover sommeren 2017 oplevede indklagede faldende omsætning, og terrassen blev ikke den succes, som indklagede havde håbet på, idet vejret for sjældent indbød til udendørsservering. I forhold til budgettet endte indklagedes omsætning i baren således med et underskud på 258.000 kr. i juni 2017, hvilket efterlod et samlet negativt resultat på 150.000 kr.

Leder L og direktør D var derfor nødsaget til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at regulere regnskabet til 3. kvartal. På et møde den 27. juli 2017 blev det besluttet, hvordan organisationen skulle se ud i 3. kvartal for at indhente underskuddet. De besluttede, at medarbejderstaben i baren skulle reduceres fra tre til to ansatte, fordi de ikke forventede, at der fremadrettet ville være arbejde nok til tre ansatte. På mødet den 27. juli 2017 blev der vedtaget et nyt organisationsdiagram, som indklagede har fremlagt under sagen.

Leder L og direktør D blev på mødet enige om, at klager var den, der bedst kunne undværes. Sammen med medarbejder A var klager den, der senest var ansat. Klager havde kortere anciennitet i branchen og havde mindre brugbare kompetencer end medarbejder A. På tidspunktet for ansættelsen havde klager således 2 års erfaring fra branchen, mens medarbejder A havde 10 års erfaring fra blandt andet en cocktailbar samt bedre sprogkompetencer. Dertil kom, at kollegaer fra blandt andet restaurationen havde oplyst ledelsen om klagers uhensigtsmæssige adfærd over for kunderne.

Det fremgår således af den fremlagte udtalelse fra klagers tidligere kollega, at han flere gange undlod at foretage den daglige rengøring og opfyldning af varer, fordi han skulle nå et tog. Kollegaen havde også oplevet, at klager forblev bag baren og svarede en kunde, som kiggede søgende op på bartenderen, i stedet for at gå hen til kunden.

Klager har da også selv erkendt, at der fandt adfærdskorrigerende samtaler sted i starten af ansættelsen, hvilket ikke var nødvendigt for så vidt angår medarbejder A.

Indklagede bestrider at have lagt vægt på oplysningen om klagers kærestes graviditet ved udvælgelsen af klager til afskedigelse. Beslutningen blev truffet internt i ledergruppen den 27. juli 2017 og dermed lang tid, før klager oplyste om tiden til en nakkefoldsscanning.

Indklagede valgte først at effektuere opsigelsen den 6. september 2017, fordi august måned forventedes at være indklagedes mest travle måned med afholdelse af bryllupper, hvorfor der var behov for tre ansatte i baren i den periode. Klager havde ifølge ansættelseskontrakten et opsigelsesvarsel på 14 dage til fratræden på et hvilket som helst tidspunkt i en måned. Indklagede kunne derfor af driftsmæssige hensyn ikke effektuere opsigelsen førend i september, hvor der var færre bryllupper og andre events. Klager fratrådte sin stilling med sidste arbejdsdag den 20. september 2017, og han var dermed en stor del af afviklingen af den travleste periode hos indklagede.

I forhold til budgettet blev resultatet for august 2017 yderligere forværret med et underskud i omsætningen på 519.000 kr., hvilket efterlod et samlet negativt resultat på 360.000 kr. Der var herefter ingen tvivl om, at beslutningen måtte effektueres.

Indklagede var ikke forpligtet til at orientere klager om beslutningen om afskedigelse, så snart den var truffet. Det er en del af ledelsesretten at vurdere, hvornår en sådan udmelding passer bedst ind i forhold til den øvrige drift. Havde indklagede orienteret klager om opsigelsen allerede i juli, hvor beslutningen blev truffet, havde indklagede ikke kunnet gøre brug af klagers arbejdskraft i august, hvilket ville have medført endnu større driftsmæssige udfordringer. Dette er årsagen til, at han fremgik af den vagtplan, der blev udleveret i slutningen af august. Det er kutyme hos indklagede, at vagtplanen laves for et par måneder ad gangen, hvilket er årsagen til, at klager fremgik af vagtplanen ind i oktober 2017.

August måned er en måned, hvor mange ansatte hos indklagede ønsker at holde ferie. Det ville derfor ikke give mening at afskedige en medarbejder midt i indklagedes mest travle periode på samme tid, hvor medarbejderne afvikler deres sommerferie.

Indklagede beskæftiger fortsat kun to bartendere, hvorfor beslutningen var driftsmæssig nødvendig og dermed saglig ud fra en almindelig saglighedsvurderingen på opsigelsestidspunktet. Der er heller ikke planer om at opnormere bemandingen i baren til sommeren 2018.

Sagen bør afvises, da den ikke er egnet til behandling ved nævnet. Behandlingen af sagen forudsætter således en egentlig bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer.

Som nævnt blev beslutningen om at afskedige klager truffet på et møde mellem leder L og direktør D den 27. juli 2017, hvor de ikke var bekendt med klagers kærestes graviditet. En vidneforklaring fra de pågældende er nødvendig vedrørende indholdet af mødet og beslutningen om at opsige klager. Derudover er det også relevant, at andre medarbejdere afgiver vidneforklaringer om klagers adfærd og kompetencer under ansættelsen.

En sådan bevisførelsen, som kan have afgørende betydning for sagens udfald, kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved de civile domstole. Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen.

Indklagede bestrider endvidere klagers oplysning om, at han allerede den 12. juli 2017 skulle have orienteret indklagede om sin kærestes graviditet i forbindelse med, at hans kæreste ringede til ham på arbejdspladsen og fortalte, at hun var gravid. Det er bemærkelsesværdigt, at dette ikke indledningsvist blev fremført af klager.

Klagers påstand om telefonopkaldet den 12. juli 2017, som synes bærende for klagers argumentation, nødvendiggør i endnu højere grad behovet for mundtlig bevisførelse, idet denne påstand er bestridt af indklagede.

Hvis nævnet finder, at sagen er egnet til behandling ved nævnet, gøres det subsidiært gældende, at der ikke er sket overtrædelse af ligebehandlingsloven.

Beslutningen om at afskedige klager blev truffet den 27. juli 2017, inden indklagede den 26. august 2017 blev bekendt med klagers kærestes graviditet. Allerede af denne grund har oplysningen om klagers kærestes graviditet ikke haft indflydelse på beslutningen om at opsige klager.

Klager har ikke anmodet indklagede om at udnytte sin ret til orlov. Det er ikke anført eller dokumenteret, at den omtalte nakkefoldsscanning vedrører et kommende barn til klager. Klager har ikke løftet sin bevisbyrde for, at han er fader til barnet.

Klager havde i henhold til sin ansættelseskontrakt ret til fravær i forbindelse med barsel, men ikke ret til løn fra indklagede i denne periode. Indklagede havde således ingen økonomisk udgift ved at have en medarbejder på barsel, og indklagede havde derfor intet incitament til at afskedige klager på grund af kærestens graviditet.

Afskedigelsen af klager var begrundet i virksomhedens økonomiske forhold. Der er talrige eksempler i praksis på, at afskedigelser begrundet i virksomhedens drift og økonomiske hensyn er rimelig, når ændringen har til følge at stabilisere økonomien, og der i øvrigt ikke ansættes en anden i stedet for den afskedigede. Ud fra en almindelig saglighedsvurdering kunne der derfor ske afskedigelse af klager, som var en af de sidst ankomne medarbejdere, havde kortest erfaring i branchen og færrest kompetencer samt havde de største udfordringer med at være serviceminded.

Ved en sådan saglighedsvurdering er det ikke noget krav, at der skal være afgivet en advarsel, inden en afskedigelse kan effektueres. Da afskedigelsen ikke bundede i klagers arbejdsindsats i sig selv, men blot var et spørgsmål om, hvem der samlet set bedst kunne undværes i en situation, hvor indklagede var nødsaget til at skære ned på personalet, ville det ikke have været relevant at give klager en advarsel.

Ligebehandlingsloven indeholder ikke et forbud mod at afskedige en medarbejder, hvis kæreste er gravid, ligesom der heller ikke er nogen pligt til positiv særbehandling af en sådan medarbejder.

Det må anses for bevist, at det påståede, men ikke dokumenterede forhold, at klagers kæreste på opsigelsestidspunktet var gravid, ikke indgik i indklagedes beslutning om, at klager skulle opsiges. Beslutningen herom skyldtes alene saglige forhold.

Indklagede støtter fuldt ud både kvindelig og mandlig barsel. Alene i 2017 har indklagede haft tre mandlige og én kvindelig medarbejder på barsel.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Beskyttelsen mod afskedigelse på grund af graviditet, herunder den omvendte bevisbyrde, gælder såvel moderen som faderen. Faderen er således omfattet af den omvendte bevisbyrde under graviditeten.

Klager blev afskediget den 6. september 2017. På dette tidspunkt var klagers kæreste gravid med deres fælles barn.

Den omvendte bevisbyrde finder derfor anvendelse.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Klager oplyste i e-mail af 26. august 2017 sin daglige leder, at han som følge af en planlagt nakkefoldscanning havde ændrede ønsker til den kommende vagtplan.

Nævnet lægger herefter til grund, at indklagede på dette tidspunkt var bekendt med, at klager skulle være far. Dette er heller ikke bestridt af indklagede.

Klager blev opsagt 11 dage senere ved brev af 6. september 2017. Det fremgik af opsigelsen, at denne var begrundet i ændringer i organisationen.

Indklagede har under sagen supplerende oplyst, at virksomhedens økonomiske forhold nødvendiggjorde afskedigelsen af klager, der som følge af sin mangelfulde arbejdsindsats var den, der bedst kunne undværes.

Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hans kærestes graviditet.

Nævnet har herved lagt vægt på den nære tidsmæssige sammenhæng mellem oplysningen om kærestens graviditet og afskedigelsen af klager, og at klager ikke under ansættelsen modtog skriftlige påtaler eller advarsler om, at indklagede ikke var tilfredse med hans arbejdsindsats.

Nævnet vurderer i denne forbindelse, at indklagede ikke ved fremlæggelsen af den daglige leders kalender og det udaterede organisationsdiagram har dokumenteret, at beslutningen om at afskedige klager blev truffet allerede på et møde den 27. juli 2018.

Det er indgået ved nævnets vurdering heraf, at klager først modtog meddelelse om sin opsigelse næsten 6 uger efter, at mødet blev afholdt, og at klagers arbejdskraft ifølge indklagedes egne oplysninger var nødvendig i den mellemliggende periode som følge af sæsonbestemt travlhed i august måned. Det er endvidere indgået, at klager i slutningen af august 2017, hvor der var forløbet et måned efter mødet, blev tildelt vagter frem til udgangen af oktober 2017. Nævnet finder ikke heroverfor, at oplysningerne om barens økonomi i juni og august 2017 kan føre til en anden vurdering.

Klager får herefter medhold i sin klage.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 140.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 140.000 kr. til klager med procesrente fra den 29. januar 2018, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 8, nævnets afvisning af klagen

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 2, om godtgørelse

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

<18-6920>