Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ansættelse - ej medhold

J.nr. 18-19618

En salgsassistent blev afskediget under sin barselsorlov. Butikken, som kvinden var beskæftiget i, lukkede på grund af svigtende salg, og alle medarbejdere i butikken blev afskediget. På den baggrund var det godtgjort, at afskedigelsen af kvinden ikke var begrundet i, at hun afholdt barselsorlov. Der var heller ikke grundlag for at anse undladelsen af at tilbyde kvinden en senere ledig stilling i en anden butik for overtrædelse af ligebehandlingsloven.

Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en salgsassistent blev afskediget, mens hun var på barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Indklagede har ikke handlet i strid med ligebehandlingsloven.

Sagsfremstilling

Den 8. januar 2015 tiltrådte klager en stilling som salgsassistent hos indklagede med en ugentlig arbejdstid på 32 timer. Ifølge ansættelseskontrakten var klagers arbejdssted indklagedes butik i A by, hvor klager har sin bopæl. Det fremgår videre af kontrakten, at klager efter indklagedes bestemmelser kunne komme til at arbejde på andre af indklagedes adresser. I juni 2017 havde indklagede 35 butikker i Danmark, hvoraf 36 medarbejdere var ansat med titlen ”salgsassistent”.

I efteråret 2016 oplyste klager indklagede om, at hun var gravid med termin den 8. maj 2017.

Den 4. april 2017 oplyste indklagedes Retail Area Manager klager om, at butikken i A by skulle lukke.

Klager påbegyndte sin graviditetsorlov den 11. april 2017, og hun nedkom den 5. maj 2017.

Ved opslag indrykket den 16. maj 2017 søgte indklagede en shop assistant til sin butik på B beliggenhed, som er omkring 95 kilometer fra klagers bopæl.

Ved opslag indrykket den 31. maj 2017 søgte indklagede en sales assistant til sin butik på C beliggenhed, som også er omkring 95 kilometer fra klagers bopæl.

Den 30. juni 2017 blev klager afskediget fra sin stilling til fratrædelse den 30. september 2017. Afskedigelsen var ifølge brevet begrundet i, at butikken i A by skulle lukke som følge af svigtende salg.

Alle butikkens seks medarbejdere blev afskediget. En af de øvrige medarbejdere i butikken fik umiddelbart efter afskedigelsen ansættelse i en anden butik, som ikke er en del af indklagede. Den 6. november 2017 tiltrådte hun en stilling som butikschef i indklagedes butik i D by.

Ved opslag indrykket den 9. august 2017 søgte indklagede en sales assistant til sin butik på E beliggenhed, som er omkring 95 kilometer fra klagers bopæl.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 21. februar 2018.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven. Hun ønsker en godtgørelse fastsat svarende til ni måneders løn, afrundet til kr. 170.000.

Klagers daglige arbejde hos indklagede bestod i almindeligt salgsarbejde, bl.a. betjening af kunder og lettere administrative opgaver. Klagers ansættelsesforhold var i øvrigt problemfrit, og hun modtog ikke påtaler eller advarsler.

Forinden ansættelsen hos indklagede var klager ansat i butikker, hvis beliggenhed medførte, at hun var vant til og indstillet på transporttid til og fra arbejde.

Da klager i marts/april måned 2017 telefonisk fik oplyst, at butikken i A by stod til at skulle lukke, blev hun foreholdt, at hun ville blive omplaceret til en anden af indklagedes butikker, hvilket hun var positiv over for.

Klager blev i starten af sin barselsorlov primo/medio juni måned 2017 på ny kontaktet pr. telefon, hvor indklagedes Retail Area Manager oplyste, at klager ikke ville blive omplaceret alligevel.

Klager havde krav på at vende tilbage til samme eller lignende stilling efter udløbet af sin orlov.

Indklagede var på et tidspunkt mellem den 4. april 2017 – hvor det blev meddelt klager, at butikken i A by skulle lukke – og frem til beslutningen om opsigelsen af klager bekendt med de to ledige stillinger indrykket henholdsvis den 16. og den 31. maj 2017. Henset til størrelsen af den indklagede virksomhed, kunne og skulle disse stillinger være tilbudt klager. Årsagen til, at klager ikke blev tilbudt de ledige stillinger beror på hendes graviditet og orlov.

Klagers arbejde og de opstillede arbejdsfunktioner i de ledige stillinger udgør ikke højt specialiserede arbejdsfunktioner men service og salg til kunder, modtagelse af varer samt lageropfyldning, diverse forefaldende opgaver, merchandising og kundebetjening/service. Klager kunne derfor bestride de pågældende stillinger.

Som følge af, at klager og indklagedes Retail Area Manager den 4. april 2017 drøftede mulighederne for omplacering til en af virksomhedens øvrige butikker, var klager af den klare overbevisning, at hun ville blive omplaceret, og derved ikke skulle bekymre sig om sin jobsituation.

Klager fødte sin datter den 5. maj 2017, hvorefter de to stillingsopslag blev indrykket henholdsvis den 16. og 31. maj 2017, hvor klager havde god grund til at fokusere på andre forhold end eventuelle ledige stillinger hos indklagede.

Klager blev afskediget til trods for, at der var et væsentligt antal tilbageværende medarbejdere i virksomheden med tilsvarende stillinger som klager, der kunne have været afskediget fremfor hende. Indklagede skal ses som en samlet enhed og ikke udelukkende i forhold til butikken beliggende i A by. Dette bekræftes af ansættelseskontraktens bestemmelse om arbejdssted, ligesom indklagede alene har en ledelse, en lønudbetaling og en HR-afdeling.

Klager bestrider, at hun som anført af indklagede under samtalen den 4. april 2017 skulle have afvist omplacering til butikkerne i F og G by.

Klager var ifølge ansættelseskontrakten forpligtet til at acceptere skiftende arbejdspladser. Der skete desuden de facto udveksling af medarbejdere mellem butikkerne. Stillingerne opslået den 16. og 31. maj 2017 blev imidlertid ikke tilbudt klager på trods af, at ansættelseskontrakten netop regulerer, at klager omvendt ville kunne pålægges arbejde ved indklagedes butikker i andre byer uden varsel. Med sin underskrift på sin ansættelseskontrakt tilkendegav klager rejseparathed ved at acceptere vilkåret om arbejdssted uden en nærmere geografisk præcisering. Hun var desuden i tidligere ansættelser vant til en længere transporttid. At stillingen på C beliggenhed ikke blev besat er irrelevant.

Indklagede påstår, at sagen skal afvises. Hvis nævnet behandler sagen, skal indklagede frifindes, idet ligebehandlingsloven ikke er overtrådt, subsidiært betale et mindre beløb end påstået af klager.

Under telefonsamtalen den 4. april 2017 nævnte indklagedes Retail Area Manager over for klager, at hun og klager kunne tales ved, når det var tid til, at klager skulle vende tilbage fra barsel, herunder hvor klager eventuelt kunne starte. Retail Area Manageren nævnte i den sammenhæng butikkerne i F by og G by som muligheder, da disse butikker lå tættest på klagers hjemby, henholdsvis cirka 39 og 32 kilometer.

Hertil oplyste klager, at disse arbejdspladser ikke var interessante for hende i forhold til transport og logistik med to børn. Indklagede bestrider derfor, at klager var positivt stemt over for omplacering til en anden butik.

Stillingerne på B og C beliggenhed var ikke ledige på opsigelsestidspunktet. Stillingen på B beliggenhed blev besat den 1. juni 2017, og stillingen på C beliggenhed blev ikke besat, da indklagede i stedet gav allerede ansatte shop assistants flere timer.

Beslutningen om at opsige medarbejderne i butikken i A by blev endeligt truffet i juni 2017. Butikken lukkede med udgangen af september 2017.

Den 29. juni 2017 meddelte indklagedes Retail Area Manager de tilstedeværende fem medarbejdere i butikken i A by, at de var opsagte. Da klager på grund af barselsorlov ikke var til stede i butikken, fik hun telefonisk besked den 30. juni 2017.

Samtlige seks medarbejdere i butikken i A by - inklusive butikschefen og klager - fik enslydende opsigelsesbreve.

Sagen skal ikke behandles i Ligebehandlingsnævnet, idet mundtlige vidneudsagn kan have afgørende betydning for sagens udfald. Der er mellem parterne uenighed om, hvorvidt klager inden opsigelsen ytrede interesse i at arbejde i butikkerne i F og G by.

Til støtte for frifindelsespåstanden gør indklagede gældende, at klager ikke blev opsagt som følge af sin graviditet eller barsel.

Opsigelsen af klager skyldtes udelukkende, at butikken i A by skulle lukke. Alle medarbejdere i butikken blev afskediget. Dette udvælgelseskriterium er helt sædvanligt og ikke-diskriminerende. Ingen af de øvrige medarbejdere fra butikken i A by blev omplaceret til andre stillinger.

Der er ikke pligt til positiv særbehandling af gravide eller barslende medarbejdere, jf. Højesterets kendelse af 26. oktober 2015 (U. 2016.528H) og EU-Domstolens afgørelse af 22. februar 2018 (C-103-16).

Indklagede undersøgte, om der var omplaceringsmuligheder til trods for, at der ikke er en juridisk forpligtelse hertil. Idet klager ikke engang ville arbejde i F og G by, som ligger forholdsvis tæt på hendes hjemby, virker det som efterrationalisering at påstå, at klager skulle have været tilbudt stillinger i butikkerne på B og C beliggenhed, hvor transporttiden er endnu længere.

Der tilkommer ikke klager en ret qua sin graviditet til at blive vurderet særligt i forhold til sine ikke-gravide/barslende kolleger. Således er der heller ikke en forpligtelse til at vurdere klagers ansættelsesforhold op imod medarbejdere i butikker, der ikke er berørt af afskedigelsesrunden i det tilfælde, hvor indklagede valgte at afskedige de medarbejdere, der var ansat i den butik, der skulle lukke.

Afskedigelsen skal vurderes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet ultimo juni 2018. Dette følger af U. 2017.303H, jf. U. 2002.2026H og U. 2005.886/2H. På dette tidspunkt var der ingen ledige stillinger hos indklagede.

Ansættelseskontraktens bestemmelse om, at klager kunne komme til at arbejde på andre af indklagedes adresser er sædvanlig.

Indklagede havde ikke nogen praksis for, at medarbejderne i butikken i A by arbejdede i andre af indklagedes butikker, som ikke ligger i samme område. Der var alene lejlighedsvis udveksling med butikkerne i F og G by i forbindelse med ferie, sygdom og lignende. Denne udveksling var klager dog ikke en del af, idet alene butiksassistenter og ikke salgsassistenter deltog.

Det er ikke uden betydning, i hvilken butik medarbejderen udfører sit arbejde. Selvom det er samme CVR-nr., og der er grundlæggende lighedspunkter i, hvordan butikkerne bliver drevet, er der lokale forskelle og sammenhold, som ikke uden videre kan fungere, uden at medarbejderne har et godt kendskab til hinanden.

Der gælder ikke et krav om, at en virksomhed skal omplacere til stillinger på andre lokationer, som efter almindelige ansættelsesretlige begreber ville udgøre en væsentlig stillingsændring.

Klager udviste ikke selv interesse for de to ledige stillinger på B og C beliggenhed. Der henvises i denne forbindelse til Højesterets dom gengivet i U. 2017.303H.

Af en oversigt over tiltrædelser i perioden fra den 1. april og frem til den 30. september 2017 i alle indklagedes butikker i Danmark fremgår, at der i alt var ti ansættelser i perioden, der indholdsmæssigt og i forhold til timeantal kan sammenlignes med klagers ansættelse. Af de ti medarbejdere blev seks ansat i august 2017 eller senere, en blev ansat den 1. maj 2017 og en blev ansat den 1. juli 2017. To medarbejdere blev ansat i april 2017, hvoraf den ene ikke tiltrådte.

Den eneste af de ti ansættelser, der ud fra et tidsmæssigt perspektiv kan falde ind under betegnelsen ”opsigelsestidspunktet”, var ansættelsen af en medarbejder til indklagedes butik på C beliggenhed til tiltrædelse den 1. juli 2017. Medarbejderen tiltrådte imidlertid ikke, da indklagede løste situationen ved at give allerede ansatte shop assistants flere timer.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Klager nedkom den 5. maj 2017 og var på afskedigelsestidspunktet den 30. juni 2017 fraværende efter barselslovens § 7. Da klager således blev afskediget under sin barselsorlov, finder reglerne om omvendt bevisbyrde anvendelse.

Afskedigelsen af klager fandt sted som led i, at indklagede lukkede sin butik i A by. Efter det oplyste lægger nævnet til grund, at indklagede på grund af svigtende salg ikke så sig i stand til at fortsætte driften af butikken i A by. Derfor blev alle seks medarbejdere i denne butik afskediget.

Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede har godtgjort, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i, at hun afholdt barselsorlov.

Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen.

Det forhold, at indklagede inden afskedigelserne henholdsvis den 16. og den 31. maj 2017 annoncerede efter en shop assistant og en sales assistant til andre butikker, kan ikke føre til en anden vurdering. Efter det oplyste blev ingen af de afskedigede medarbejdere omplaceret.

Efter afskedigelsen af klager, men inden fratrædelsestidspunktet, blev en stilling som sales assistant ledig i en butik beliggende omkring 95 kilometer fra klagers bopæl. Der er enighed om, at klager var kvalificeret til denne stilling, men at hun undlod at søge den.

Der er ikke grundlag for at fastslå, at det på opsigelsestidspunktet måtte have været klart for indklagede, at denne stilling opslået den 9. august 2017 ville blive ledig inden udløbet af opsigelsesperioden.

Der er heller ikke grundlag for at anse indklagedes undladelse af at tilbyde klager denne ledige stilling for en overtrædelse af ligebehandlingslovens § 2. Nævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at klager hverken havde ansøgt om eller givet udtryk for interesse i ansættelse i denne stilling.

Klager har herefter ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun var udsat for forskelsbehandling på grund af køn, da hun efter afskedigelsen ikke blev tilbudt ansættelse hos indklagede.

Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

§ 16 a, om delt bevisbyrde

<18-19618>