Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ej medhold

J.nr. 18-30992

En mand klagede over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at han blev afskediget under sin kærestes graviditet. Virksomheden begrundede afskedigelsen med, at manden ikke i tilstrækkeligt omfang havde forbedret sin indsats, efter at han et halvt år forinden var blevet gjort opmærksom på, at han ikke levede op til ledelsens forventninger til hans indsats og attitude. Manden havde ikke forud for opsigelsen fremsat ønske om afholdelse af fædre- eller forældreorlov. Efter en samlet vurdering af forløbet vurderede nævnet, at virksomheden havde løftet bevisbyrden for, at opsigelsen ikke var begrundet i hans kærestes graviditet.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af klager.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget under sin kærestes graviditet.

Sagsfremstilling

Klager blev med virkning fra den 1. august 2016 ansat som Senior Chartering Manager i den indklagede virksomhed.

Af ansættelseskontrakten fremgik bl.a. følgende om fædre- og forældreorlov:

”8.2 The Employee is entitled to salary, cf. clause 8.3, during two weeks’ paternity leave within the first 14 weeks after the childbirth. Moreover, the Employee is entitled to salary, cf. clause 8.3, for up to 11 weeks.

8.3 … The right to salary is contingent upon the Company obtaining maximum reimbursement in the form of maternity benefits (in Danish: barselsdagpenge) and compensation from the applicable maternity scheme (in Danish: barselsrefusion) and the salary payment cannot exceed the amout that the Company obtains from time to time. ”

På et møde den 5. juni 2017 fremførte klagers nærmeste leder, A, nogle punkter, hvor klagers arbejdsindsats kunne forbedres.

Dagen efter modtog klager en e-mail fra A med angivelse af de punkter, som de havde drøftet på mødet dagen forinden. Af mailen fremgik følgende:

”[Klager], Midway appraisal meeting 5th June 2017.

I highly appreciate that we come along so well and act almost as friends, I prefer it this way, but I am also your manager and I do [expect] much more from you and at the same I need you to follow my directions.

Attitude, you need to adapt to our values and rules, you represent [indklagede] and your surroundings need to see this, dress code is shirt and business trousers (non chino) – there nothing in-between for our comfort – we go all the way. (in today’s [indklagedes branche] world it takes so little to make a difference, and the value for doing so is big – so let’s go that extra mile and dress up).

Mornings starts in the “uniform”, and don’t have shoes, bags etc. etc. under your desk.

You need to improve on this, it almost seems you have an issue with authority, this has been mentioned so many times and it is unacceptable that you do not follow my directions.

Effort, don’t cut corners, you are not too busy, you do have extra time to always be extremely well prepared and always deliver the best. I don’t expect anything less.

Take some initiatives, travel, not just to travel but always to come closer to our clients.

Energy, we need to run that extra mile and show our client that this is how we do business (it need to be obviously why they should choose us). Personally, I am not here to follow the legacy of [indklagede], I am here to make a difference and make it better, that i[s] why I arrive early to be ahead of my competitors. Finish the jobs you start soonest possible, and do your best efforts, don’t leave the office in the middle of a deal because it is convenient, we do so few deals, so the one we do need all your energy and focus.

Passion, this means everything to me, and have made a difference for my carrier, you need passion to make a difference. Do you have passion? If so, please show and let it show in your work and results.

I do expect that the above is very clear and I do expect that you improve on this until next appraisal, I suggest we follow up this again 2nd October 2017. ”

Den 7. januar 2018 modtog klager en SMS fra A, der bad om et møde den følgende dag.

På mødet den 8. januar 2018 tilkendegav A, at samarbejdet måtte slutte, og at klager var fritaget for arbejde indtil videre. Klager fik på mødet udleveret udkast til en fratrædelsesaftale. Det fremgik af udkastet, at ansættelsen ophørte på indklagedes initiativ. Årsagen hertil var ikke nærmere begrundet i aftaleudkastet.

Klagers kæreste var på dette tidspunkt gravid med termin den 7. marts 2018.

Klager fremsatte den 11. januar 2018 krav over for indklagede om godtgørelse efter ligebehandlingsloven i forbindelse med ansættelsesforholdets ophør.

Ved brev af 17. januar 2018 afslog indklagedes advokat på vegne af indklagede klagers krav om godtgørelse. Af advokatens brev fremgik herudover bl.a. følgende:

”You had been presented with a severance agreement due to the fact that your position as Senior Chartering Manager has been made redundant.

The reason why my client has chosen to make your position redundant is that:

Your efforts have not improved sufficiently after the appraisal meeting in June 2017

Your energy in your work has not improved sufficiently after the appraisal meeting in June 2017

Your attitude towards company values and rules has not improved sufficiently after the appraisal meeting in June 2017

My client’s dissatisfaction with the above was pointed out to you as early as June 2017 which was prior to your wife pregnancy.

My client currently has no intention of hiring a replacement for your position as the proposed severance agreement is due to redundancy. ”

Det fremgik desuden af advokatens brev, at klager ville blive afskediget, hvis han ikke ønskede at underskrive fratrædelsesaftalen.

Klager nægtede fortsat at underskrive aftalen, og han blev herefter opsagt den 24. januar 2018 med fratræden den 30. april 2018. Opsigelsen var begrundet i de samme forhold, som var nævnt i advokatens brev af 17. januar 2018.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 13. april 2018.

Indklagede har under sagen fremlagt en e-mail, som klager den 28. november 2017 skrev til en anden medarbejder samt koncernens CFO i forbindelse med en fælles tipsklub i virksomheden. Også en række andre medarbejdere, herunder A, var cc på e-mailen, hvoraf følgende bl.a. fremgår:

”Let’s get things straight here.

Currently, you and me both have 3 victories this season C, and no one has more than [CFO’ens initialer] (4), which is indeed impressive (or lucky) considering that he did a round worse than the monkey not long ago!

…”

Indklagede har også fremlagt en oversigt over computerlogs fra klagers computer i perioden fra den 1. november 2017 til den 5. januar 2018.

Klager har under sagen fremlagt korrespondancen i en tråd om aktiekurser, hvor både A og klager deltog aktivt. Det fremgår, at klager var inviteret til at deltage i tråden af A.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med opsigelsen. Han påstår sig tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

Det kom bag på klager, at hans nærmeste leder, A, under samtalen den 5. juni 2017 anførte, at klager kunne forbedre sig på flere punkter. På den seneste halvårlige medarbejdersamtale i februar 2017 og i tiden derefter havde klager således udelukkende fået ros.

A afviste efterfølgende overfor klager, at samtalen og den efterfølgende e-mail skulle opfattes som en advarsel. Klager gjorde sig efter samtalen umage med at leve op til de punkter, som A havde nævnt, og i den efterfølgende tid var samarbejdet lige så godt som forud for samtalen.

Ved en medarbejdersamtale i september 2017 fik klager positiv feedback. A tilkendegav, at det gik godt med de nævnte punkter, og at klager var i en positiv udvikling. Klager modtog ingen kritik vedrørende sin indsats eller performance i tiden derefter og indtil den næste halvårlige medarbejdersamtale, som var planlagt den 9. januar 2018.

Det er derfor ikke korrekt som anført af indklagede, at klager har fået adskillige indskærpelser og ikke har levet op til indklagedes værdier.

På mødet den 8. januar 2018 tilkendegav A til klagers overraskelse, at samarbejdet måtte slutte. Klager fik ikke nogen begrundelse herfor, og der fremgik heller ikke nogen begrundelse af udkastet til fratrædelsesaftalen.

Klagers kæreste var på dette tidspunkt gravid og havde termin omkring halvanden måned senere. Klager havde længe forinden orienteret A om graviditeten, og A havde også ønsket klagers kæreste tillykke med graviditeten til firmaets sommerfest i september 2017.

Da afskedigelsen fandt sted under klagers kærestes graviditet, påhviler det indklagede at bevise, at opsigelsen ikke var begrundet i den forestående barsel.

Det fremgik af klagers ansættelseskontrakt, at han havde ret til 2 ugers fædreorlov og 11 ugers forældreorlov med løn. Ved at gennemføre opsigelsen kunne indklagede undgå at betale løn til klager under afholdelse af fædre- og forældreorlov i henholdsvis 2 og 11 uger. Der er derfor en formodning for, at afskedigelsen reelt har været begrundet i den forestående orlov.

Indklagede har begrundet opsigelsen i manglende forbedring efter samtalen i juni 2017. Dette afviser klager.

Samtalen i juni 2017 fandt sted mere end 7 måneder forud for opsigelsen, uden at A i mellemtiden havde udtrykt nogen form for kritik af klagers arbejde. Samtalen mundede ikke ud i en formel advarsel eller noget, der kan sidestilles hermed. Tværtimod bekræftede A på forespørgsel, at der ikke var tale om en advarsel. Til medarbejdersamtalen i september 2017 var bedømmelsen af A udelukkende positiv.

Indklagede henviste i brevet af 17. januar 2018 også til, at opsigelsen skyldtes stillingsnedlæggelse, idet der ikke ville blive ansat en efterfølger i klagers stilling. Imidlertid udføres klagers arbejdsopgaver stadig af indklagede.

I brevet af 17. januar 2018 blev opsigelsen således både begrundet i klagers forhold og i virksomhedens forhold, hvilket indikerer, at begge begrundelser er uden realitet.

Klager har ingen erindring om, at han som hævdet af indklagede skulle have bedt A om selv at hente sin kaffe.

Indklagedes fortolkning af klagers bemærkninger i e-mailen af 28. november 2017 er heller ikke korrekt. Der var tale om en tipsklub, hvor både medarbejdere og ledelse tippede runder og resultater i den engelske Premier League. De havde en drilsk tone, da de kendte hinanden godt. Udtrykket ”the monkey” sigtede ikke på nogen personer, men henviste til, at man havde tipset dårligere, end hvis krydsene var blevet sat tilfældigt af en abe. Til illustration af tonen havde indklagedes CFO tidligere tegnet en abe og sendt den til hele tipsgruppen efter en runde, hvor klager havde tipset dårligt.

Klager deltog i et online fodboldmanagerspil på opfordring fra sin kollega. De drøftede indimellem spillet i arbejdstiden, men tidsforbruget herpå var minimalt og havde ikke et omfang udøver sædvanlige samtaler mellem kollegaer som led i godt socialt fællesskab på arbejdspladsen.

Det er korrekt, at klager sammen med A og to andre medarbejdere fra en søstervirksomhed deltog i en chatgruppe, hvor de diskuterede aktier. Denne gruppe var oprettet af A, og klager var inviteret til at deltage i gruppen af A.

Klager bestrider indklagedes konklusioner om hans tidsforbrug på private gøremål på forskellige internetsider på baggrund af de fremlagte loginformationer. Det er helt sædvanligt for klager at have mange internetvinduer åbne på computeren på samme tid i løbet af en hel arbejdsdag. På den måde har klager haft flere internetsider åbne, som han kun kortvarigt har kigget på, mens han i øvrigt har passet sit arbejde fuldt ud. De nævnte logs siger således ikke noget om, hvor lang tid, der er brugt på siderne i løbet af en arbejdsdag, eller hvordan klagers arbejdsindsats i øvrigt har været.

Klager har aldrig set eller hørt om udskrifterne med loginformationerne før, og han har aldrig fået oplyst, at han ikke måtte bruge internetsider til private forhold i løbet af arbejdsdagen. Dette er hverken blevet nævnt under de løbende medarbejdersamtaler eller ved andre samtaler.

Det er først efter opsigelsen af klager og klagens indgivelse til Ligebehandlingsnævnet, at indklagede har begrundet opsigelsen i, at klager skulle have brugt det meste af sin arbejdstid på private gøremål og dermed overtrådt sin arbejdsforpligtelse.

Det har formodningen imod sig, at dette skulle være den reelle årsag til opsigelsen, da der ikke tidligere har været nævnt noget om klagers internetforbrug i forbindelse med opsigelsen.

Godtgørelsen bør fastsættes til 12 måneders løn. Klager har været ansat siden den 1. august 2016, og ansættelsen har derfor ikke været kortvarig.

Der foreligger skærpende omstændigheder, idet opsigelsen fandt sted umiddelbart inden den forventede orlov og uden forudgående advarsel. Indklagede forsøgte desuden at formå klager til at give afkald på godtgørelse ved at indgå en fratrædelsesaftale. Da opsigelsen fandt sted kort inden terminsdagen var det meget vanskeligt for klager at søge ny beskæftigelse, idet mange arbejdsgivere vil være afvisende over for at ansætte en ny medarbejder, der er på vej på fædre- og forældreorlov.

Indklagede påstår principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Sagen bør afvises, da dens afgørelse kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Klager blev opsagt, fordi indklagede ønskede at nedlægge hans stilling. Årsagen til, at netop klagers stilling blev nedlagt, var, at klager ikke performede tilstrækkeligt, og at han ikke udviste tilstrækkeligt engagement i stillingen, som kræver en udadvendt personprofil. På trods af adskillige indskærpelser levede klager fortsat ikke op til indklagedes værdier.

Den indklagede virksomhed er et lille selskab med tre ansatte, inklusiv leder A. Selskabet er del af en større koncern. Som følge af teamets begrænsede størrelse foregår de løbende evalueringer af medarbejderne umiddelbart i forlængelse af møder, hvor uhensigtsmæssig adfærd adresseres direkte over for medarbejderne. Der foretages også opsamlende evalueringer på uformelle daglige og ugentlige møder.

A har løbende haft samtaler med klager, hvor de drøftede klagers performance og efterlevelse af virksomhedens værdier. Klager har haft store udfordringer med at indordne sig under selskabets værdisæt. Han har herunder udvist manglende respekt for autoriteter, hvilket er kommet til udtryk ved flere lejligheder efter indskærpelsen i juni 2017.

Klager har bl.a. haft en uhensigtsmæssig sprogbrug over for A og andre ledere i koncernen, ligesom han har talt grimt til både kunder og mæglere. Ved en episode, hvor A bad klager om at hente kaffe, svarede klager ham: ”Hent den selv”. I e-mailen af 28. november 2017 kaldte klager koncernens CFO ”the monkey”.

Klager har også undladt at følge op på dårligt performende kunder, selvom han senest i oktober 2017 blev instrueret herom af A.

Klager har brugt sin arbejdstid på private aktiehandler og computerspil i et sådant omfang, at klagers kollegaer kontaktede ledelsen, som indskærpede over for klager, at dette ikke var acceptabel adfærd.

Klagers manglende evne til at indpasse sig på arbejdspladsen og efterkomme instrukser fra ledelsen kan dokumenteres ved afhøring af klagers kollegaer. Da sagens afgørelse således kræver vidneforklaringer, er den ikke egnet til behandling hos nævnet og bør derfor afvises.

Hvis nævnet ikke tager afvisningspåstanden til følge, gør indklagede gældende, at opsigelsen af klager ikke var begrundet i klagers kærestes graviditet.

Indklagede har ikke haft nogen drøftelser med klager om hans kærestes graviditet, bortset fra at klager i september 2017 oplyste A om, at klagers kæreste var gravid. Der har ikke mellem parterne været drøftet afholdelse af fædre- og forældreorlov eller andre graviditetsrelaterede emner forud for opsigelsen.

Derimod modtog klager den 5. juni 2017, hvor indklagede endnu ikke var bekendt med hans kærestes graviditet, en påtale for manglende performance og efterlevelse af indklagedes værdier. Det er korrekt, at der ikke var tale om en advarsel, men en kraftig indskærpelse. Påtalen dokumenterer, at der har været drøftelser om manglende performance og efterlevelse af værdier, inden indklagede blev bekendt med klagers kærestes graviditet.

De fremlagte computerlogs fra klagers computer viser, at der med jævne mellemrum var hele dage, hvor klager brugte sin fulde arbejdstid på at varetage private interesser. Klager har systematisk og i vidt omfang besøgt sportshjemmesider, netbaserede fodboldspil, aktiesider, netbank, e-boks, ejendomsmæglersider, nyhedssider og sociale medier.

I perioden fra den 1. november 2017 til den 5. januar 2018 var der 44 arbejdsdage. På 35 af disse 44 arbejdsdage brugte klager mere end 4 timer om dagen på private internetsøgninger, mens han på 18 af disse dage brugte mere end 6 timer på private søgninger. Dette dokumenterer, at begrundelsen for opsigelsen var manglende performance, idet klager brugte langt det meste af sin arbejdstid på private gøremål, hvilket er en overtrædelse af arbejdsforpligtelsen.

Logoplysningerne gengiver ikke, hvor længe klager har besøgt hver enkelt hjemmeside, men alene antallet af besøg og klik samt adresser på de besøgte hjemmesider. Der er derfor tale om aktive handlinger og ikke blot åbne internetvinduer, som passivt har kørt i baggrunden.

Tidsforbruget er opgjort på baggrund af oplysninger om antal logs, hvor klager på nogle arbejdsdage havde op til 432 logs på ikke-arbejdsrelaterede hjemmesider på en arbejdsdag. Hvis man antager, at hver enkelt log i gennemsnit tager 30 sekunder, vil der være tale om mere end 6 timer af arbejdsdagen, som er gået med private internetsøgninger. Det samme mønster gør sig gældende over hele perioden.

Det fremgår i øvrigt af ansættelseskontrakten, at lønnen under fædre- og forældreorlov er maksimeret til det beløb, som arbejdsgiver til enhver tid kan få refunderet fra barselsdagpenge og bidrag fra barsel.dk. Klagers fravær ville derfor være omkostningsneutralt for indklagede, uanset hvor længe han måtte ønske at være fraværende.

Indklagede har netop fastsat bedre barselsvilkår, så man kan fastholde dygtige medarbejdere på konkurrencedygtige vilkår og bakke op om medarbejdernes familieliv. Indklagede beskæftiger i øvrigt to andre mandlige medarbejdere, som i 2018 benyttede sig af adgangen til at holde fædre- og forældreorlov med løn.

Det fremgår af EU-Domstolens domme af 22. februar 2018 i C-103/16 og 11. november 2010 i C-232/09, at der alene gælder et forbud mod opsigelse, som hovedsagligt eller i det væsentligste er begrundet i graviditeten.

Indklagede har på baggrund af det anførte løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hans kærestes graviditet. Der er således intet i sagen, der indikerer, at det skulle være tilfældet.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold.

Beskyttelsen mod afskedigelse på grund af graviditet, herunder den omvendte bevisbyrde, gælder såvel moderen som faderen. Faderen er således omfattet af den omvendte bevisbyrde under graviditeten.

På afskedigelsestidspunktet var klagers kæreste gravid med deres fælles barn.

Den omvendte bevisbyrde finder derfor anvendelse.

Det er ubestridt, at indklagede var bekendt med klagers kærestes graviditet på afskedigelsestidspunktet.

Klager blev ansat hos indklagede den 1. august 2016. Indklagede er efter det oplyste en mindre virksomhed med tre medarbejdere, inklusiv klagers leder, A.

Den 5. juni 2017 blev der på A’s foranledning afholdt et møde med klager, hvor A påpegede, at man i relation til attitude, effort, energy og passion ikke var tilfreds med klagers indsats.

På dette tidspunkt var indklagede ikke bekendt med klagers kærestes graviditet. Hun havde termin den 7. marts 2018.

Klager havde ifølge sin ansættelsesaftale ret til to ugers fædreorlov med løn inden for de første 14 uger og yderligere 11 ugers forældreorlov med løn. Lønnen kunne ikke overstige den refusion, som indklagede kunne opnå i anledning af klagers orlov.

Den 8. januar 2018 meddelte A klager, at ansættelsesforholdet skulle ophøre. Af udkast til fratrædelsesaftale var angivet, at ansættelsen ophørte på indklagedes initiativ.

Efter klager havde fremsat krav om godtgørelse efter ligebehandlingsloven, har indklagede oplyst, at klager blev opsagt, da han efter mødet i juni 2017 ikke i tilstrækkeligt omfang havde forbedret sig i relation til effort, energy og attitude.

Efter det oplyste har klagers kærestes graviditet ikke været nævnt i forløbet, ud over oplysninger om graviditeten, og klager havde ikke forud for opsigelsen fremsat ønske om afholdelse af fædre- og/eller forældreorlov.

Efter en samlet vurdering af dette forløb vurderer nævnet, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af klager ikke var begrundet i klageres kærestes graviditet.

Klager får derfor ikke medhold.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

<18-30992>