Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - arbejdsvilkår - medhold

J.nr. 18-49227

En gravid dyrlæge fik ikke tilbudt forlængelse af sin tidsbegrænsede aftale om forhøjet ugentlig arbejdstid. Inden udløbet af aftalen annoncerede dyreklinikkens indehaver efter en barselsvikar for dyrlægen, hvormed klinikkens behov for dyrlægearbejde med den forhøjede ugentlige arbejdstid ville blive dækket. Dyreklinikken havde ikke løftet bevisbyrden for, at den mindre gunstige behandling af dyrlægen ikke var begrundet i graviditeten.

Dyrlægen fik derfor medhold og en godtgørelse på 25.000 kr.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en dyrlæge ikke fik tilbudt en forlængelse af sin aftale om forhøjet ugentligt timetal, efter at hun havde fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær efter barselsloven.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager ikke fik tilbudt en forlængelse af aftalen om forhøjet ugentlig arbejdstid, efter at hun havde fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær efter barselsloven.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 25.000 kr. med procesrente fra den 2. august 2018, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte den 1. februar 2017 en stilling som dyrlæge i den indklagede dyreklinik. Hendes ugentlige arbejdstid var ifølge ansættelseskontrakten 21,5 timer.

Klager og klinikkens indehaver var de to eneste dyrlæger i klinikken.

Ved tillæg til klagers ansættelseskontrakt blev klagers ugentlige arbejdstid forhøjet for en tidsbegrænset periode:

”…

Aftale om ændring af arbejdstiden

Det er aftalt, at arbejdstiden i perioden 1. oktober 2017 til og med 31. marts 2018 forhøjes fra 21 timer til 29 timer.

Med mindre andet udtrykkeligt aftales, ændres arbejdstiden uden yderligere varsel til 21 timer fra og med den 1. april 2018.

Løn og andre arbejdstidsafhængige løndele reguleres forholdsmæssigt.

Øvrige ansættelsesvilkår forbliver uændrede.

…”

I november 2017 oplyste klager dyreklinikkens indehaver om, at hun var gravid med forventet termin den 25. juli 2018. Klager skulle dermed overgå til graviditetsorlov den 26. juni 2018.

Omkring årsskiftet 2017/2018 indgik klager og indklagede aftale om, at den tidsbegrænsede forøgelse af arbejdstiden blev forhøjet til 30 timer ugentligt med henblik på at undgå, at klager oparbejdede overarbejde i forbindelse med lukning af klinikken efter endt arbejdsdag.

Ved mail af 28. januar 2018 oplyste dyreklinikkens indehaver om klagers arbejdsplan:

”…

Jeg fik talt med min HR-supporter, og det bliver som jeg har luftet for dig mht dit ugentlige timetal, når vores tillægskontrakt udløber.

Jeg har vedhæftet en ny arbejdsplan der gælder fra uge 9. Jeg har prøvet at tage hensyn til at du muligvis fremover få[r] længere på arbejde, hvis I ender med at flytte til [by].

Jeg vil meget gerne have en forventet længde på din barselsperiode hurtigst muligt, da jeg allerede vil slå stillingen om barselsvikariat op inden starten af Februar. Jeg håber at få en dyrlæge med minimum lidt rutine, og med opstart 1 dag pr uge fra 1. April (optimalt set).

…”

Ifølge den vedhæftede arbejdsplan overgik klager fra mandag den 2. april 2018 til at arbejde 22 timer ugentligt frem til overgangen til graviditetsorlov den 26. juni 2018.

I mail af 4. februar 2018 kl. 16:15 skrev klager til dyreklinikkens indehaver:

Hej [indehaverens fornavn],

Du nævnte i fredags, at når jeg kommer tilbage fra barsel, for[t]sætter jeg på de 30 timer.

Da vi skal have et møde med banken ift lån, baby og barsel, ville jeg sætte stor pris på at du kan bekræfte det pr mail, så jeg har noget vi kan vise frem til bankmøde. ”

I en SMS af 4. februar 2018 kl. 18:36 fremlagt af indklagede som et skærmbillede skrev dyreklinikkens indehaver til klager:

”Hej [klagers fornavn] [smiley] tak for din mail idag. Jeg kan jo ikke love dig at du kan få 30 timer efter endt barsel, men jeg vil naturligvis gerne hjælpe jer så I kan få jeres lån i banken. Jeg sender dig en e-mail der såvidt muligt lyder som det du beder om. [tommelfinger opad]”

Klager har afvist at have modtaget denne SMS, hvorefter indklagede har fremlagt en kaldsspecifikation fra sit teleselskab. Det fremgår af specifikationen, at der den 4. februar 2018 kl. 18:36 blev sendt en SMS, som efter det oplyste er fra klinikkens indehavers telefonnummer til klagers telefonnummer.

I mail af 4. februar 2018 kl. 18:46 med emnet ”Timetal efter endt barsel” skrev dyreklinikkens indehaver til klager:

”Til hvem det måtte interessere.

Jeg forventer at dyrlæge [klagers fulde navn] efter endt barsel og planlagt ferie, kan genoptage sit arbejde på [indklagede] dyreklinik med et ugentlig timetal på 30. ”

Det fremgår af korrespondancen, at klager dagen efter sendte mailen videre til en navngiven person, der ifølge indklagede var ansat i klagers faglige organisation. Af klagers mail med emnet ”Fwd: Timetal efter endt barsel” fremgår:

”Bekræftelse på fortsat timetal efter endt barsel.

Jeg har fri på onsdag, hvor jeg tænker at give dig et kald, så vi lige kan tale sammen.

Mvh [klager]”

Ved opslag på Facebook den 4. februar 2018 annoncerede indklagedes indehaver efter en barselsvikar:

”Dyrlæge søges til Barselsvikariat 30 timer med blød opstart.

Da vores ansatte dyrlæge er gravid, og forventes at gå på barsel i slutningen af juni måned 2018, har vi brug for en dyrlæge med erfaring fra smådyrspraksis til at hjælpe os igennem sommerferien og resten af barselsperioden.

Da sommerferien nærmest fløjtes i gang når vores faste dyrlæge skal gå fra, ønsker vi at ansætte dig på nedsat tid fra første april. Således kan du nå at få kendskab til klinikken, og vi til dig inde[n] sommertravlhed og ferieafvikling spidser dagligdagen til.

Om os:

Vi er 2 faste dyrlæger, 1 tilknyttet dyrlæge, der arbejder med alternativ behandling af egne patientportefølje, 3 deltids VSP'er og 1 frivillig medhjælper nogle timer om ugen.

Om stillingen:

Fra April vil vi have mulighed for at ansætte dig 1 dag om ugen, frem til barselsperioden forventes at starte d. 26. Juni 2018. Barselsvikariatet er normeret til 30 timer per uge, og forventes at vare mindst 10 måneder.

…”

Den 22. februar 2018 modtog dyreklinikkens indehaver en mail fra sin revisor som følge af, at bogføringen for 4. kvartal 2017 var færdig. Revisoren meddelte, at balancen for 2017 var tæt på at være klar, så der kunne blive lavet årsregnskab.

Indklagede har over for nævnet oplyst, at dyreklinikken modtog fire ansøgninger til den opslåede stilling som barselsvikar. Ved mails af 23. februar 2018 fik de fire ansøgere afslag på ansættelse med følgende enslydende begrundelse:

”Af økonomiske årsager kan jeg desværre ikke opretholde den opslåede stilling, hvorfor jeg ønsker dig al mulig held og lykke med din videre jobsøgning. ”

Tre af ansøgerne blev ifølge de fremlagte afslag opfordret til at kontakte dyreklinikkens indehaver, hvis de var interesserede i lejlighedsvist vikararbejde.

Ved brev af 20. april 2018 gjorde klagers faglige organisation over for indklagede gældende, at årsagen til, at klager ikke blev tilbudt at fortsætte 30 timer om ugen fra den 1. april 2018 og frem til sin orlov den 26. juni 2018, var, at hun var gravid, og at dette udgjorde en overtrædelse af ligebehandlingsloven. Den faglige organisation rejste derfor på vegne af klager krav om betaling af en godtgørelse svarende til ni måneders løn.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. august 2018.

Indklagede har for nævnet fremlagt opgørelse over klinikkens månedlige omsætningstal i 4. kvartal 2016 og 2017:

Billede

Fremlagt regnskab for 4. kvartal 2016 viser et resultat af primær drift på 180.150,23 kr. Fremlagte resultatopgørelser viser for 3. kvartal 2017 et resultat af primær drift på 37.874,34 kr. For 4. kvartal 2017 var resultat af primær drift -52.073,97 kr. For 1. kvartal 2018 var resultat af primær drift -93.944,29 kr.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for mindre gunstig behandling i strid med ligebehandlingslovens § 9. Godtgørelsen bør tildeles i henhold til ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, og fastsættes til et beløb svarende til ni måneders løn svarende til 258.516,63 kr. på baggrund af klagers månedsløn under barselsorloven på 28.724,07 kr.

Lønnen under barselsorlov er i henhold til overenskomsten udregnet ud fra den gennemsnitlige løn og beskæftigelsesgrad de seneste seks fulde måneder før barselsorlovens begyndelse.

I forbindelse med indgåelsen af aftalen om ændret arbejdstid meddelte dyreklinikkens indehaver, at hun forventede, at aftalen ville blive gjort permanent.

Efter at have modtaget mailen af 28. januar 2018 fra dyreklinikkens indehaver bad klager om et møde om arbejdstiden. Under mødet meddelte indehaveren, at hun forventede, at klager igen skulle arbejde 30 timer om ugen, når hun vendte tilbage efter endt barselsorlov. Dette bekræftede indehaveren i mailen af 4. februar 2018, hvor klager blev stillet i udsigt, at hun skulle arbejde 30 timer om ugen efter endt barsel.

Samme dag indrykkede indehaveren en stillingsannonce på Facebook, hvor hun annoncerede efter en barselsvikar.

Klager stillede efterfølgende over for indklagede spørgsmål ved, hvorfor hun skulle sættes ned i arbejdstid otte timer om ugen, når indklagede ville ansætte en barselsvikar otte timer om ugen i samme periode.

Den mindre gunstige behandling bestod i, at aftalen mellem klager og indklagede om forhøjet ugentlig timeantal ikke blev forlænget efter den 31. marts 2018.

Årsagen til, at aftalen ikke blev forlænget, var, at klager var gravid.

Indklagede ville ansætte en ny medarbejder med en ugentlig arbejdstid på otte timer, samtidig med at klager blev sat ned i arbejdstid med otte timer om ugen. Under klagers barselsorlov skulle barselsvikaren have en ugentlig arbejdstid på 30 timer.

Mailen fra indklagede af 4. februar 2018 var tiltænkt anvendt i forbindelse med klagers dialog med sin bank om optagelse af lån i forbindelse med køb af en lejlighed. Klager har imidlertid endnu ikke optaget lånet, hvorfor det ikke har været relevant at sende mailen til banken.

Mailen er fremlagt for at dokumentere, at både indklagede og klager havde en forventning om, at klager efter endt barselsorlov skulle arbejde 30 timer om ugen, ligesom hun havde gjort frem til det tidspunkt, hvor det oprindeligt var planen, at der skulle ansættes en barselsvikar.

Vurderingen af, hvorvidt indklagedes beslutning om ikke at forlænge aftalen om en 30 timers arbejdsuge for klager var i strid med ligebehandlingsloven, er ikke afhængig af, om mailen af 4. februar 2018 indeholdt et bindende tilsagn eller blot en ikke juridisk bindende hensigt.

Det har formodningen for sig, at indklagede havde brug for en dyrlæge 30 timer om ugen, og at årsagen til, at klager kun skulle arbejde 22 timer om ugen fra den 1. april 2018 frem til, at hun gik på barsel i juni 2018, var, at indklagede ønskede en indkøringsperiode for barselsvikaren, hvilket medførte en reduceret arbejdstid for klager.

Den reducerede arbejdstid udgør en mindre gunstig behandling omfattet af § 9 i ligebehandlingsloven.

Ligebehandlingslovens § 9 omfatter ikke alene afskedigelse af en lønmodtager men også mindre gunstig behandling. Mindre gunstig behandling omfatter væsentlige vilkårsændringer, som i henhold til retspraksis sidestilles med opsigelse.

Reduktion af arbejdstiden med otte timer om ugen er en væsentlig vilkårsændring.

Klager har henvist til de specielle bemærkninger til ændringen af ligebehandlingslovens § 9 ændret ved vedtagelsen af Forslag til lov om ændring af lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v. (lov nr. 105 af 12. december 2012).

Den omstændighed, at klager var gravid, havde indflydelse på indklagedes beslutning om ikke at forlænge aftalen om forhøjet arbejdstid.

Manglende forlængelse af aftalen om forhøjet arbejdstid på grund af graviditet må sidestilles med en nedsættelse af arbejdstiden på grund af graviditet. En nedsættelse af den ugentlige arbejdstid fra 30 til 22 timer er utvivlsomt en væsentlig vilkårsændring, der vil kunne sidestilles med en opsigelse.

Klager har henvist til utrykt dom fra Sø- og Handelsretten af 7. oktober 1991, F2/1991 refereret i bogen Ligestillingslovene, bind 2, 7. udgave, side 114, om en arbejdstidsændring fra 38 til 30 timer ugentligt. Retten udtalte: ”De varslede ændringer i arbejdstagerens arbejdstid har været så væsentlige, at de bør sidestilles med en opsigelse i relation til funktionærlovens og ligebehandlingslovens regler. .

Om valget mellem ligebehandlingslovens § 2 og § 9 i sager om forlængelse af tidsbegrænsede ansættelsesaftaler fremgår af bogen Ligestillingslovene, bind 2, 7. udgave, side 162: ”I de sager, hvor sagen i realiteten drejer sig om en nyansættelse, bedømmes sagen efter ligebehandlingslovens § 2, hvilket også medfører, at godtgørelsen udmåles efter ligebehandlingslovens § 14. Der tildeles for det meste 6 måneders løn i disse sager. .

Der er i nærværende sag ikke tale om flere forskellige ansættelsesforhold hos samme arbejdsgiver, og dermed kan indklagedes manglende forlængelse af aftalen om forhøjet arbejdstid heller ikke sidestilles med afslag på nyansættelse.

Sagen drejer sig derimod om indklagedes behandling af klager under det løbende ansættelsesforhold, og sagen skal derfor bedømmes efter § 9.

Klager bestrider, at anvendelsen af ligebehandlingslovens § 9 forudsætter, at lønmodtageren har tilegnet sig vilkårsændringen som en opsigelse, og at bestemmelsen kun anvendes, såfremt der er gennemført en opsigelse. Der er ingen holdepunkter herfor i hverken forarbejder eller retspraksis.

Ligebehandlingslovens § 9 indeholder efter sin ordlyd både et forbud mod afskedigelse på grund af graviditet og et forbud mod anden mindre gunstig behandling på grund af graviditet. Der er tale om to forskellige situationer, hvilket ikke ville være tilfældet, såfremt anvendelsen af bestemmelsen forudsatte, at lønmodtageren tilegnede sig vilkårsændringen som en opsigelse.

Ligebehandlingslovens § 9 beskytter også lønmodtageren mod mindre gunstig behandling på grund af graviditet med videre i tilfælde, hvor lønmodtageren ikke tilegner sig den mindre gunstige behandling som en opsigelse.

Såfremt Ligebehandlingsnævnet mod forventning måtte finde, at sagen ikke skal bedømmes efter ligebehandlingslovens § 9, har indklagede overtrådt ligebehandlingslovens § 2 ved ikke at forlænge aftalen med klager om forhøjet arbejdstid.

Klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket en krænkelse af ligebehandlingslovens § 2. De faktiske omstændigheder består i:

1. at indklagede ville ansættelse en barselsvikar, der skulle arbejde otte timer om ugen samtidig med, at klager overgik fra at arbejde 30 timer til at arbejde 22 timer om ugen. Barselsvikaren skulle således reelt overtage otte timer ugentligt fra klager.

2. at barselsvikaren skulle arbejde 30 timer om ugen under klagers orlov, jf. stillingsopslaget.

3. at klager skulle arbejde 30 timer om ugen efter afholdelse af barselsorlov, jf. mail af 4. februar 2018 fra indehaveren til klager.

Indklagede har ikke godtgjort, at det ikke skyldtes klagers graviditet, at hun blev sat ned i tid, fremfor at aftalen om en arbejdsuge på 30 timer blev forlænget.

Det fremgår af fremlagte omsætningstal, at der skete en væsentlig stigning i indklagedes omsætning i oktober, november og december 2017 i forhold til de samme måneder i 2016. Månederne november til februar er traditionelt måneder med lavere omsætning for dyreklinikker, hvilket er almindeligt kendt i branchen.

Uanset sit kendskab til omsætningen valgte indklagede at annoncere efter en vikar, der skulle ansættes 30 timer ugentligt under klagers barselsorlov, ligesom vikaren skulle arbejde otte timer om ugen i perioden fra udløbet af aftalen med klager om forhøjet arbejdstid frem til klagers orlov.

Det hænger således ikke sammen, at indklagede ikke havde mulighed for at tilbyde klager en stilling på 30 timer om ugen, når indklagedes plan på samme tidspunkt var at ansætte en barselsvikar i 30 timer om ugen.

Indklagede påstår principalt frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af klager.

I maj 2017 gav klager over for dyreklinikkens indehaver udtryk for, at hun ønskede at få sin arbejdstid forøget til 30 timer om ugen, bl.a. fordi hun stod over for at skulle godkendes i sin bank i forbindelse med køb af fast ejendom.

Den 22. juni 2017 havde klager og indehaveren et møde vedrørende lønfastsættelse for klager. Klager gentog i den forbindelse, at hun på grund af sin private situation ønskede flere arbejdstimer. Der var på dette tidspunkt ikke driftsmæssigt grundlag for at øge timetallet, og det blev i stedet aftalt, at klager kunne tage supplerende ansættelse hos konkurrerende dyrlæger. Klager og indehaveren drøftede endvidere muligheden for at indgå en aftale om resultatløn, idet klager har uddannelsesmæssig kompetence og erfaring i at foretage nogle særlige operationer, som klinikken ikke tidligere havde tilbudt. Dette førte til, at der i september 2017 blev indgået en aftale om resultatløn.

Senere i løbet af sommeren 2017 oplyste klager, at det endnu ikke var lykkedes hende at finde supplerende beskæftigelse, og at hun var bekymret for, om det ville blive for stressende for hende at varetage arbejde hos to forskellige arbejdsgivere. Dyreklinikkens indehaver genovervejede på denne baggrund situationen.

I 2017 oplevede indklagede en vis positiv udvikling i klinikkens økonomiske situation. På den baggrund besluttede indehaveren i begyndelsen af august 2017 i en periode forsøgsvis at øge klagers ugentlige arbejdstid i kombination med, at klinikkens åbningstid blev udvidet med en dag.

Indehaveren var dog langt fra sikker på, at en udvidelse af åbningstiden ville kunne generere den nødvendige omsætningsstigning til at finansiere såvel forøgelsen af lønudgiften til klager som de driftsudgifter, der i øvrigt er forbundet med at udvide åbningstiden. Indehaveren aftalte derfor med klager, at forøgelsen af arbejdstiden blev gjort tidsbegrænset for perioden fra den 1. oktober 2017 til og med den 31. marts 2018.

Indehaveren orienterede klager om, at hun ville være indstillet på at overveje en permanent udvidelse af arbejdstiden, hvis den positive udvikling i klinikkens økonomi fortsatte. Indklagede garanterede på intet tidspunkt, at klager ville kunne fortsætte sin ansættelse på 29,5 timer efter den 1. april 2018. Indklagede bestrider klagers påstand herom.

På trods af den udvidede åbningstid steg omsætningen i klinikken ikke i det nødvendige omfang. Med to dyrlæger – klager og indehaveren – der arbejdede 30 timer om ugen, var der behov for en omsætningsstigning på minimum 75 % set i forhold til samme periode året før (2016), hvor indehaveren var eneste dyrlæge på klinikken. Årsagen til den positive udvikling i 4. kvartal i 2017 set i forhold til omsætningen i de samme måneder i 2016 var, at der var beskæftiget to dyrlæger på klinikken, mens der i 4. kvartal 2016 alene var beskæftiget indehaveren selv.

Indklagede konstaterede alene en tilfredsstillende omsætningsstigning i oktober 2017, mens stigningen i både november og december 2017 var på et langt lavere niveau end forventeligt og nødvendigt (henholdsvis 38,9 % og 16,9 %). Indklagede har sædvanligvis en god omsætning i månederne oktober til december.

Om end indklagede således konstaterede en vis stigning i omsætningen i 4. kvartal 2017 set i forhold til samme kvartal i 2016, måtte indehaveren konstatere et driftsmæssigt underskud på den primære drift på 52.073,97 kr. mod et overskud på den primære drift i 3. kvartal 2017 på 37.874,34 kr.

Først den 22. februar 2018 modtog indehaveren de endelige regnskabstal for 4. kvartal 2017 fra sin revisor. Hun var imidlertid allerede i januar 2018 – på baggrund af sit kendskab til omsætningstallene i oktober, november og december 2017 – opmærksom på, at der desværre ikke var sket den nødvendige positive udvikling i omsætningen.

Således som det også blev bekræftet i mailen af 28. januar 2018, var dette baggrunden for, at klager blev meddelt, at hun med virkning fra den 1. april 2018 atter ville have en ugentlig arbejdstid på 22 timer. Den oprindelige ugentlige arbejdstid blev forøget med en halv time for at tage højde for de tidsmæssige udfordringer forbundet med opgaverne i forbindelse med lukning af klinikken efter endt arbejdsdag.

Fredag den 2. februar 2018 gav klager over for klinikkens indehaver udtryk for, at hun var ked af, at hun ikke kunne bevare sin arbejdstid på 30 timer om ugen. Klager oplyste, at det var et problem for hende, idet hun stod over for at skulle optage et banklån. Indehaveren beklagede situationen og oplyste, at hun håbede, at den driftsmæssige situation over tid ville forbedre sig så meget, at klager atter kunne få forhøjet sin arbejdstid til 30 timer ugentligt. Indklagede bestrider, at indehaveren i forbindelse med samtalen stillede klager i udsigt, at hun skulle arbejde 30 timer om ugen efter endt barsel.

Da klinikkens indehaver modtog mailen af 4. februar 2018 fra klager, valgte indehaveren derfor også få timer senere samme dag at sende den fremlagte SMS. Indehaveren præciserede, at hun netop ikke havde lovet klager 30 timer efter afslutningen af barselsorloven, men at hun gerne ville hjælpe klager i forhold i banken. Hun sendte derfor mailen 10 minutter senere.

Mailen af 4. februar 2018 blev stilet ”Til hvem det måtte interessere” og blev således helt åbenbart ikke sendt som en bekræftelse til klager. Mailen blev alene skrevet på opfordring fra klager.

Indehaveren valgte helt bevidst at anføre i mailen, at der var tale om en forventning. Der var dermed ikke tale om et bindende løfte eller en garanti for, at det ugentlige timetal atter ville kunne forøges til 30 efter afslutningen af barselsorloven.

Klager har anerkendt, at mailen blev udarbejdet på klagers opfordring til brug for optagelse af lån og erkender, at det endnu ikke har været relevant at gøre brug af mailen i forhold til banken.

At mailen ikke skulle bruges i forbindelse med et møde med banken understøttes af, at klager dagen efter modtagelsen videresendte den til sin faglige organisation, der repræsenterer klager under denne sag.

Såfremt mailen ikke var tiltænkt klagers bank, må nævnet lægge til grund, at klager formåede indehaveren til at fremsende mailen ved svigagtigt at have afgivet urigtige oplysninger.

Hvis Ligebehandlingsnævnet mod forventning måtte nå frem til, at indklagede ved mailen afgav et juridisk bindende tilsagn om, at klager efter afslutningen af sin barselsorlov atter kunne overgå til en ansættelse på 30 timer ugentligt, gør indklagede gældende, at indklagede ikke er bundet af denne aftale, jf. aftalelovens § 30, alternativt § 33 eller § 36.

Indklagede slog stillingen som barselsvikar op med 30 timer ugentligt, idet indehaveren vidste, at det ville blive vanskeligt at tiltrække kvalificerede ansøgere, hvis vikariatet alene blev slået op med kun 22 timer ugentligt.

Indehaveren var således fuldt ud opmærksom på, at hun med stor sandsynlighed – med mindre den driftsmæssige situation ændrede sig til det bedre – ville blive nødt til at meddele interesserede ansøgere, at hun ikke kunne garantere dem mere end 21,5 til 22 timer ugentligt. I forbindelse med ferieafholdelse, sygdom m.v. kunne der eventuelt blive tale om ekstra timer, hvorfor der periodevis kunne blive behov for, at vikaren kunne arbejde 30 timer ugentligt.

Ønsket om ansættelse på nedsat tid en dag om ugen med virkning fra den 1. april 2018 var driftsmæssigt velbegrundet i, at den pågældende dyrlæge skulle lære klinikken godt at kende før klagers barselsorlov. Indehaveren havde planlagt at afholde sommerferie umiddelbart efter klagers planlagte påbegyndelse af barselsorlov den 26. juni 2018. Dette understøttes af bemærkningerne i stillingsannoncen om årsagen til nedsat tid fra den 1. april 2018.

Torsdag den 22. februar 2018 modtog indehaveren regnskabet for 4. kvartal 2017 fra sin revisor. Hun konstaterede i den forbindelse, at der var et underskud på den primære drift på 52.073,97 kr. for perioden.

Aktiviteten i klinikken havde i februar 2018 været langt lavere end forventet. Indehaveren måtte derfor konstatere, at hun efter alt at dømme også ville få underskud på den primære drift i 1. kvartal 2018.

Indklagede besluttede derfor at undlade at ansætte en barselsvikar i klagers fravær for derigennem at reducere sit udgiftsniveau. I lyset af den økonomiske situation turde indklagede således ikke at forpligte sig til et fast ugentligt timetal under klagers barselsorlov.

Derfor trak indklagede stillingsopslaget tilbage den 23. februar 2018 og sendte samtidig en mail til de fire ansøgere, der havde nået at sende en ansøgning.

Som forventet måtte indklagede også i 1. kvartal 2018 konstatere et underskud på den primære drift. Underskuddet udgjorde 93.944,29 kr.

Klager gjorde på intet tidspunkt forud for brevet af 30. april 2018 fra den faglige organisation gældende over for indehaveren, at hun var blevet stillet i udsigt, at hun kunne fortsætte sin ansættelse på 30 timer om ugen. Klager stillede heller ikke – som oplyst i klagen – spørgsmål til, hvorfor hun skulle sættes ned i arbejdstid med otte timer om ugen under henvisning til stillingsannoncen. Dyreklinikkens indehaver og klager drøftede ikke stillingsopslaget.

Under klagers barselsorlov forøgede klinikkens indehaver sin egen ugentlige arbejdstid med cirka 10 timer. På denne måde blev klagers barselsfravær dækket ind. Der var derfor på dette tidspunkt ikke det fornødne driftsmæssige grundlag for at forhøje klagers ugentlige timetal.

Til støtte for den principale påstand gør indklagede gældende, at klager ikke blev udsat for mindre gunstig behandling på grund af sin graviditet og forestående barselsorlov.

Klager havde alene fået forhøjet sit ugentlige timetal i den tidsbegrænsede periode. Den tidsbegrænsede aftale udløb automatisk den 1. april 2018, hvorefter klagers ugentlige arbejdstid atter var 21,5 timer, der dog var aftalt reguleret til 22 timer ugentligt. Klager blev således ikke sat ned i arbejdstid med 8 timer om ugen.

Indklagede bestrider, at klager kan påberåbe sig beskyttelse efter ligebehandlingslovens § 9. Klager kan derfor ikke påberåbe sig den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4.

Klager blev ikke afskediget og er således fortsat ansat hos indklagede.

Det blev i forbindelse med indførelsen af den ændrede ordlyd i ligebehandlingsloven præciseret, at § 9 i overensstemmelse med hidtidig retspraksis alene vil finde anvendelse i den situation, hvor der enten er gennemført en afskedigelse af medarbejderen, eller medarbejderen har været udsat for en fra arbejdsgiverside pålagt ændring af sine arbejdsvilkår, der i henhold til ansættelsesretlig praksis kan anses for at udgøre en væsentlig vilkårsændring. En væsentlig vilkårsændring vil alene kunne gennemføres med et varsel svarende til opsigelsesvarslet, og medarbejderen vil være berettiget til at tilegne sig ændringen som en opsigelse af ansættelsesforholdet.

Indklagede har henvist til de generelle bemærkninger til lovforslaget fremsat den 12. december 2012 og til beskæftigelsesministerens svar af 20. februar 2013 til Ligestillingsudvalget.

Forudsætningen for at bringe ligebehandlingslovens § 9 i anvendelse er, at:

1. der var meddelt klager et juridisk bindende tilsagn om fortsat arbejdstid på 30 timer om ugen efter udløbet af den tidsbegrænsede aftale, og

2. klager tilegnede sig en eventuel væsentlig vilkårsændring som en opsigelse.

Ingen af disse to betingelser er opfyldt, og ligebehandlingslovens § 9 kan derfor ikke bringes i anvendelse på en sag som den foreliggende.

Klager blev ikke pålagt en væsentlig ændring af sine ansættelsesvilkår, idet indklagede alene henholdt sig til et klart og utvetydigt tillæg til ansættelseskontrakten, hvorefter der for en tidsbegrænset periode var indgået en aftale om forøgelse af den ugentlige arbejdstid.

Efter udløbet af den tidsbegrænsede aftale var klager således fortsat ansat på sit oprindelige timetal, der dog efter aftale blev justeret til 22 timer. Klager gjorde på intet tidspunkt gældende, at hun blev udsat for en væsentlig vilkårsændring, som hun har tilegnet sig som en opsigelse af ansættelsesforholdet.

Indklagede har henvist til Vestre Landsret dom trykt i U2017. 1416V, hvor en medarbejder gjorde gældende, at årsagen til, at hun ikke havde fået forlænget/fornyet sin tidsbegrænsede ansættelse, var det forhold, at hun var gravid. Arbejdsgiveren blev frifundet for overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9, og landsretten konkluderede under henvisning til, at medarbejderen havde været tidsbegrænset ansat: "F kan herefter ikke anse sig for opsagt, og hun har derfor hverken krav på betaling af løn i en opsigelsesperiode, feriepenge heraf eller få godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 9, jf. § 16, i forbindelse med en afskedigelse. .

Indklagede har også henvist til Højesterets dom trykt i U2012. 511H om en tidsbegrænset ansat frisørassistent, der ikke kom i betragtning til en fastansættelse efter udløbet af den tidsbegrænsede ansættelse. Højesteret udtalte indledningsvis i præmisserne: "A var ansat tidsbegrænset som frisørassistent i et barselsvikariat fra den 7. februar 2005 til den 3. september samme år. Højesteret tiltræder, at hendes fratræden efter udløbet af den tidsbegrænsede ansættelse uden tilbud om fortsat ansættelse ikke kan sidestilles med en afskedigelse. Forholdet skal derfor ikke bedømmes efter ligebehandlingslovens § 9, jf. § 16, stk. 4. .

Såvel Vestre Landsret som Højesteret vurderede herefter, om det forhold, at den tidsbegrænsede ansættelse ikke var blevet forlænget/der ikke var sket fastansættelse af medarbejderen, udgjorde en overtrædelse af ligebehandlingslovens § 2 i henhold til den delte bevisbyrde i § 16 a. Højesteret fastslog under henvisning til tidligere retspraksis, at godtgørelsen i en sådan situation skal udmåles til 25.000 kr.

Klager må vælge sit juridiske standpunkt, idet det ansættelsesretligt ikke er muligt både at gøre gældende, at man betragter en vilkårsændring som en opsigelse, og at man fortsat anser sig for ansat i uopsagt stilling.

I denne sag skal situationen vurderes i henhold til ligebehandlingslovens § 2, alternativt § 4.

Spørgsmålet er herefter alene, om klager i henhold til ligebehandlingslovens § 16 a har påvist faktiske omstændigheder, som skaber en formodning for, at indklagedes beslutning om ikke at forlænge aftalen om en forøgelse af antallet af ugentlige arbejdstimer var begrundet i klagers graviditet eller forestående barselsorlov.

Klager har ikke påvist sådanne faktiske omstændigheder, og der må derfor ske frifindelse af indklagede.

Klager har ikke peget på skriftligt materiale eller udtalelser fra dyreklinikkens indehaver, kolleger eller øvrige vidner, der understøtter hendes synspunkt om, at beslutningen om ikke at forlænge den tidsbegrænsede aftale om forøgelse af arbejdstimer var begrundet i graviditet og/eller forestående barselsorlov.

Tværtimod understøtter oplysningerne om den økonomiske situation indklagedes forklaring om, at indehaveren ikke turde forpligte sig til en permanent forøgelse af klagers ugentlige timetal, herunder indgå en aftale om forlængelse af aftalen om forøgelse af timetallet.

Dette understøttes yderligere af, at indehaveren trak stillingsannoncen vedrørende barselsvikariatet tilbage dagen efter, at hun havde modtaget kvartalsregnskabet fra sin revisor. Samme dag meddelte indehaveren pr. mail ansøgerne til stillingen som barselsvikar, at hun af økonomiske årsager desværre ikke kunne opretholde den opslåede stilling.

Hvis nævnet mod forventning måtte nå frem til, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der skaber en formodning for, at indklagedes beslutning om ikke at forlænge den tidsbegrænsede aftale om ansættelse på 30 timer, alternativt gøre denne ansættelse permanent, skulle være begrundet i klagers graviditet og forestående barselsorlov, har indklagede som følge af oplysningerne om hændelsesforløbet, herunder om den økonomiske situation, løftet bevisbyrden for, at denne beslutning alene var begrundet i indklagedes driftsmæssige situation og derfor var uden sammenhæng med de beskyttede forhold.

Der må derfor under alle omstændigheder ske frifindelse af indklagede.

For det tilfælde at nævnet måtte fastslå, at der er sket overtrædelse af ligebehandlingslovens § 2, vil en godtgørelse som udgangspunkt skulle udmåles til 25.000 kr., jf. Højesterets dom trykt i U2012. 511H. Omstændighederne i denne sag tilsiger, at godtgørelsen udmåles til et lavere beløb end 25.000 kr. Klager blev ikke fravalgt til ansættelse og gik dermed ikke ”glip af” en ansættelse hos indklagede. Hun fortsatte derimod blot sin ansættelse på sit hidtidige timetal.

Udmålingen af en eventuel godtgørelse må derfor snarere ske med udgangspunkt i den praksis, der har udviklet sig i henhold til ligebehandlingslovens § 4, der vedrører forskelsbehandling på grund af køn i det løbende ansættelsesforhold. I U2003. 2276V fastsatte landsretten en godtgørelse på 10.000 kr. til en medarbejder, der ikke var blevet indkaldt til lønsamtale under sin barselsorlov og derfor heller ikke blev tilbudt lønforhøjelse, herunder ekstra feriefridage.

Ved udmåling af en eventuel godtgørelse må der tages udgangspunkt i klagers løn beregnet med udgangspunkt i ugentlig arbejdstid på 22 timer svarende til en månedsløn på kr. 22.251,89.

Baggrunden for beregningen af månedslønnen på 28.242,69 kr., som klager har krav på under sin barselsorlov, er baseret på de beregningsmæssige principper, der følger af overenskomsten på området og dermed med udgangspunkt i de seneste seks fulde måneder før barselsorlovens påbegyndelse.

En eventuel godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsloven må opgøres med udgangspunkt i vilkårene i det grundlæggende ansættelsesforhold, som også er den månedsløn, som klager vil oppebære, når hun afslutter sin barsels- og forældreorlov og atter genoptager arbejdet hos indklagede.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager eller udsætte denne for anden mindre gunstig behandling, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær efter barselslovens §§ 6-14.

Aftalen om forhøjelse af klagers ugentlige arbejdstid fra 22 timer til 30 timer udløb den 31. marts 2018.

Den 4. februar 2018 annoncerede indklagedes indehaver efter en barselsvikar. Vikariatet ville ifølge opslaget udgøre arbejde en dag ugentligt fra den 1. april 2018 og frem til, at klager overgik til graviditetsorlov den 26. juni 2018. Herefter ville vikariatet fortsætte 30 timer ugentligt.

Nævnet lægger herefter til grund, at indklagede – frem for at tilbyde klager en forlængelse af aftalen om 30 timers ugentlig beskæftigelse – ønskede at ansætte en anden dyrlæge for at dække klinikkens behov for dyrlægearbejde 30 timer ugentligt fra den 1. april 2018.

Nævnet vurderer, at indklagede herved udsatte klager for anden mindre gunstig behandling i lovens forstand.

På det tidspunkt, hvor indklagede annoncerede efter en barselsvikar uden først at tilbyde klager en forlængelse af aftalen om 30 timers ugentlig beskæftigelse, var klager gravid.

Det påhviler derfor arbejdsgiveren at godtgøre, at den mindre gunstige behandling af klager ikke var begrundet i graviditeten.

Efter oplysningerne i sagen, herunder navnlig indholdet af stillingsopslaget af 4. februar 2018, vurderer nævnet, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde.

Vurderingen af lovligheden af anden mindre gunstig behandling efter reglerne i ligebehandlingsloven skal foretages på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling.

Oplysningerne om klinikkens økonomiske forhold, herunder at indklagede efterfølgende trak stillingsopslaget tilbage og gav ansøgere afslag på ansættelse i vikariatet med henvisning hertil, kan derfor ikke føre til en ændret vurdering.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 25.000 kr.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse foretaget et skøn over de faktiske omstændigheder i sagen, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse.

Nævnet har lagt til grund, at klager under alle omstændigheder ikke ville have kunnet opnå fortsat ansættelse med den forhøjede ugentlige arbejdstid efter den 31. marts 2018, hvor den midlertidige aftale udløb. Nævnet har i den forbindelse navnlig lagt vægt på oplysningerne om klinikkens økonomiske forhold, der bl.a. førte til tilbagekaldelse af stillingsopslaget den 23. februar 2018.

Indklagede skal herefter betale 25.000 kr. til klager med procesrente fra den 2. august 2018, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 9, om forbud mod mindre gunstig behandling

§ 16, stk. 2 og stk. 3, om godtgørelse

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

<18-49227>