Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - medhold

J.nr. 18-61777

En tjener var gravid, da hun blev afskediget fra sin stilling. Den ene indehaver af restauranten var bekendt med tjenerens graviditet. Restauranten havde ikke løftet bevisbyrden for, at tjenerens graviditet ikke havde betydning for afskedigelsen.

Tjeneren fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse svarende til omkring seks måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en gravid kvinde blev afskediget fra sin stilling som tjener på en restaurant.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling.

Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 40.000 kr. med procesrente fra den 12. oktober 2018, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet.

Sagsfremstilling

Klager tiltrådte den 11. august 2017 en stilling som tjener på den indklagede restaurant. Ifølge ansættelseskontrakten var der de første tre måneder af ansættelsesforholdet et gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage.

Den indklagede restaurant er ejet af A indehaver og B indehaver.

Den 9. september 2017 havde klager følgende SMS-korrespondance med X medarbejder hos indklagede:

X: “There is a change of plan and therefore you are kindly asked to take a day OFF tomorrow.

Have a Nice night. Mvh. [X medarbejder]”

Klager: “What? Why?

Mvh [klager]”

X: “Its the message from [B indehaver]! If you want to know more about it, kindly talk to [A indehaver] or [B indehaver]. Mvh [X medarbejder]”

Klager: ”Ok jeg skriver lige til [A indehaver] [smiley]”

Samme aften kl. 23:45 skrev klager en besked til A indehaver:

”Hej [A indehaver] [smiley]

Undskyld at jeg sender besked så sendt om aften.

Jeg ville gerne snakke med dig da den her aften har ikke gået så godt som jeg havde håbet. Det starter med at jeg får besked fra [X medarbejder] da jeg mødte til aftenvagt som jeg blev virkelig ked af at høre - at nogen var utilfreds med mig. Jeg giver altid 100 % da jeg er på job ifølge hvad skal laves, rengøring etc, så det kom lidt bag på mig må jeg sige ( ville hellere snakke personligt med den person som er utilfreds med mig så vi kan arbejde sammen og finde ude hvad det er som jeg gør galt). Næste var at jeg fik hjælp fra [X medarbejder] med set en bestilling ind i kassen som så gik galt da vi komme til at set den ind som 1 kalvefillet istedet for 6 (dagens ret).

Næste var at et bord havde meget vanskellig bestilling og det skulle hele går hurtigt da de var på vej til koncert og jeg prøver at gøre det bedste med at få det hele med ind på det

bord… der var den blive set til ny saldo af en af vores kollegaer uden at jeg var færdig så den gik helt galt- der kom til at mangle en pizza desværre og det var jeg meget ked af. Jeg personlig snakkede med det bord (nr 14) og de var slet ikke sur på os og kunne godt forstår at det kan ske fejl engang imellem ( de gave os tip til 240 kr da de var altså meget glad for vores service). Nu her får jeg besked fra [fornavn på kollega] om at [B indehaver] siger at jeg skal holde fri i morgen? og det undrer mig ? Er det på grund af mine fejle i aften? at nogen har sagt at de er utilfreds eller hvad ? Synes det er lidt hård at der er ikke plads til

en fejl (som alligevel blev "taken care off" , da gæsterne gik ude meget tilfreds). Det er også lidt irriterende at jeg ikke engang får chance til at vise at jeg kan godt tage aftenvagt - det er første gang jeg laver fejl i mit arbejde hos [indklagede] så synes bestemt ikke det er fair.

Også lidt ked af at jeg har taget den her extra vagt til at være team player og så er det sådan jeg bliver behandlet.

Håber du kan svare lidt på mine spørgsmål og hvorfor jeg får den her behandling?

Mvh [klager]”

Den 10. september 2017 havde klager følgende SMS-korrespondance med X medarbejder:

Klager: ”Hej [X medarbejder] [smiley] Ved du hvem tager min vagt i aften? ”

X: ”Hej jeg er nødt til at tage den i aften og mandag og så må vi finde ud af efter mødet imorgen. Ked af det og håber at du får en chance. Go weekend Mvh [X medarbejder]”

Klager: ”Ok jeg har ikke hørt at jeg skal ikke møde i morgen [sur smiley] og heller ikke at det skal være møde?

Ked af du er nødt til at tage den vagt i aften, ville selvfølgelig gøre det selv hvis jeg kunne bestemme.

Tak for det og god arbejdslyst [smiley]”

X: ”Undskyld, jeg troede vi skulle møde alle tre imorgen, måske havde jeg misforstået det men du vil høre fra mig hurtigst muligt [smiley]”

Klager: ”Ok tak [smiley] men kan du forklare mig hvorfor jeg ikke skal møde på arbejde? Jeg sidder her hjemme og prøver at forstår den her situation. Kan det passe at jeg ikke får lov til at arbejde mere hos [indklagede] på grund af en fejl i går? ( som heldigvis var så ikke så stor fejl da de ikke var utilfreds med vores service selvom det har sket en fejl)”

X: ”Det ved jeg godt og jeg er meget ked af det men jeg er nødt til at snakke med [B indehaver] igen. Han var meget sur igår og han råbte og råbte til mig. Det var mit ansvar sagde han. Han vil ikke have dig mere. Jeg vil meget gerne prøve at snakke med ham igen og kommer jeg tilbage til dig! Ked af det. ”

Klager: ”Tak [X medarbejder] du er meget sød [hjerte] er virkelig ked af den her situation… kan ikke forstår at [B indehaver] vil ikke have mig mere på grund af sådan noget men vi må vent og se [smiley]”

X: ”Jeg synes også at du også skal have en chance til men som sagt, der er nogen i [indklagede] som virkelig undergraver os og vores interesse. Det er ikke fair og det vil meget gerne stoppe det første hvis vi skal fungere i teamet. Du skal ikke blive forbavset over at jeg også bliver fyret snart. ”

(…)

Den 11. september 2017 havde klager følgende SMS-korrespondance med X medarbejder:

(…)

X: ”Har snakket med [B indehaver] og han ønsker ikke at du skal være her mere desværre…Mødet imorgen handler om hvordan vi skal være bedre til at minimere vores fejl, og jeg vil gerne forklare dig, hvorfor du er blevet afskediget, hvis du har lyst til at komme i morgen”

Klager: ”Kan du ikke bare skrive nu hvorfor jeg ikke længere skal være del af teamet?

Skal [A indehaver] være til mødet i morgen? ”

X: ”Det er på grund af de fejl, hvis du gerne vil vide vil jeg bede dig at komme imorgen. Og [A indehaver] – ved jeg ikke hvis hun komme imorgen. ”

Klagers advokat fremsatte efterfølgende over for indklagede krav om godtgørelse, hvilket krav indklagede har bestridt.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 12. oktober 2018.

Indklagede har for nævnet fremlagt en udtalelse fra X medarbejder indhentet til brug for sagen i Ligebehandlingsnævnet om afskedigelsen af klager.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven. Hun ønsker en godtgørelse på 78.775 kr. med tillæg af procesrente fra den 9. november 2017. Godtgørelsen er opgjort svarende til ni måneders løn svarende til 60.000 kr., 10.000 kr. for manglende ansættelsesbevis samt manglende udbetalt løn.

Klager var fra den 11. august 2017 og frem til den 9. september 2017 igennem flere ansættelsesprocedurer hos indklagede, som blev foreslået af restaurantens ene indehaver A indehaver.

Klager gjorde i forbindelse med ansættelsen udtrykkeligt opmærksom på, at hun var gravid, og at hun i og for sig var indstillet på at acceptere, at hun på denne baggrund ikke nødvendigvis kunne få jobbet.

Klager blev ansat af A indehaver og havde udelukkende dialog om ansættelsen med denne indehaver. Under dialogen blev klager og A indehaver enige om, at klager ikke skulle kræve, at indklagede betalte løn under den kommende barsel. Indklagede havde tidligere været påtvunget at betale løn under barsel for en tidligere ansat, og denne situation ønskede indehaverne ikke at stå i igen.

Ansættelsen af klager som planlægger blev ændret til en stilling som tjener, som ikke er omfattet af funktionærloven. Dette er i strid med ligebehandlingsloven. Klager udfyldte ansættelseskontrakten med titlen tjener, idet kontrakten blev udarbejdet efter ansættelsesforholdet var startet med første vagt den 16. august 2017.

Klager passede sit arbejde som tjener og påtog sig ekstra vagter.

Ved et personalemøde den 1. september 2017 havde klager og A indehaver en personlig samtale, hvor de drøftede klagers graviditet og fravær fra jobbet som følge heraf, idet det bekymrede A indehaver. På mødet kom det ligeledes frem, at A indehaver på daværende tidspunkt ikke havde underrettet B indehaver om klagers graviditet. Dette troede klager allerede var sket. Klager fortalte, at A indehaver naturligvis gerne måtte underrette B indehaver om graviditeten.

Klagers professionelle forhold til B indehaver var godt indtil umiddelbart efter personalemødet den 1. september 2017. I korrespondancen mellem klager og X medarbejder umiddelbart efter den omtalte vagt beskriver X medarbejder, hvorledes hun ikke kan forstå, hvorfor klager blev opsagt. Den fremlagte udtalelse fra X medarbejder er derfor usand.

Den 9. september 2017 blev klager oplyst om, at hun ikke skulle møde på arbejde den 10. september 2017. På et efterfølgende møde om mandagen blev klager afskediget.

Klager blev således afskediget i umiddelbar forlængelse af, at B indehaver var blevet oplyst om klagers graviditet.

Indklagede har anført, at afskedigelsen skyldtes ubetydelige fejl i bestillingerne i forbindelse med en ekstravagt. Disse fejl var der ligeledes andre medarbejdere på den pågældende vagt, der var en del af. De blev imidlertid ikke afskediget. En anden medarbejder med det overordnede ansvar bestemte, hvordan fejlen skulle håndteres. Opsigelsen var derfor i strid med ligebehandlingslovens § 9.

I forbindelse med kompensation for en fejlservering søgte klager assistance ved X medarbejder. X medarbejder tilbød herefter bordet ekstra drikkevarer på husets regning. Klager har opfordret indklagede til at fremlægge beviser på, at klager skulle have uddelt vin til kunder i restauranten. Klager blev ikke på noget tidspunkt informeret om indklagedes regler om kompensation eller i øvrigt andre forretnings-mæssige forhold, der måtte gøre sig gældende for en tjener i restauranten.

Klager fik tildelt vagter uden oplæring eller anden instruktion i indklagedes processer. Hun fik ikke udleveret en personalehåndbog eller andet materiale, der måtte beskrive virksomhedens processer.

Klager har en kandidatgrad i turisme og en bachelor i oplevelses-økonomi. Hun har mere end 10 års erfaring i restaurationsindustrien, hvor hun bl.a. har ageret som vagtleder i mere end seks år. Der er derfor næppe tale om mangel på tjenererfaring.

Klager afviser indklagedes påstand om, at klager på et tidligere tidspunkt blev gjort opmærksom på indklagedes instruktioner samt utilfredshed med klagers arbejde. Klager havde på intet tidspunkt inden opsigelsen fornemmelse af andet, end at hun gjorde et godt stykke arbejde.

Med klagers erfaring fra restaurationsbranchen, hvor man næsten dagligt begår større eller mindre fejl, skyldes opsigelsen den tilbagevendende samtale om klagers graviditet. Graviditeten er den eneste logiske forklaring på, hvorfor hun blev opsagt. På tidspunktet for opsigelsen havde ansættelsen kun varet knap fire uger. På trods af adskillige forsøg på at få en dialog med A indehaver, er indehaveren forblevet tavs og har undladt at svare på beskeder og opkald efter opsigelsen.

Klager modtog ikke et ansættelsesbevis i udfyldt og underskrevet stand, hvilket er i strid med ansættelsesbevisloven.

Indklagede påstår frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end fremsat af klager.

Indklagede bestrider, at der i henhold til ligebehandlingsloven er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling af klager. Såfremt nævnet finder, at det modsatte skulle være tilfældet, er klager som følge af den korte anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt alene berettiget til en mindre godtgørelse.

Indklagede bestrider, at de var bekendt med klagers graviditet på tidspunktet for ansættelsen af hende, og at klager blev opsagt i strid med ligebehandlingslovens § 9.

Klager blev opsagt den 11. september 2017. Opsigelsen var begrundet i klagers misligholdelse af ansættelsesforholdet, da det viste sig, at klager i flere tilfælde havde ageret i strid med arbejdsgivers instruktioner og ikke havde de fornødne kompetencer til at udføre arbejdet.

Indklagede udleverede den 19. august 2017 sin standardkontrakt til klager. Parterne aftalte, at klager skulle udfylde kontrakten og returnere denne til indklagede. Klager accepterede, udfyldte og underskrev ansættelseskontrakten og sendte den til indklagede den 22. august 2017.

Indklagede bestrider, at de på noget tidspunkt overvejede at ansætte klager som ”planlægger”. Indklagede har slet ikke en sådan stilling. Klager indførte selv sin stillingsbeskrivelse i ansættelseskontrakten, og klager var derfor ikke i tvivl om, hvilken stilling hun skulle varetage.

Opsigelsen af klager blev begrundet i tre selvstændige forhold, som udgør et sagligt og proportionelt grundlag for opsigelsen:

Klager havde ikke de fornødne kompetencer til at udføre arbejdet, og hun begik gentagne fejl

Klager gav ved ansættelsen udtryk for, at hun havde tjenererfaring, hvorfor hendes timeløn var højere end andre ansatte i tilsvarende tjenerstilling

Klager uddelte gratis vin til kunder i restauranten uden indklagedes accept og i direkte modstrid med indklagedes regler

B indehaver bad X medarbejder opsige klager på et møde den 11. september 2017 efter en vagt, hvor klager igen havde handlet i strid med indklagedes instruktioner.

Klager var også på et tidligere tidspunkt blevet gjort opmærksom på, at indklagede ikke var tilfreds med hendes arbejde. Det fremgår også af den fremlagte besked af 9. september 2017.

Klager erkendte selv i sin besked af 9. september 2017, at det var på baggrund af sine gentagne fejl og manglende kompetencer, at hun ikke skulle møde på arbejde den 10. september 2017 og i forlængelse heraf blev opsagt.

Hverken B indehaver eller X medarbejder var på opsigelsestidspunktet vidende om klagers graviditet.

Det fremgår af forklaring fra X medarbejder fremlagt for nævnet:

”Efter instruktion fra [B indehaver] opsagde undertegnede vidne [klager] efter en vagt, hvor [klager] havde begået adskillige fejl i forbindelse med udførelsen af sit arbejde. Undertegnede vidne havde tidligere gjort [klager] opmærksom på, at [B indehaver] ikke var tilfreds med [klagers] udførelse af arbejdet.

Undertegnede vidne var til stede på vagten og kan bevidne, at [klager] tillige uddelte gratis vin til restaurantens gæster i strid med [indklagedes] regler herom.

Undertegnede var ikke oplyst om [klagers] graviditet ved opsigelsen, og er endvidere ikke bekendt med, at andre på arbejdspladsen kendte til graviditeten forud for opsigelsen. ”

Ligebehandlingsloven beskytter lønmodtagere mod afskedigelse, der direkte eller indirekte er begrundet i graviditet. Loven forhindrer ikke indklagede i at afskedigede klager, da indklagede på opsigelses-tidspunktet ikke var oplyst om klagers graviditet.

Såfremt det hypotetisk forholdt sig som påstået af klager, og hun i forbindelse med ansættelsen oplyste indklagede om sin graviditet, viser det med alt ønskelig tydelighed, at indklagede ikke kunne drømme om at diskriminere som følge af graviditet, idet indklagede netop ansatte klager som tjener.

Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Indklagede har under alle omstændigheder bevist, at ligebehandlings-princippet ikke er blevet krænket.

Klagers synspunkter er udelukkende baseret på antagelser, der ikke finder støtte i de faktuelle forhold.

På baggrund af det af klager anførte om, at X medarbejders skriftlige forklaring er usand, er det nødvendigt, at X medarbejder afgiver mundtlig forklaring under strafansvar. Endvidere er det nødvendigt, at A indehaver afgiver mundtlig partsforklaring under strafansvar for at fastslå sagens faktuelle forhold.

På den baggrund anmoder indklagede om, at Ligebehandlingsnævnet enten dispenserer fra lov om Ligebehandlingsnævnet § 5, stk. 2, om, at klager behandles på skriftligt grundlag, eller afviser sagen som ikke egnet til behandling ved nævnet, således at sagen kan overgå til behandling ved domstolene, hvor der kan føres mundtlige vidner.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven).

Ligebehandlingsnævnet er ikke tillagt kompetence til at træffe afgørelse efter ansættelsesbevisloven, om tilgodehavende løn eller om sagligheden af en opsigelse.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidne-forklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af bl.a. graviditet.

Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold.

Det er ubestridt, at klager var gravid på opsigelsestidspunktet.

Klager har oplyst, at indehaver A var bekendt med hendes graviditet. De talte om hendes graviditet ved ansættelsen. De talte også om graviditeten i forbindelse med personalemødet den 1. september 2017. Her oplyste indehaver A ifølge klager, at hun ikke havde orienteret indehaver B om sin graviditet. Indklagede har oplyst, at indehaver B og den medarbejder, der var involveret i opsigelsen af klager, ikke var bekendt med klagers graviditet.

Nævnet lægger til grund, at i hvert fald indehaver A var bekendt med klagers graviditet. Dermed var indklagede som arbejdsgiver bekendt med klagers graviditet på opsigelsestidspunktet.

Indklagede har begrundet opsigelsen af klager med manglende kompetencer og gentagne fejl, at klager fik en højere løn end andre i tilsvarende stillinger, fordi klager havde givet udtryk for tjenererfaring, og at klager uddelte gratis vin til nogle kunder i strid med indklagedes regler.

Der er ikke oplysninger om, at indklagede har gjort klager bekendt med særlige regler om uddeling af gratis vin eller lignende til kunderne i forbindelse med fejlbetjening af kunderne.

Det er nævnets vurdering, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klagers graviditet ikke havde betydning for den skete opsigelse.

Klager får derfor medhold i klagen.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 40.000 kr., svarende til omkring 6 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 40.000 kr. til klager med procesrente fra den 12. oktober 2018, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet

§ 14, om godtgørelse

§ 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

<18-61777>