Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - lejeaftale - ej medhold

J.nr. 18-45067

En fodterapeuts indlejekontrakt i en klinik blev opsagt under fodterapeutens fravær efter barselsloven. Opsigelsen blev begrundet med klinikkens økonomiske situation. En anden fodterapeut med tilsvarende indlejekontrakt havde fået opsagt sin kontrakt omkring et halvt år tidligere. Klinikkens bankrådgiver havde på grund klinikkens økonomi rådgivet ejerne til bl.a. at opsige indlejekontrakter. Der var ikke noget i klagen eller oplysningerne i øvrigt, der tydede på, at fodterapeutens køn eller fravær i forbindelse med graviditet og fødsel indgik i klinikkens beslutning om at opsige indlejekontrakten med hende. På den baggrund havde fodterapeuten ikke påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med opsigelse af indlejekontrakten.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en fodterapeuts indlejekontrakt blev opsagt.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med ligestillingsloven, at indlejekontrakten blev opsagt under klagers fravær som følge af graviditet og fødsel.

Sagsfremstilling

Klager indgik den 30. maj 2012 en indlejekontrakt med den daværende ejer af den indklagede klinik for fodterapi.

Det fremgår af indlejekontrakten bl.a., at klager skulle betale en procentdel af sin bruttoomsætning som vederlag for den aftalte brug af klinikejerens lokaler mv.

Under punktet ”tilrettelæggelse af arbejdet” fremgår af kontrakten:

”Klinikejeren har ingen instruktionsbeføjelser i forhold til Indlejeren, ligesom Klinikejeren ikke fører tilsyn med Indlejerens udførelse af arbejdet. Indlejeren har således ikke funktionærstatus, ligesom Klinikejeren ikke i øvrigt har ansættelsesretlige forpligtelser i forhold til Indlejeren. Nærværende indlejeforhold er tillige et forpagtningsforhold, hvilket betyder, at forholdet ikke er omfattet af lejelovgivningens regelsæt. ”

Om klagers fravær som indlejer fremgår af kontrakten bl.a.:

”Under Indlejerens længerevarende fravær på grund af barselsorlov, sygdom eller lignende er Klinikejeren berettiget til at indgå en særskilt tidsbegrænset indlejekontrakt (midlertidig indlejekontrakt) med en midlertidig indlejer. ”

I forbindelse med overdragelse af den indklagede klinik overtog A og B ejere i april 2017 den gældende indlejekontrakt med klager.

I efteråret 2017 kontaktede de to ejere klinikkens bankrådgiver vedrørende ejernes uenighed om valg af tiltag på baggrund af klinikkens økonomi. Uenigheden angik, hvorvidt klinikken skulle hæve indlejernes procentvise betaling af deres omsætning, samt om det var nødvendigt at opsige en indlejekontrakt. Det fremgår bl.a. af mailen til bankrådgiveren, som ifølge det fremlagte blev sendt den 31. oktober 2017:

”Jeg [A ejer] mener først og fremmest at det er indlejeren som skal hæves/betale mere til os og at det er det som vi skal satse på.

Fremfor selv at gå ned i løn eller forringe vores egen tilværelse, mener jeg at det er bedst sådan som ovenstående lyder, og ellers afskedigelse af 1 indlejer, så vi selv får mere at lave. ”

Hertil svarede bankrådgiveren:

”Min holdning er helt klar – I skal kigge på hvor meget I har at lave. Det er vigtigt at I har noget at lave, for der går 100 % af omsætningen ind i regnskabet og hjælper med at betale regninger, hvor der kun kommer 30 % ind ved indlejerne. Derfor skal I afskedige indtil I 2 har nok at lave. Med nok at lave, mener jeg ikke 100 % fyldte bøger – der må gerne være vækst potentiale. Men 80-90 % fyldt bog til jer, mener jeg er rimeligt. Så det første I skal kigge på er jeres bookning i kalenderen.

Dette vil afslører om I er nødsaget til at afskedige en – eller bare ikke tage hende der lige om lidt går på barsel tilbage.

Dernæst ville jeg arbejde med mit budget som I har fået lavet af revisor – kigge på hvad der skal til for at der er

overskud. Tænk på at det er jer der løber hele risikoen, altså burde det være jer der tjener mest! !

Jeg synes klart det er rimeligt at hæve betalingen til jer til markedsniveau – det kunne jo også være at det gør at en

af indlejerne selv smutter – så er I fri for at fyrer.

Men når alt kommer til alt – så vil der jfr. jeres budget være overskud efter 12 mdr. – dog ikke et så stort overskud.

Min holdning er klar – I skal som ejere tjene mere end jeres indlejere for den samme tidsforbrug. ”

I november 2017 opsagde indklagede en indlejekontrakt med en anden fodterapeut i klinikken.

Fra den 18. december 2017 var klager fraværende i forbindelse med graviditet og fødsel.

A ejer, B ejer og klager indgik i den forbindelse aftale om midlertidig behandling af patienter på grund af barsel.

Det fremgår af den ene aftale bl.a.:

Aftale om midlertidig behandling af patienter på grund af barsel

[A ejer] varetager under [klager]s fravær på grund af barsel hendes patienter, herunder også som vikar under hendes ydernummer.

Denne aftale skal sikre, at [klager] får sine patienter tilbage efter endt barsel.

Aftalen skal også sikre overblik over rettigheder og pligter i forbindelse med patienter, der bliver behandlet under [klager]s ydernummer.

Barselsperioden er fra 18. december 2017 til 26. oktober 2018.

Loyalitetsklausul

[A ejer] og [klager] er enige om, at patienterne efter endt barsel igen skal behandles af [klager]. Det gælder både patienter med henvisning og patienter uden henvisning. ”

Det fremgår af den anden aftale bl.a.:

Aftale om midlertidig behandling af patienter på grund af barsel

[B ejer] varetager under [klager]s fravær på grund af barsel hendes patienter.

Denne aftale skal sikre, at [klager] får sine patienter tilbage efter endt barsel.

Barselsperioden er fra 18. december 2017 til 26. oktober 2018.

Loyalitetsklausul

[B ejer] og [klager] er enige om, at patienterne efter endt barsel igen skal behandles af [klager]. Det gælder både patienter med henvisning og patienter uden henvisning. ”

Ved brev af 30. april 2018 opsagde indklagede indlejekontrakten indgået med klager med tre måneders varsel til udgangen af juli 2018:

”…

Baggrunden for vores opsigelse, er vores økonomiske situation, hvor vi har været nødt til at opsige flere indlejere efter anbefaling fra vores bank

I opsigelsesperioden vil aftalen fortsætte som hidtil og som aftalt i vores aftale om midlertidig behandling af patienter, underskrevet den 20. november 2017.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 6. juli 2018.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at opsigelsen af indlejekontrakten under klagers orlov var i strid med ligestillingsloven. Klager påstår principalt, at indklagede skal tilpligtes at betale en godtgørelse til klager svarende til et års mistet omsætning, subsidiært en passende godtgørelse efter nævnets skøn.

Klager er selvstændig erhvervsdrivende og kan derfor ikke anses for at være lønmodtager i ligebehandlingslovens forstand. Klagen over opsigelsen af aftalen er derfor ikke omfattet af ligebehandlingsloven.

Opsigelse af indlejekontrakten under klagers orlov var imidlertid i strid med ligestillingsloven.

Det følger af ligestillingsloven, at ingen må udsætte en person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn. Forbuddet gælder bl.a. for alle personer, der leverer varer og tjenesteydelser, der er tilgængelige for offentligheden.

Uagtet at indlejekontrakten blev indgået mellem to selvstændige erhvervsdrivende, er indlejekontrakten omfattet af ligestillingsloven, jf. også Ligebehandlingsnævnets kendelse nr. 9439 af 2/4 2014 (sag nummer 2013-6810-24333).

Efter klagers opfattelse har klager påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at indklagede udsatte klager for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn, da indklagede opsagde indlejekontrakten under klagers orlov.

Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Opsigelsen af indlejekontrakten blev begrundet med indklagedes økonomiske situation. Indklagede skulle ifølge opsigelsen have været nødt til at opsige flere indlejere efter anbefaling fra banken.

Den anden opsagte indlejer blev allerede opsagt i november 2017. Der synes derfor umiddelbart ikke at være en tidsmæssig sammenhæng mellem de to opsigelser, idet alene klager blev opsagt den 30. april 2018. Den anførte begrundelse synes derfor ikke at harmonere med de faktiske omstændigheder. Derudover har indklagede ikke dokumenteret, at baggrunden for opsigelsen af klager skyldtes indklagedes økonomiske forhold.

Mailen fra banken dokumenterer ikke, at klinikkens økonomi ikke skulle være tilstrækkelig til at fortsætte driften med antallet af indlejere på opsigelsestidspunktet. Det er heller ikke ved mailen dokumenteret, at banken skulle have anbefalet indklagede at skille sig af med endnu en indlejer på tidspunktet for opsigelsen af indlejekontrakten med klager. Bankens krav om medarbejderreduktion var allerede opfyldt med opsigelsen af indlejeren i november 2017.

Derudover kunne indklagede have ventet med at opsige en indlejer indtil oktober 2018, hvor klager skulle være kommet tilbage efter barsel.

Det i mailen anførte om indklagedes økonomi og bankens anbefaling til indklagede om at skille sig af med en indlejer, kan derfor ikke lægges til grund for, hvorledes indklagedes økonomiske situation var på tidspunktet for opsigelsen af klager den 30. april 2018.

Den indlejer, der blev opsagt i november 2017, ophørte med at være indlejer i klinikken pr. 28. februar 2018. Denne indlejerens patienter og bookinger pr. 1. marts 2018 overgik til indklagede, hvilket må have haft en positiv indvirkning på klinikkens økonomiske situation. Indklagede må således have haft en meromsætning fra den 1. marts 2018.

Hertil kommer, at indklagede på dette tidspunkt allerede vikarierede for klager, der var gået på barsel den 18. december 2017. Dette havde også en positiv indvirkning på klinikkens økonomi.

Indklagedes økonomiske situation må således antages at have forandret sig i positiv retning i de seks måneder, der forløb, fra indklagedes mailkorrespondance med banken og indklagedes opsigelse af indlejekontrakten med klager.

Indklagede har således ikke ved fremlæggelse af mailen fra banken dokumenteret, at baggrunden for opsigelsen af klager skyldtes indklagedes økonomiske forhold og/eller, at det skulle have været nødvendigt også at opsige indlejekontrakten med klager. I mailen af 31. oktober 2017 nævnte banken da også, at der ville være overskud efter 12 måneder.

På tidspunktet for opsigelsen af indlejekontrakten med klager var to andre indlejere desuden tilknyttet den indklagede klinik. Den ene havde været på klinikken i cirka 20 år. Den anden indlejer havde kun været på klinikken siden 2015, mens klager havde været der siden 2011.

Indklagede valgte at opsige kontrakten med klager på trods af, at de to andre indlejere havde samme uddannelses- og erhvervsmæssige baggrund som klager. Indklagede har ikke dokumenteret, hvorfor det netop var klager, der skulle opsiges, fremfor den indlejer, der først startede i 2015. Hertil kommer, at klager har et ydernummer, hvilket burde gøre klager mere attraktiv at beholde frem for den anden indlejer uden et ydernummer.

Klager har en formodning for, at indklagede netop valgte at opsige indlejekontrakten med klager, idet parterne indgik aftale om midlertidig pasning af klagers patienter under barsel, og idet klager, henset til konkurrence- og patientklausul i indlejekontrakten, ville få svært ved at beholde sine patienter, når hun ikke længere kunne praktisere i nærområdet.

Ifølge konkurrence- og patientklausulen i indlejekontrakten må klager ikke arbejde i en radius af tre kilometer fra den indklagede klinik. Opsigelsen af kontakten med klager medfører, at klager ikke vil kunne arbejde i kommunen med sit ydernummer før pr. 1. februar 2019. Dermed vil det være meget svært for klager at beholde ydernummeret, hvilket med overvejende sandsynlighed vil medføre, at patienterne vil være henvist til at forblive hos indklagede.

Sagen er egnet til behandling i nævnet og forudsætter således ikke yderligere bevisførelse. Indklagede har for nævnet fremlagt mailen til og svaret fra klinikkens bankrådgiver som dokumentation for sine påstande.

De fremlagte kassekladder dokumenterer ikke, at økonomien var årsagen til opsigelsen af klager. Kassekladderne er desuden ikke retvisende for klinikkens omsætning. Klinikken havde også omsætning relateret til arbejde på et plejehjem og indtægter i form af forpagtningsafgifter fra indlejerne.

Forpagtningsafgiften androg 33 % af indlejernes omsætning og varierede måned for måned alt efter indlejernes omsætning. Klinikkens indtægt i form af forpagtningsafgifter var så høj, at den oversteg klinikkens månedlige udgifter.

De fremlagte indtægter i form af forpagtningsafgifter for juni, juli, august og oktober 2017 dokumenterer ikke, at begrundelsen for opsigelsen af klager var rimelig på opsigelsestidspunktet den 30. april 2018. De fremlagte oplysninger dækker alene perioden op til indklagedes opsigelse af indlejeren i november 2017 og ikke perioden fra opsigelsen af denne indlejer og frem til opsigelsen af klager den 30. april 2018.

De fremlagte økonomiske oplysninger dokumenterer ikke, at økonomien skulle have været årsagen til opsigelse af indlejekontrakten med klager.

Indklagede påstår afvisning af sagen, subsidiært frifindelse.

Forholdet er ikke reguleret af ansættelsesretten. Der er tale om to selvstændige erhvervsdrivende, og der er således ikke et særligt hensyn at tage til en af parterne.

Indlejekontrakten blev forhandlet mellem parterne, som begge var bekendt med indholdet, herunder at aftalen kunne opsiges med tre måneders varsel fra hver parts side. Det er ikke bestridt, at opsigelsen skete i overensstemmelse med kontrakten.

I efteråret 2017 var klinikkens økonomi ikke tilstrækkelig til at fortsætte driften med det daværende antal indlejere, da der ikke var en tilstrækkelig mængde kunder.

Efter en længere række samtaler med banken, som indklagede vil kunne redegøre for via parts- og vidneforklaringer, anbefalede banken, at indklagede skilte sig af med indlejere, indtil der var arbejde nok til ejerne.

Herefter opsagde indklagede samarbejdet med en indlejer i november 2017. Formålet var at se, om klinikken kunne nøjes med at opsige samarbejdet med en enkelt indlejer for derved at rette op på økonomien.

Imidlertid var det ikke tilstrækkeligt for, at økonomien blev rettet op. Det var derfor nødvendigt at opsige samarbejdet med endnu en indlejer. Af denne grund blev samarbejdet med klager opsagt.

Afvisning

Sagen egner sig ikke til behandling ved nævnet, allerede fordi årsagen til opsigelsen skyldtes økonomien og indklagedes overvejelser vedrørende drift. Opsigelserne fandt sted i samråd med indklagedes bank. En stor del af korrespondancen med banken foregik telefonisk og ved møder. Slutteligt er den anden indlejers forhold af relevans for opsigelsen.

Der er således behov for at afgive forklaringer og afhøre vidner - herunder bankrådgiveren - for at sagen kan belyses tilstrækkeligt.

Frifindelse

Der er ikke påvist faktiske omstændigheder, der skulle kunne give anledning til at formode, at der er tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling af klager.

Forholdet mellem parterne er et forhold mellem to erhvervsdrivende. Ligebehandlingsloven må skulle fortolkes således, at den ikke sætter for store begrænsninger for virksomheder i forhold til udøvelsen og kontrollen med de interne forhold, herunder de kontrakter virksomheden vælger at indgå og opsige.

Indklagedes kontrakter er primært reguleret af aftaleforholdet og dernæst aftalelovgivningen. Det er ikke mellem parterne bestridt, at opsigelsen skete i overensstemmelse med aftaleforholdet, hvilket betyder, at det alene er i forhold til ligebehandlingsloven, der kan ske en overtrædelse. I nærværende forhold må lovgivningen skulle fortolkes indskrænkende.

Alene det forhold, at en aftale opsiges med en erhvervsdrivende, der holder barsel, kan ikke være en overtrædelse eller tilstrækkelig formodning for at antage, at der er tale om forskelsbehandling. En retstilstand, hvor opsigelse af en aftale mellem erhvervsdrivende, hvor den ene er på barsel, vil danne grundlag for forskelsbehandling, ville kraftigt begrænse erhvervsdrivende i indgåelse af aftaler med andre erhvervsdrivende. Der må skulle mere til fra klagers side, for at man kan tale om en formodning. Denne formodning er ikke etableret.

Vurderingen af det aftaleretlige i parternes aftale, herunder konkurrence- og patientklausulen, falder uden for Ligebehandlingsnævnets område og er således uden relation til klagen. Klausulen var klager bekendt ved underskrift af aftalen og blev ikke i forbindelse med opsigelsen bestridt.

Opsigelsen af aftalen skete som følge af indklagedes styring af virksomhedens økonomiske forhold og via direkte anbefaling fra banken for at få styr på driften. Dette er dokumenteret i det omfang, rammerne for nævnets behandling tillader det.

En virksomhedsejer må have en meget bred adgang til at styre virksomheden som denne ønsker, for at kunne sikre en fremtidig drift. Overvejelserne og opsigelsen skete på baggrund af direkte anbefaling fra banken og var afgørende for den fortsatte drift af virksomheden.

Indklagede startede med at opsige en anden indlejer i november 2017. Det viser tydeligt, at opsigelsen af klager ikke havde en relation til klagers forhold, uanset at bankens anbefaling faktisk vedrørte klager.

Opsigelsen af den anden indlejer var ikke tilstrækkelig, og yderligere en opsigelse var nødvendig.

Af de to indlejere på fuld tid havde den indlejer, der ikke fik opsagt sin kontrakt, været i klinikken i næsten 20 år og er således erfaren og kendt blandt virksomhedens kunder.

Der var således ikke økonomisk fornuft i at opsige denne indlejer, da det ville kunne skade virksomhedens kundegrundlag. Dermed var der alene klager tilbage.

Opsigelsen af klager skete således som led i styring af virksomheden og for at sikre den fortsatte drift.

Indklagede har for nævnet fremlagt kassekladde for ejer A og ejer B for december 2017 og frem til og med april 2018 og for ejer B for september 2017 og frem til august 2018. Kassekladderne viser, hvad der blev foretaget af behandlinger og omsat for.

Stigende omsætning i starten af 2018 skyldtes, at indklagede i henhold til aftalen med klager overtog klagers patienter i barselsperioden.

Indklagedes vurdering i forhold til økonomien blev foretaget med banken som rådgiver. Ligebehandlingsnævnet eller klager er ikke i stand til at foretage en bedre og mere korrekt vurdering af de økonomiske forhold i den indklagede virksomhed end indklagede selv.

De økonomiske forhold i en virksomhed må kunne berettige en opsigelse af en samarbejdsaftale med en selvstændig erhvervsdrivende, der ikke er ansat, uden at dette kan anses som at være i strid med lovgivningen.

Klager, som er hverken ejer eller medarbejder af den indklagede virksomhed, har ikke nogen indsigt i virksomhedens forhold. Alle spekulationer om udgifter kan ikke genkendes og må stå for klagers egen regning.

Det samme gælder vurdering af indtjening for forpagtningsafgiften. Indklagede modtog ikke 33 % af klagers omsætning. Indklagede har for nævnet fremlagt afregning af kabineleje for juni, juli, august og oktober 2017. Indklagede har også fremlagt opgørelse over virksomhedens faste udgifter.

Indklagede afviser, at indtægten fra indlejerne oversteg klinikkens udgifter. Banken opfordrede indklagede til at gøre noget ved situationen, som ikke var holdbar. Hvis indklagede med fire indlejere havde haft omsætning til at dække alle omkostninger, havde der ikke været grund til fra bankens side at opfordre til ændringer.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven) og efter lov om ligestilling af kvinder og mænd (ligestillingsloven).

Det fremgår af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver, der beskæftiger mænd og kvinder skal behandle dem lige i forbindelse med afskedigelse. Ligebehandlingsloven gælder også enhver, der fastsætter bestemmelser og træffer afgørelse om adgang til at udøve et selvstændigt erhverv.

Klagen angår opsigelse af indlejekontrakt på en fodklinik. Efter klagens karakter og sagens oplysninger i øvrigt er der ikke grundlag for at antage, at indlejekontrakten regulerer klagers beskæftigelse eller adgangen hertil på en sådan måde, at klagen er omfattet af ligebehandlingsloven.

Det fremgår af ligestillingsloven, at ingen må udsætte en person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn. Forbuddet mod forskelsbehandling gælder blandt andet for alle organisationer og personer, som leverer varer og tjenesteydelser, som er tilgængelige for offentligheden.

Klager skulle ifølge indlejekontrakten med indklagede betale en procentdel af sin omsætning som vederlag for retten til at praktisere som fodterapeut i indklagedes klinik og for at benytte klinikkens faciliteter.

Nævnet vurderer på den baggrund, at klagen over opsigelse af indlejekontrakten er omfattet af ligestillingsloven.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

I oktober 2017 havde indklagede kontakt med klinikkens bankrådgiver på baggrund af klinikkens økonomi. Foruden at hæve indlejernes procentvise betaling af deres omsætning, blev indklagede rådet til at opsige indlejekontrakter, således at ejerne af klinikken fik mere arbejde.

I november 2017 opsagde indklagede en indlejekontrakt med en anden terapeut i klinikken.

Medio december 2017 overgik klager til fravær i forbindelse med graviditet og fødsel.

I forbindelse med klagers fravær indgik parterne aftale om midlertidig behandling af klagers patienter i klagers fraværsperiode frem til den 26. oktober 2018.

Indklagede opsagde den 30. april 2018 indlejekontrakten med klager med henvisning til klinikkens økonomiske situation.

Der er ikke noget i klagen eller oplysningerne i øvrigt, der tyder på, at klagers køn eller fravær i forbindelse med graviditet og fødsel indgik i indklagedes beslutning om at opsige indlejekontrakten med klager.

På den baggrund har klager ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med opsigelse af indlejekontrakten.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 1 og 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Ligebehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 4, om forbud mod forskelsbehandling

§ 5, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

Ligestillingsloven

§ 1 a, om lovens anvendelsesområde

§ 2, stk. 1-3, om forbud mod forskelsbehandling

§ 2, stk. 4, om delt bevisbyrde

<18-45067>