Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - medhold

J.nr. 19-3937

En pædagog klagede over forskelsbehandling pga. handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget som følge af omfanget af hendes sygefravær efter en hjernerystelse, som hun havde pådraget sig ca. 10 måneder tidligere. Pædagogens begrænsninger havde på afskedigelsestidspunktet ikke haft en varighed, der kunne betegnes som lang. Umiddelbart forud for afskedigelsen var hendes arbejdstid blevet nedsat til 3 timer om ugen, og hun var stadig i et længerevarende behandlingsforløb. Nævnet vurderede derfor, at hendes funktionsbegrænsninger efter en prognose på afskedigelsestidspunktet måtte forventes at blive langvarige. Pædagogen havde derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Afskedigelsen var sket få dage efter, at pædagogen var påbegyndt sit andet praktikophold på den skole, hvor hun var ansat. Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren ikke have løftet bevisbyrden for, at pædagogen ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i sin stilling. Arbejdsgiveren havde ikke havde overholdt sin tilpasningsforpligtelse, og pædagogen fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog på den indklagede skole.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog.

Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 285.000 kr.

Sagsfremstilling

Klager blev den 1. januar 2017 ansat i en stilling som pædagog på fuld tid på den indklagede skole.

Den 25. oktober 2017 var klager udsat for en arbejdsskade, hvor hun pådrog sig en hjernerystelse efter at have slået hovedet op i et metalskab.

Klager blev sygemeldt den 30. oktober 2017 som følge af sine gener efter hjernerystelsen. Hun har siden arbejdsskaden ikke været i stand til at genoptage arbejdet på ordinære vilkår.

I perioden fra den 6. december 2017 til den 1. marts 2018 genoptog klager arbejdet delvist. Hun arbejdede i denne periode 2-5 timer om dagen.

I en lægeerklæring af 28. december 2017 oplyste klagers læge, at klager som følge af hjernerystelsen havde behov for ro og hvile i en periode afhængig af symptomernes udvikling. Det fremgår af erklæringen, at klager var startet op på arbejde i færre timer om dagen i en skånefunktion med mindre støj end ellers. Afhængig af, hvordan dette gik, ville arbejdstiden langsomt kunne sættes op. Lægen angav, at arbejdet måtte forventes at kunne genoptages på fuld tid inden for 4-6 uger, men at dette afhang af, hvordan det gik med at starte op på arbejde.

Den 8. januar 2018 sendte klager skolens viceleder en SMS-besked med status efter et lægebesøg. Om klagers helbredstilstand på dette tidspunkt fremgår følgende af beskeden:

”Hej [vicelederens navn], så har jeg talt med lægen. Hun bakker op om det som de sagde ude på […] omkring at det nok er for voldsomt mht de timer jeg er justeret op til… Jeg syntes derfor at vi skal sætte os og snakke om hvordan vi får lavet en plan for mine timer, der er mere holdbar på lang sigt således at jeg hurtigere kan komme tilbage på fuld tid. Jeg kunne godt tænke mig at have hende min fastholdelses konsulent fra kommunen med da jeg har svært ved at huske samt finde rundt i det hele. Hvad siger du til det? Hun vil rigtig gerne hjælpe os og hendes interesse er at få mig tilbage på fuld tid uden men, så hurtigt det kan lade sig gøre. Jeg tænker samtidig at der vil være en fordel i at genoptræning i processen foregår i sfo’en. Bare tanker som du jo kan tænke over… Jeg tænker at jeg kommer i morgen, men kun fra 7-9, da hovedpinen stadig er slem. . Hvad siger du til det?

…”

Den 3. marts 2018 blev klager på ny sygemeldt på fuld tid.

Af en lægeerklæring af 15. marts 2018 fremgår, at klager forventedes fuldtidssygemeldt de efterfølgende 4-5 uger, hvorefter hun langsomt kunne starte op med få timer om dagen.

Det fremgår af statusattest fra egen læge af 18. april 2018, at klager efter hovedtraumet den 25. oktober 2017 havde haft gener i form af blandt andet hovedpine og svimmelhed. Klager modtog fortsat behandling med fysioterapi og afspænding, ligesom hun var henvist til synstræning. Herudover fremgår blandt andet følgende af attesten:

”Det er uvist [] hvornår behandlingen afsluttes men igangværende behandling forventes i måneder.

Det kan ikke afgøres på nuværende tidspunkt om tilstanden er kronisk men der er tale omlangvarigt forløb der kræve skånehensyn i længere tid – som i flere måneder

Fuld funktionsevne er uvist men også afhængig af jobbets art.

Der er på nuværende tidspunkt behov for nedsat tid og mulighed for at kunne gå fra til hvile og kunne passe behandlinger. Ikke stressende funktioner og genkendelige jobfunktioner/ vante omgivelser.

Der vil langvarigt i måneder være behov for skånehensyn som ovenstående. ”

Indklagede modtog den 8. juni 2018 kopi af statusattesten af 18. april 2018.

Den 26. april 2018 blev der afholdt en opfølgningssamtale med kommunen, hvor indklagede samt klager og hendes fagforbund deltog. Af referatet fra samtalen fremgår, at klager fortsat havde hovedpine og sov utroligt meget. Synstræning ville muligvis kunne forbedre hendes tilstand.

Under opfølgningssamtalen blev det aftalt, at klager skulle starte i et praktikforløb af to måneders varighed hos indklagede. Klager skulle starte op i skolens SFO med en daglig arbejdstid på to timer om dagen i tre dage om ugen, og arbejdstiden skulle gradvist søges optrappet under praktikforløbet. Det blev aftalt, at klager under praktikken ikke skulle have overordnet ansvar, og at hun ikke skulle have møder og som udgangspunkt heller ingen forældrekontakt. Det blev endvidere drøftet, at der ville kunne visiteres til støttende samtale hos psykolog, såfremt klager havde behov for støtte under forløbet.

I en mail af 14. maj 2018 orienterede klager sine kollegaer om det kommende praktikforløb. Hun beskrev i mailen sine gener i form af træthed og hovedpine.

Af en udtalelse fra en neuro-optometrist af 17. maj 2018 fremgår følgende om klagers synsproblemer:

”Hun har siden den sidste ulykke haft flere problemer der kan være relateret til synet:

Daglig hovedpine, mest i venstre side, som kan udvikle sig til et pres rundt om hele hovedet.

Svimmelhed.

Føler sig overvældet og usikker i større forsamlinger.

Udtrættes generelt meget.

Bliver let træt i hovedet ved nærarbejde (computer, læsning og andre synskrav tæt på).

Oplever mere følsomhed overfor lys.

Svært og ubehageligt at køre bil i regnvejr. Synes at vinduesviskere forstyrrer.

Undgår læsning og andet nærarbejde.

Jeg anbefaler et individuelt tilrettelagt synstræningsforløb … Forløbet er baseret på daglig hjemmetræning […] med klinikbesøg ca. hver 3.-4. uge, […].

De fleste er færdige med forløbet på ml. 5-15 klinikbesøg. Jeg vil umiddelbart vurdere [klager] til at være færdig på ca. 10 gange.

[Klager] er indstillet på at træne hjemme. Jeg forventer, at synstræningen vil resultere i en forbedret visuel funktion, som vil reducere eller fjerne flere af [klagers] klager.

Det er svær at sige på forhånd, hvor stor effekt forløbet har på [klagers] synsproblemer, og hvor meget og hvor hurtigt tingene ændres. Af samme grund, stopper vi op og gør status efter de første 5 gange kliniktræning. Her bliver det vurderet om der er forbedringer, og om der evt. skal fortsættes med træningen. ”

Indklagede modtog den 20. juli 2018 kopi af neuro-optometristens udtalelse af 17. maj 2018.

I perioden fra den 23. maj 2018 til den 6. juli 2018 var klager i praktik hos indklagede. Hun arbejdede under praktikken 1-2 timer dagligt 3 gange om ugen. Under praktikopholdet havde hun navnlig gener i form af træthed og hovedpine.

På et møde den 24. august 2018 mellem klager og indklagede, hvor også en jobkonsulent fra kommunen og en repræsentant fra klagers forbund deltog, blev det aftalt, at klager den 5. september 2019 skulle påbegynde endnu et praktikophold hos indklagede, som skulle vare tre måneder. Af mødereferatet fremgår blandt andet følgende:

”[Klager] fortæller at hun lige nu går til synstræning hos optometristen og det stille og roligt går fremad. Derudover skal hun starte op hos en ny fysioterapeut i næste og og har opfølgende samtaler med […] psykolog, hvor temaet er energiforvaltning.

[Klager] har stadig daglige hovedpiner og oplever hurtig udtrætning. Hun spørger ind til hvor hun kan holde pause, når hun er på arbejdspladsen. [Skolelederen] giver hende medhold i at det kan være svært at finde et sted, men kommer med et par forslag, som [klager] kan bruge.

Det aftales endvidere, at [klager] ikke skal møde op på dage hvor der er arrangementer som f.eks. sommerfest. Der er meget uro på skolen på sådanne dage og det udtrætter [klager] mere end normalt.

I den sidste periode var arbejdstiden sat til 3 dage á 2 timer, men reelt var [klager] kun på skolen i en time de fleste dage. Nogle dage blev hun dog så udtrættet, at hun havde problemer med at køre bil hjem derfra. Så for at [klager] ikke skal forhandle med sig selv om, hvornår det er ok at køre hjem blev det aftalt at hun starter på 3 dage á 1 time og det så løbende bliver evalueret, om timetallet kan øges. ”

Klager startede som aftalt praktikopholdet den 5. september 2018.

Den 10. september 2018 modtog hun brev om påtænkt opsigelse fra indklagede, som var dateret den 5. september 2018. Om baggrunden herfor fremgik følgende:

”Baggrunden er dit langvarige sygefravær det sidste år, samt skolens vurdering af, at du ikke vil kunne genoptage dit arbejde i overskuelig fremtid.

Skolen har i den forbindelse søgt rådgivning hos [interesseorganisation], og er nået frem at din ansættelse vil belaste skolens økonomi væsentlig. ”

Klager blev den 27. september 2018 opsagt med fratræden den 31. december 2018 under henvisning til den samme begrundelse, som fremgik af den påtænkte opsigelse.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 21. januar 2019.

Der er ikke i forbindelse med sagen for nævnet nedlagt en beløbsmæssig påstand om godtgørelse.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen. Hun ønsker sig tilkendt en godtgørelse.

Begrundelsen for afskedigelsen var klagers langvarige sygefravær og skolens vurdering af, at klager ikke ville kunne genoptage sit arbejde inden for en overskuelig fremtid.

Klagers sygefravær skyldtes arbejdsskaden den 25. oktober 2017, hvor hun pådrog sig en hjernerystelse. Lige siden ulykken har klager haft varige funktionsnedsættelser og begrænsninger, som har medført, at hun været kontinuerligt sygemeldt på enten fuldtid eller deltid.

Følgerne efter arbejdsskaden har således medført en langvarig begrænsning, som forhindrer klager i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Hun har derfor et handicap i lovens forstand.

Indklagede har for nævnet bestridt, at klagers funktionsbegrænsning var af lang varighed. Dette undrer klager, da indklagede i den påtænkte opsigelse anførte, at baggrunden for opsigelsen netop var klagers langvarige sygefravær, og at skolen vurderede, at hun ikke ville kunne genoptage sit arbejde i en overskuelig fremtid.

Det beror på en konkret vurdering, om der er tale om en begrænsning af lang varighed. Der er ikke på baggrund af retspraksis grundlag for at angive en minimumsperiode for, hvor lang en periode der skal være tale om.

Det fremgår af egen læges statusattest af 18. april 2018, at der fortsat ville være behov for skånehensyn i flere måneder. På mødet den 24. august 2018 gjorde klager indklagede opmærksom på, at der fortsat var behov for skånehensyn, og der var derfor ikke tvivl om, at de helbredsmæssige forhold, der var beskrevet i statusattesten, fortsat var gældende på opsigelsestidspunktet.

Dette underbygger, at klagers funktionsbegrænsninger var af lang varighed, og at hun derfor havde et handicap i lovens forstand.

Indklagede har tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingsloven.

Klager forsøgte først at opstarte arbejdet som pædagog på nedsat tid. Efterfølgende deltog hun i et praktikforløb hos indklagede fra maj til juli 2018, hvor der ikke blev taget videre skånehensyn. Under dette praktikforløb startede hun til synstræning, hvorefter det begyndte at gå bedre.

Da klager påbegyndte det andet praktikforløb hos indklagede i september 2018, var hun kommet længere i behandlingen af sine synsgener. Det var begyndt at gå fremad, men klager nåede kun at være i praktik i 3 arbejdsdage, før hun modtog den påtænkte opsigelse, som i øvrigt var dateret samme dag, som praktikken startede.

Der var planlagt en optrapning af klagers timetal efter tre ugers praktikforløb. Da klager modtog den påtænkte opsigelse, var der to uger til et opfølgningsmøde med virksomhedskonsulenten, hvor man skulle tale om optrapning af arbejdstiden. Indklagede har således ikke forsøgt at følge den planlagte optrapning.

Indklagede, som modtog alle akterne fra kommunen, undersøgte eller afprøvede ikke i tilstrækkelig grad, hvilke muligheder der var for at fastholde klager i stillingen. De afprøvede tiltag havde ikke en sådan varighed, at klager havde en realistisk mulighed for at tilpasse sit handicap til arbejdet.

Indklagede har i hele forløbet fået refusion for klagers løn, og under praktikforløbene var hun ikke en del af normeringen. Det havde derfor været muligt at afprøve og undersøge forskellige muligheder, ligesom kommunen allerede havde tilkendegivet, at kommunen gerne ville forlænge praktikken efter udløbet af det andet praktikforløb.

Indklagede kunne have ansat en midlertidig vikar i klagers stilling for de penge, som indklagede fik i refusion, og det ville derfor ikke have været en uforholdsmæssig byrde at have klager ansat, indtil man havde undersøgt og afprøvet mulighederne.

Klager kunne have været afprøvet i skolens klub, som ville indebære to timers arbejde om dagen med større børn og roligere forhold. Hun kunne også have været afprøvet i den børnehave, som er tilknyttet skolen. Det var også muligt at lade klager fungere som støtte til børn, der var bevilget særlig støtte. Klager har tidligere undervist 0. og 1. klasse i billedkunst, og indklagede kunne derfor også have søgt tilpasning i denne jobfunktion. Mulighederne for at ændre på klagers arbejdsopgaver blev ikke tilstrækkeligt undersøgt.

Indklagede undersøgte heller ikke mulighederne for en deltidsstilling eller et fleksjob.

Klager havde på afskedigelsestidspunktet de nødvendige kvalifikationer til at bestride sin stilling som pædagog, selvom hun ikke var i stand til at arbejde med samme belastning som andre. Det fremgår af EU-Domstolens dom i Ring & Werge-sagen, at en person med handicap må anses for at være disponibel, selvom den pågældende ikke er i stand til at arbejde med samme belastning som andre ansatte eller som tidligere i samme stilling. Klager var således fortsat både kompetent og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen.

I øvrigt er det en forudsætning for at konstatere, at en medarbejder ikke er kompetent og disponibel, at der har været iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger. Dette er netop ikke tilfældet.

Indklagede påstår principalt afvisning, subsidiært frifindelse.

Behandlingen af sagen kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer, idet der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt klagers funktionsbegrænsninger på opsigelsestidspunktet udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Hvis nævnet på baggrund af det skriftlige materiale i sagen vurderer, at klager er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, er sagen af så kompleks karakter, at mundtlige parts- og vidneforklaringer er nødvendige for at vurdere, om indklagede har levet op til sin tilpasningsforpligtelse, og om klager var egnet og disponibel til at varetage sin stilling.

Både skolens ledelse og klagers kollegaer vil skulle afgive forklaringer for at dokumentere forløbet med klagers sygemelding, de efterfølgende arbejdsprøvningsforløb og de faktiske forhold på arbejdspladsen.

Hvis nævnet behandler klagen, gøres det gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at hun på opsigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Det er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af sagligheden af en opsigelse. På opsigelsestidspunktet havde klagers funktionsbegrænsning ikke haft en sådan langvarig og blivende karakter, at der var tale om et handicap.

Klager havde været deltidssygemeldt i omkring 10 måneder, og de fremlagte lægeerklæringer er præget af så stor usikkerhed omkring fremtidsudsigterne for hendes helbredsmæssige tilstand, at det heller ikke er godtgjort, at funktionsbegrænsningen senere ville blive langvarig.

Tværtimod fremgår det af lægeerklæringerne, at funktionsbegræns-ningen formodentlig ville aftage over tid, idet der er beskrevet skånebehov ”i flere måneder”. Dette tyder på, at der var udsigt til snarlig bedring.

Forskelsbehandlingslovens handicapbegreb skal tillægges en særlig forståelse og fortolkning af begrebet ”langvarig”. Hyppigt sygefravær, som ikke kan anses for langvarigt i forskelsbehandlingslovens forstand, kan derfor godt udgøre en sådan driftsmæssig belastning for en arbejdsgiver, at en afskedigelse er nødvendiggjort og dermed saglig.

Hvis nævnet vurderer, at klager er omfattet af forskelsbehandlingsloven, gøres det gældende, at hun ikke længere var egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling.

Dette understøttes af klagers mail til sine kollegaer af 14. maj 2018 og det nedadgående ugentlige timetal i de to praktikforløb.

Indklagede har overholdt sin tilpasningsforpligtelse ved at forsøge at imødekomme klagers behov for optrapning af timer og tildeling af andre arbejdsopgaver. Uanset dette var klager ikke i stand til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen som fritidspædagog, der indebar intenst samvær med børn, der – uanset om der er tale om børnehavebørn eller børn i en skolefritidsordning – stort set uafbrudt er fysisk aktive, larmende og opmærksomhedskrævende.

Indklagede er ikke som arbejdsgiver forpligtet til at tilbyde nedsættelse af arbejdstiden, hvis det ud fra en samlet vurdering af den driftsmæssige situation vil være uforholdsmæssigt byrdefuldt for arbejdsgiveren at imødekomme en sådan anmodning.

Det er helt afgørende for børnenes trivsel, at der er en vis kontinuitet og sammenhæng i hverdagen på skolen. Det er derfor også afgørende, at skolens medarbejdere har en vis stabilitet i møde- og arbejdstider. Herudover har klagers hyppige sygefravær og ustabilitet medført en stor belastning for skolens øvrige ansatte og driften generelt. Et tilbud om nedsættelse af arbejdstiden ville derfor være uforholdsmæssigt byrdefuldt som følge af den driftsmæssige situation.

Klagers funktionsbegrænsninger og hendes hyppige fravær fra arbejdet blev så stor en driftsmæssig belastning for skolen, at indklagede så sig nødsaget til at opsige hende.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager pådrog sig den 25. oktober 2017 en hjernerystelse. Hun har siden ulykken ikke været i stand til at genoptage arbejdet på ordinære vilkår.

Nævnet vurderer, at klagers begrænsninger på tidspunktet for afskedigelsen den 27. september 2018 ikke havde haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Klager blev efter ulykken sygemeldt fra sin fuldtidsstilling som pædagog den 30. oktober 2017. I perioden fra den 6. december 2017 til den 1. marts 2018 genoptog hun sit arbejde delvist. Hun arbejdede 2-5 timer dagligt, indtil hun den 3. marts 2017 blev sygemeldt på ny.

I en statusattest fra klagers egen læge af 18. april 2018 fremgår, at klager fortsat led af hovedpine og svimmelhed, ligesom hun havde behov for synstræning. Det kunne på daværende tidspunkt ikke afgøres, om tilstanden var kronisk, men der var tale om et langvarigt forløb, der krævede skånehensyn i flere måneder. Skånehensynene bestod blandt andet i behov for nedsat tid, mulighed for hvile, genkendelige jobfunktioner og vante omgivelser.

En neuro-optometrist udtalte den 17. maj 2018, at synstræning måtte forventes at resultere i en forbedret visuel funktion, som ville reducere eller fjerne flere af klagers gener. Synstræningen forventedes at indebære 10 klinikbesøg med 3-4 ugers interval.

I perioden fra den 23. maj 2018 til den 6. juli 2018 var klager i et praktikophold hos indklagede. Det var aftalt, at hun skulle arbejde 2 timer om dagen 3 gange om ugen i skolens SFO, og at arbejdstiden gradvist skulle forsøges optrappet. I den sidste periode af praktikken arbejdede klager dog flere gange reelt kun én time om dagen som følge af udtrætning i praktikken.

Klager startede den 5. september 2018 i endnu et praktikophold hos indklagede med en planlagt varighed af 3 måneder. Som følge af erfaringerne fra det seneste praktikophold var det aftalt, at klager skulle arbejde 1 time om dagen 3 gange om ugen, og at det løbende skulle evalueres, om timetallet kunne øges.

Den 10. september 2018 modtog klager meddelelse om den påtænkte opsigelse.

På baggrund af oplysningerne om forløbet af klagers sygdomsperiode som følge af hjernerystelsen, herunder at hendes timetal umiddelbart forud for afskedigelsen 10 måneder efter ulykken var blevet nedjusteret til blot 3 timer ugentligt og oplysningerne om det igangværende behandlingsforløb, vurderer nævnet, at det er godtgjort, at det på afskedigelsestidspunktet ud fra en prognose for klagers tilstand var forventeligt, at hendes funktionsbegrænsning ville blive af lang varighed.

Klager har herefter godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Faktiske omstændigheder

Klager blev afskediget under henvisning til omfanget af sit sygefravær det seneste år og til, at hun efter indklagedes vurdering ikke ville kunne genoptage sit arbejde i overskuelig fremtid.

Klager har på den baggrund påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af handicap.

Tilpasningsforpligtelsen

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor.

Det er ubestridt, at indklagede var bekendt med, at klagers sygemelding skyldtes gener som følge af hjernerystelsen. Indklagede havde løbende modtaget orientering om udviklingen i klagers helbredstilstand, ligesom indklagede gennem praktikopholdet fra den 23. maj 2018 til den 6. juli 2018 og mødet med kommunen den 24. august 2018 var bekendt med klagers funktionsbegrænsninger som følge af hjernerystelsen.

Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen.

Klager påbegyndte den 5. september 2018 sit andet praktikforløb hos indklagede, som skulle vare 3 måneder. I praktikforløbet skulle klager arbejde 1 time om dagen 3 dage om ugen, og der skulle løbende foretages evaluering af, om timetallet skulle øges.

Imidlertid modtog klager den 10. september 2018 en påtænkt opsigelse, som var dateret samme dag, som praktikken var påbegyndt.

Indklagede afskedigede således klager få dage efter praktikperiodens påbegyndelse uden at afvente udfaldet af praktikken, hvor det blandt andet skulle undersøges, om og i hvilket omfang klagers timetal kunne optrappes.

Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling. Indklagede har herunder ikke godtgjort, at der ikke var udsigt til, at klagers ugentlige timetal ville kunne optrappes i overensstemmelse med det planlagte praktikforløb.

Nævnet vurderer også, at indklagede, der som nævnt greb til afskedigelse få dage efter praktikperiodens påbegyndelse, ikke i tilstrækkelig grad undersøgte eller afprøvede, om klager med hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kunne fastholdes i stillingen, for eksempel ved hjælp af nedsat arbejdstid eller tilpasning af arbejdsopgaver.

Indklagede har ikke ved henvisningen til skolens driftsmæssige forhold godtgjort, at det ville være uforholdsmæssigt byrdefuldt at tilpasse klagers arbejdstid i stillingen som pædagog.

Klager får herefter medhold.

Godtgørelse

Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 285.000 kr. svarende til omkring 9 måneders løn.

Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen.

Indklagede skal herefter betale 285.000 kr. til klager. Beløbet skal betales inden 14 dage.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 8, nævnets afvisning af klagen

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde

§ 2, om forbud mod forskelsbehandling

§ 2 a, om tilpasning

§ 7, stk. 1, om godtgørelse

§ 7 a, om delt bevisbyrde

<19-3937>