Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - ej medhold

J.nr. 18-71196

En rengøringsassistent med en nyrelidelse blev afskediget efter omkring en måneds sygefravær. Nævnet vurderede, at rengøringsassistenten hverken gennem lægelige oplysninger eller oplysninger om omfanget af sygefraværet som følge af nyrelidelsen havde godtgjort, at nyreproblemerne på afskedigelsestidspunktet medførte eller ville medføre langvarige begrænsninger, der ville hindre hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Rengøringsassistenten havde derfor ikke godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet som følge af sine nyreproblemer havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår angivelig forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse af klager fra sin stilling som serviceassistent.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som serviceassistent hos indklagede.

Sagsfremstilling

Klager blev pr. 7. juli 2017 ansat som vinduespudser og rengøringsassistent hos indklagede. Klager blev den 11. juli 2017 sygemeldt. Klager oplyste til indklagede, at sygemeldingen skyldtes en gammel knæskade, der var brudt op igen. Den 11. august 2017 modtog indklagede en meddelse fra klager om, at lægerne frarådede hende at udføre stige- og rengøringsarbejde, hvorefter klager blev opsagt.

Klager blev pr. 8. maj 2018 genansat ved indklagede som serviceassistent. Klagers opgaver bestod af rengøring.

Klager blev den 14. og 15. juni 2018 sygemeldt grundet nyresmerter. Klager blev igen sygemeldt den 18. juni 2018 grundet fortsatte smerter. Den 19. juni 2018 blev klager indlagt med nyregener. Klager var herefter sygemeldt på grund af nyreproblemer frem til den 19. juli 2018, hvor hun blev opsagt. Der blev forud for opsigelsen afholdt sygesamtaler den 26. juni 2018 og den 19. juli 2018.

Ved brev af 19. juli 2018 blev klager opsagt med fratræden den 2. august 2018. Det fremgår af opsigelsen:

”…

Grunden til opsigelsen er, at virksomheden skal bruge din arbejdskraft og der er ikke nogen afklaring vedrørende sygeforløbets længde

. . . ”

Klager har fremlagt journalnotat fra Urinvejskirurgi af 2. marts 2018, hvor det fremgår, at klager var henvist fra egen læge med venstresidige nyresmerter. Det fremgår desuden:

”…

Tidligere:

Patienten debuterede i 2002 med sten på højre side, siden da har det været vekslende mellem begge sider og har gennemgået adskillige stenfjernelser…”

Af journalnotat fra indlæggelsen af 19. juni 2018 fremgår det:

”Siden onsdag d. 13/6. Konstant trykken i højre fossa, flanke og op i nyreloge. Haft kvalme og været svimmel. Ej opkastninger… Kendt sten danner, sidste sten i efteråret 2017, havde JJ fra dec. 17 til foråret, som skulle være fjernet på [Hospital i A-by]. Var i marts stenfri med norm. Kreatinin. ”

Ved undersøgelsen blev det konkluderet, at klager lider af skrumpet højre nyre.

Af journalnotat af 9. august 2018 fra Aleris Hamlet fremgår endelig:

”Udover ovennævnte har patienten haft en lang anamnese med nyresten. Behandlingen startede i [B-by], da hun var bosiddende der og fortsatte ind i sidste år på [A-by] og [C-by] og til sidst fjernede man JJ-kateteret i marts måned…

Har i perioden efterfølgende haft intermitterende smerter i ve. Nyreloge og febrile anfald. Kulminerer omkring 19. juni, hvor patienten bliver indlagt akut i [B-by] og der finder man fuldstædige normale blodprøver og en sten-CT med et 3 x 2 mm sten evt. i parenkymet. Ingen hydronefrose eller tegn på sten i urinlederen eller blæren. Patienten er kendt med atrofi af hø. Nyre. Renografi har tidligere vist 90 % funktion på ve. nyre.

Der er senest en fuldstændig normal eGFR over 90.

Patienten er nu henvist da hun har vedvarende smerter…

Smerterne kommer og går. Ingen bestemte provokerende faktorer og samtidig er de her lidt uforklarlige feberanfald og senest altså 19. juni hvor hun også havde høj feber, men alle blodprøver inkl. Infektionstal var normale.

Tilføjelse:¬Patienten har været til sten-CT. Denne viser atrofisk hø. Nyre, lille konkrement opadtil eller forkalkning.

Ve. Nyre ser normal ud. Der er hvad der ligner en parenkumforkalkning midt for nyren…

I nedre calyx papilspids ser der også ud til at være et lille konkrement på max 2 mm. Ingen sten i urinlederne eller blæren…

De små forkalkninger kan aktuelt ikke forklare hverken hendes smerter eller feberanfald…

Derudover er der rejst mistanke om fibromer i uterus…

Hun er også informeret om, at hun nyrestensdanner og vil uværgeligt få nyrestenanfald igen senere, men aktuelt er der ikke yderligere behandlingsforslag og de fund vi har kan ikke forklare hendes aktuelle smerter…”

Klager har også fremlagt en mailkorrespondance mellem sit fagforbund og person 1 vedrørende den ene af de to sygesamtaler mellem klager og indklagedes ejer forud for opsigelsen, hvor person 1 angiveligt var til stede som bisidder.

Af klagers fagforbunds mail til person 1 fremgår følgende spørgsmål:

”…

A) Hvorfor var du også indkaldt til mødet? og hvad var din funktion?

B) hvordan reagerede arbejdsgiver på oplysninger omkring [klagers] nyresygdom? vidste han allerede at hun have en nyresygdom eller kom det frem til samtalen der?

C) blev det oplyst hvad sygdommen indebar af fravær?

…”

Person 1 svarede hertil følgende:

”…

A) Jeg var indkaldt af [indklagedes ejer] som bisidder for begge parter.

B) 1 [Indklagedes ejer] reagerede ved, at han ikke vidste at [klager] havde en nyresygdom.

B) Det kom frem da [klager] sygemeldte sig ca. 1 uge før sygesamtalen.

A) Nej.

…”

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. november 2018. Der var i klagen nedlagt en påstand om godtgørelse svarende til 6 måneders løn med tillæg af procesrente.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at indklagede opsagde klager som følge af handicap. Hun påstår indklagede pligtig at betale en godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens § 7 svarende til 6 måneders løn svarende til 144.297 kr. med tillæg af procesrente. Subsidiært et mindre beløb i henhold til nævnets skøn.

De nyresten, som klager lider af, kan give stærke smerter, som gør, at klager normalt kun er sygemeldt i kortere perioder.

Klager blev indkaldt til sygesamtale, hvor klager oplyste omkring hendes lidelse. Til denne sygesamtale deltog en kollega, som har oplyst, at klagers lidelse blev nævnt. Indklagede var på opsigelsestidspunktet bekendt med, at klager led af kronisk sygdom.

Klager blev 19. juli 2018 indkaldt til endnu en sygefraværssamtale, hvor hun blev opsagt begrundet i fortsat sygdom.

Klager var kompetent, egnet og disponibel i størsteparten af sit arbejde.

Klagers funktionsnedsættelse bestod i at være sygemeldt de dage, hvor hun havde nyrestensanfald.

Indklagede har ikke forsøgt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger eventuelt i form af en § 56-aftale.

Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling.

Indklagede havde ikke kendskab til, at klager har en nyresygdom. Det har ikke været drøftet eller tilkendegivet før under sygesamtalen.

Klager har tidligere været ansat hos indklagede i perioden fra 7. juli 2017 til 11. august 2017 som vinduespudser og rengøringsassistent. Klager blev dengang sygemeldt den 11. juli 2017 grundet en gammel knæskade. Den 11. august 2017 modtog indklagede en udmelding fra klager om, at lægerne frarådede hende stigearbejde og rengøringsarbejde og efterfølgende blev klager opsagt. I 2018 manglende indklagede personale, og derfor kontaktede de klager, som efterfølgende tiltrådte som serviceassistent.

På mødet den 26. juni 2018 meddelte klager ikke, at hun kunne påbegynde arbejde delvist, og på dette møde blev der spurgt, hvor længe sygefraværet kunne forventes at vare. Dette kunne klager ikke oplyse.

Arbejdsgiver har retten til at lede og fordele arbejdet. Havde indklagede vidst, at klager havde en nyresygdom, havde de aldrig ansat klager i anden omgang, da de skønner, at arbejdsopgaverne skal varetages af en fysisk udholdende person. Indklagede var meget glade for klagers arbejde i første ansættelse og derfor kontaktede og ansatte de igen klager. Klager har ikke ved ansættelsen oplyst, at hun har en nyresygdom, som kan medvirke til ændringer i arbejdsdagen. Dette udgør en væsentlig fortielse, idet arbejdsplanen ved nyrestensanfald ville kunne blive ændret fra dag til dag og fra time til time.

Klager meldte sig syg den 14. og 15. juni 2018, og den 18. juni 2018 var klager fraværende fremefter.

Ved sygefraværssamtalen den 19. juli 2018 kunne klager fortsat ikke oplyse, hvor længe sygefraværet ville vare, og hun meddelte heller ikke, at hun kunne arbejde delvist, f.eks. ved hjælp af en § 56-aftale. Indklagede valgte derfor at opsige klager, da de skulle bruge arbejdskraft.

Indklagede kan ikke ændre på opgavernes indhold, da der er tale om arbejde i rengøringsbranchen, de driver. Det er opgaver, som er faste og der kan ikke indrettes eller ændres på disse.

Indklagede ansatte to medarbejdere helholdvis den 11. juli 2018 og den 1. august 2018, da de manglede arbejdskraft.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere bl.a. på grund af handicap ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet.

Det beror på en vurdering af samtlige af sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager blev den 7. juli 2017 ansat som vinduespudser og rengøringsassistent hos indklagede. Klager blev den 11. juli 2017 sygemeldt grundet knæproblemer. Klager blev opsagt den 11. august 2017 grundet knæproblemerne.

Klager blev den 8. maj 2018 genansat ved indklagede som serviceassistent. Klager blev den 14. og 15. juni 2018 sygemeldt grundet nyresmerter. Klager blev igen sygemeldt den 18. juni 2018 grundet fortsatte nyresmerter.

Klager er diagnosticeret med skrumpet højre nyre og debuterede i 2002 med nyresten. Det fremgår af journalnotat af 8. august 2018, at klager vil få nyrestensanfald igen.

Klager har oplyst, at nyrestensanfaldene normalt kun medfører sygemelding i kortere perioder.

Klager har på trods af nævnets opfordring hertil hverken gennem lægelige oplysninger eller oplysningerne om omfanget af klagers sygefravær som følge af hendes nyrelidelse godtgjort, at hendes nyreproblemer på afskedigelsestidspunktet medførte eller ville medføre langvarige begrænsninger, der hindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

På denne baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet som følge af sine nyreproblemer havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12 om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde

§ 2 om forbud mod forskelsbehandling

§ 2 a, om tilpasning

§ 7 a, om delt bevisbyrde

<18-71196>