Senere ændringer til afgørelsen
Den fulde tekst

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 18-42449

En pædagog med en kronisk belastningsreaktion blev afskediget på grund af sit sygefravær. Pædagogens psykiske lidelse havde ikke på afskedigelsestidspunktet haft en varighed, der kunne betegnes som lang. Pædagogens tilstand var stationær, og hendes funktionsniveau var varigt nedsat. Pædagogens psykiske lidelse udgjorde derfor et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven på baggrund af et prognosesynspunkt. Brevet om påtænkt afskedigelse af pædagogen var begrundet i omfanget af hendes sygefravær. Pædagogen havde herved påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap. Forinden afskedigelsen imødekom arbejdsgiveren løbende flere af pædagogens skånehensyn i form af blandt andet nedsat arbejdstid. Arbejdsgiveren tilbød endvidere pædagogen overflyttelse til en anden afdeling hos arbejdsgiveren, hvor pædagogens skånehensyn efter arbejdsgiverens opfattelse bedre ville kunne imødekommes. Pædagogen ønskede ikke omplacering. Nævnet vurderede, at arbejdsgiveren havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en pædagog blev afskediget.

Ligebehandlingsnævnets afgørelse

Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget.

Sagsfremstilling

Klager blev den 15. november 2010 ansat som pædagog i indklagede kommune med tjenestested indtil videre på en skole. Klager arbejdede som pædagog i skolens specialklasser.

Klager var i 2014 udsat for en hændelse på skolen, hvor hun blev truet af en elev. Hændelsen medførte, at klager fik en belastningsreaktion og blev sygemeldt.

Den 6. august 2014 blev der afholdt en samtale på skolen med deltagelse af blandt andet en virksomhedskonsulent. Det fremgår af referatet af samtalen blandt andet, at klager gav udtryk for, at hun gerne ville tilbage til sit arbejde på skolen, men i starten som ekstra person eller i virksomhedspraktik med andre opgaver end at være i specialklassen.

Det fremgår videre af referatet, at virksomhedskonsulenten foreslog, at klager kunne komme i virksomhedspraktik på skolen i 2 timer 3 gange om ugen. Efter en periode kunne klager sluses ind i specialklassen af kortere varighed for at prøve det af, inden en eventuel delvis raskmelding. Skolelederen mente, at det var en bedre løsning, at klager startede i praktik eller vendte tilbage i en af de øvrige institutioner i lokalområdet. Herom er i referatet blandt andet anført:

”Der spørges indtil hvad bekymringen decideret går ud på og [skolelederen] forklarer, at bekymringen går på, at [klager] skal bruge for meget energi på at komme tilbage i en ny rolle med de samme elever, som føler sig svigtet efter [klager]s fravær, og de andre kolleger, som har en anden

forventning til [klager] jf. hendes tidligere rolle, end den hun kommer tilbage med. ”

Virksomhedskonsulenten bad skolen om at genoverveje, og der blev aftalt et nyt møde.

Efter mødet blev der indhentet udtalelse fra psykolog og læge. Af udtalelsen fra klagers psykolog fremgår blandt andet:

”Baggrunden for dette forløb har været, at [klager] i en periode har været ramt af en alvorlig belastningsreaktion, som har vist sig som både kognitive og fysiske symptomer. Formålet med forløbet har været at hjælpe [klager] ud af denne belastningstilstand og tilbage på vanligt funktionsniveau.

Denne status ift [klager]s aktuelle situation indeholder et skøn af [klager]s nuværende parathed ift at genoptage sit arbejde samt anbefalinger ift en sådan opstart.

Min vurdering er, at [klager]s funktionsniveau især i den seneste måned har været i væsentlig bedring, og hendes symptomer på både det kognitive samt det fysiske plan

er aftaget i betydelig grad. I øvrigt beskriver [klager] selv, at det bliver lige så stille bedre hver dag i øjeblikket, og at hun føler sig klar og har lyst til at genoptage sit arbejde. På denne baggrund er det mit bedste skøn, at [klager] pt. er parat til at genoptage sit arbejde stille og roligt, samt at der i øvrigt pt. ikke er tegn på, at [klager] ikke vil kunne mestre sit nuværende job på sigt. At det lykkes for [klager] at komme tilbage på vanligt funktionsniveau, skønner jeg dog vil afhænge af, at [klager] får mulighed for en stille og rolig opstart i tråd med de nedenfor beskrevne anbefalinger.

Mine overordnede anbefalinger ift [klager]s opstart vil være at give [klager] mulighed for stille og roligt at genoptage sit arbejde og med en langsom og gradvis øgning af

arbejdsmængde/timetal samt sværhedsgrad i opgaver.

Erfaringsmæssigt kan et omfang på fx 3 dage/uge i 2-3 timer være passende i den allerførste tid. I denne allerførste tid vil min anbefaling for [klager]s vedkommende være, at hun får mulighed for at kunne trække sig, og at hun også fortsat holdes ude fra reelt ansvar ift opgaver og børn. Herefter skønnes [klager]s arbejdsmængde og sværhedsgrad i opgavetildeling herunder ansvar at kunne øges gradvist i takt med hendes egen fornemmelse af hendes bedring og funktionsniveau. Det er i det hele

taget min vurdering, at det er afgørende for [klager]s fortsatte bedringsproces og hastigheden i denne, at hun løbende bliver taget med på råd ift arbejdsmængde,

udvidelse af timetal og sværhedsgrad i opgaverne, samt at hun får mulighed for løbende at kunne sige til og fra. Dette vil være vigtigt ift at undgå tilbagefald og en

yderligere forlængelse af tidsomfanget for [klager]s tilbagevenden til arbejdet.

Herudover anbefaler jeg, at [klager] får mulighed for en tæt kontakt til en person fra arbejdspladsen, der vil kunne hjælpe hende med en løbende evaluering af om opstarten og udvidelsen af timetal og opgavesværhedsgrad går planmæssigt og i tråd med [klager]s funktionsniveau og evt. justering af dette. Dette gælder som minimum

gennem en opstartsperiode. ”

Af udtalelsen af 4. september 2014 fra klagers læge fremgår blandt andet:

”Jeg kan oplyse, at [klager] har været sygemeldt i en længere periode. Hun har fulgt behandling, dels hos undertegnede, og dels hos en psykolog, som har lavet en udtalelse med anbefalinger for [klager]s tilbagevenden til arbejdsmarkedet. På baggrund af undersøgelse d.d. kan jeg tilslutte mig psykologens anbefalinger vedrørende tilbagevenden til arbejdsmarkedet. Tidsperspektivet i.f.t. hvornår hun igen kan arbejde på fuld tid, er usikkert, men skønsmæssigt må der forventes en periode på ca 8 uger med deltidsygemelding. ”

Klager startede herefter i specialklassen igen og arbejdede sig op til at kunne arbejde på fuld tid.

Den 26. oktober 2016 blev klager på ny deltidssygemeldt.

Den 15. december 2016 blev der udarbejdet en redegørelse fra Arbejdsmedicinsk Klinik. Af redegørelsen fremgår blandt andet:

”[Klager] har brug for at få sat gang i det med at få bevilliget en mentor på arbejdspladsen, som kan hjælpe hende med at skabe struktur, overblik og holde styr i aftaler, datoer, tider og møder på arbejdspladsen. Hun har en kollega, som gerne vil gøre det for hende, og få det lagt ind i faste rammer og skemaer.

Pt. bør ikke have lange dage indtil kl. 17 før efter påskeferien, men det forventes at pt. vil være i stand til at restituere sig og være tilbage på arbejde igen i løbet af 1/2 års tid – med relevante støttende foranstaltninger. ”

Den 19. april 2017 blev der afholdt et møde på skolen med deltagelse af blandt andet en virksomhedskonsulent og en hjemmevejleder. Af referatet heraf fremgår blandt andet:

”Der er fra Arbejdsmedicinsk Klinik i [by] peget på flere skånehensyn, som kan forsøges ift. at skabe rum til, at [klager] både fastholder arbejdet og samtidigt får ro og tid til restitution og derfra langsomt bygger op. Det er vigtigt at nævne, at der fra Klinikken også peges på, at [klager] har mange gode ressourcer, hvilket der fra arbejdspladsen også gives udtryk for.

Følgende anbefales ift. skånehensyn:

Nedsat arbejdstid for blandt andet at samle energi og undgå at bruge af en energi, der ikke er der, så sygeperioden forlænges. Dette kan være færre timer dagligt eller en ugentlig fridag.

Behov for hjernepauser fx fritagelse for gangvagter.

Undgå deltagelse i møder - specielt om eftermiddag.

Behov for ro og struktur.

Undgå komplekse og koncentrationskrævende opgaver, der kræver selektiv opmærksomhed og multitasking.

Nedsat arbejdstempo.

Undgå stramme deadlines og obs på følsomhed overfor pres.

OBS på hurtig udtrætning.

Hun fungerer bedst visuelt og er udfordret verbalt, derfor behov for tydelig og klar verbalt kommunikation.

Der behov for en mentor for at støtte ovenstående samt til at støtte op om kalenderplanlægning af hensyn til at få overblik og struktur på arbejdsdagen.

Det fremgår videre af referatet, at skolelederen havde behov for at få en forklaring på, hvorvidt der var tale om en stationær situation, eller om der var mulighed for udvikling. Klager oplyste under mødet, at den nuværende arbejdstid var i overkanten af, hvad hun kunne klare. Hun oplyste, at hun ofte sov op til 3 timer efter arbejde, og at hun følte sig træt og udbrændt. Vedrørende klagers behov fremgår videre:

”[Klager] har rigtig svært ved at sige, hvad der vil være bedst for hende. Hun har meget brug for, at der er nogen, der fortæller hende, hvad hun skal gøre og hvad hun har at forholde sig til ift. hendes sygdom fx om der fortsat er mulighed for udvikling og indenfor hvilken periode eller

om det er sådan, som det er nu, det er i fremtiden. ”

På mødet blev klagers skånehensyn diskuteret. Det fremgår af referatet, at klager og indklagede aftalte, at klager i en periode skulle arbejde færre timer. Klager skulle således arbejde fra kl. 7.50 til kl. 12.50. Om behovet for pauser oplyste indklagede, at det ville være vanskeligt at indføre fast, strukturerede pauser i løbet af arbejdstiden, da pauserne om formiddagen blev holdt sammen med børnene. Det blev aftalt, at klager – i det omfang det var muligt – indimellem skulle tage små pauser, hvor hun fik ro til hovedet, for eksempel i forbindelse med at hun skulle tage kopier, hente materialer og lignende. Det blev også aftalt, at klager skulle fritages for personalemøder.

Om behovet for ro og struktur og behovet for at undgå koncentrationskrævende opgaver oplyste skolelederen, at komplekse og koncentrationskrævende opgaver var essensen af det arbejde, som udføres i en specialklasse. Dog oplyste afdelingslederen for specialklasserne, at klager var placeret i den specialklasse, hvor der var mest ro og struktur, og at skånehensynet af den grund størstedelen af tiden alligevel var opfyldt.

Om klagers behov for en mentor fremgår det af referatet, at skolelederen oplyste, at det var muligt, at en af klagers kollegaer kunne have en mentorfunktion.

Den 26. april 2017 udarbejdede klagers læge en specifik helbredsattest. Af denne fremgår blandt andet:

”Det drejer sig om en 47 årig kvinde som for 2½ år siden var igennem en lang svær periode med stress/angst/depressionssymptomer, dengang også sygemeldt en overgang, og som siden da ikke har genvundet hendes [kognitive] evner, medførende

betydelige problemer og nedsat funktionsniveau i dagligdagen. Hun er glemsom, mister overblikket, er ukoncentreret, følelsesmæssigt affladet, og meget trætbar. Hun er i arbejde, men er udkørt når hun kommer hjem, og har ofte brug for 2 timers hvile eller søvn for at kunne fungere senere. Patienten er aktuelt deltidssygemeldt og arbejder 17h /uge. Patienten oplever sig ikke depressiv eller plaget af angst.

Behandlingsmæssigt har patienten en overgang modtaget krisehjælp fra psykolog ved Arbejdsmedicinsk Klinik [by]. Herudover er patienten tilknyttet Neuroteamet [kommune].

Der pågår ikke og der er ikke planlagt anden behandling.

Diagnoserne er:

/Anden belastningstilstand, kronisk/

/Følger efter belastningstilstand, kronisk/

Der skønnes at være tale om et varigt nedsat funktionsniveau uden mulighed for bedring ved lægelig behandling. Tilstanden er og har været stationær i mere end

2 år. Det skønnes usandsynligt at patienten opnår ordinær tilknytning til arbejdsmarkedet uden skånevilkår.

Funktionsniveauet er betydeligt påvirket og arbejdsevnen skønnes anamnestisk at være væsentligt nedsat.

Skånehensynene skønnes varige.

Umiddelbart skulle der som sådan ikke være noget til hinder for at patienten ville kunne varetage et pædagogarbejde med de rette skånevilkår, som tager højde for hendes vanskeligheder.

Den videre behandling vil være [af] socialmedicinsk art, dvs undersøgelse af restarbejdsevne, skånevilkår mv.”

Den 15. maj 2017 blev der afholdt endnu et møde på skolen med deltagelse af blandt andet en hjemmevejleder og en virksomhedskonsulent. På mødet blev det diskuteret, hvordan det forløb med at varetage klagers skånehensyn. Klager oplyste, at det ikke havde hjulpet på hendes træthed efter arbejde, at arbejdstiden var reduceret. Klager var ked af, at hendes 10’er-pauser var blevet fjernet, idet hun således ikke havde pauser i den tid, hvor hun mødte.

Det fremgår blandt andet af referatet:

”[Skolelederen] fortæller, at de fortsat er meget glade for [klager]s arbejdsindsats og samtidigt at det er en vanskelig kabale, da der også er hensynet til driften og de øvrige kolleger. Derudover er det væsentligt for dem at se på, hvilken beskæftigelsesgrad [klager] har i sit arbejde. Han oplyser, at det allerede ved sidste møde blev nævnt, at det er svært med de foreslåede skånehensyn i [klager]s stilling. Han fortæller, at de i denne afklaringsfase vil have svært ved at tage optimale skånehensyn. Derfor vil de meget gerne støtte, at der er behov for en praktik

i afklaringsperioden og derudover at det er svært at se [klager] i en anden funktion på skolen på baggrund af de nævnte skånehensyn. [Skolelederen] konkluderer, at en ekstern praktik er den vej, der er på nuværende tidspunkt.

[Klager] spørger til, hvordan hendes jobfunktion skal være indtil, der er fundet en ekstern praktik. [Skolelederen] oplyser, at hun fortsat er klassepædagog i U-klasserne og at hun holder den tidligere aftalte mødetid på 17-18 timer ugentligt. [Klager] spørger til mentor-funktionen, som ikke er blevet aftalt siden sidste møde. Hun fortæller, at hun har behov for støtte til tal og tider fx kalenderstyrring og ift. [registrering] af fravær. [Klager] har en oplevelse af, at der ikke er taget opgaver fra. Hun har tid sammen med børnene og derudover forældresamarbejde - hun føler sig presset af forældresamarbejdet, som hun på nuværende tidspunkt klarer i tiden, hvor hun også er sammen med børnene. [Skolelederen] fortæller, at det er aftalt, at hun ikke skal deltage i teammøder, skolehjem samtaler og netværksmøder. [Den administrative leder] oplyser, at der er flyttet opgaver og det undrer [skolelederen], hvis det ikke er tilfældet.

Det aftales, at [klager] indkaldes til en samtale hos [virksomhedskonsulenten] ift. at starte på en snak om mulige praktiksteder.

[Skolelederen] fortæller, at [klager] er velkommen til at fortsætte i sin funktion med de aftalte [skånehensyn], indtil praktikken er fundet. ”

Klager sygemeldte sig på fuld tid den 16. maj 2017. Klager har til sagen indsendt lægeerklæring af 16. maj 2017. Heraf fremgår blandt andet:

”Det går dårligere, [klager] sover 2-3 timer efter en 4 timers arbejdsdag ved hjemkomst, udmattet, kan ikke huske noget, må checke alt 10 gange, bliver angst og urolig, tankemylder ved indsovning. Pt forventer en fyring snart. Arb giver kan ikke give skånehensyn.

Forværring og pt kan ikke klare arbejdet længere.

Fuldtidssygemeldes med virkning fra dd., opf 4 uger. ”

Klager modtog den 29. maj 2017 et brev om påtænkt afskedigelse, hvoraf blandt andet fremgår:

”Dit sygefravær har et sådant omfang, at Børn og Unge har måttet tage din fortsatte ansættelse som pædagog i Børn og Unge, [skolen] op til nærmere overvejelse.

Du har været helt eller delvis sygemeldt siden den 26. oktober 2016. Inden for de seneste 12 måneder har du været fraværende pga. sygdom i 270 dage.

Der har i perioden været tiltag med henblik på arbejdsfastholdelse, blandt andet opstart på nedsat tid med optrapning. Efter forsøg på at vende tilbage på nedsat tid med optrapning, blev du fuldtidssygemeldt den 16. maj 2017.

Der har været afholdt sygesamtaler i et forsøg på at få dig tilbage til arbejdet. Af samme er der drøftet mulighed for evt. helbredsmæssige hensyn - herunder omlagt arbejdstid, indlægning af ekstra pauser i arbejdstiden, aftalt manglende deltagelse i personalemøder og mentor forløb.

Der er ikke indhentet mulighedserklæring, idet du i stedet har valgt at stille en helbredsattest, indhentet af [kommunen], til rådighed for skolen. Helbredsattesten er derefter indgået i sagens endelige vurdering.

Der har ligeledes været tilknyttet en jobkonsulent fra din hjemkommune i forsøget på fastholdelse. I den forbindelse har skolen indvilget i, at du i sygefraværsperioden kan deltage i virksomhedspraktik på anden arbejdsplads.

På baggrund af de afledte konsekvenser [af] det lange sygefravær og de usikre udsigter til at du kan genoptage arbejdet i din nuværende stilling har medført, påtænker Børn og Unge at afskedige dig fra stillingen som pædagog

ved [indklagede kommune] med tjenestested [skolen]. ”

Klagers fagforening sendte den 8. juni 2017 en protest imod den påtænkte afskedigelse. Heraf fremgår blandt andet:

”Opsigelsen er begrundet i vores medlems langvarige sygefravær, men forholder sig ikke til, at vores medlem umiddelbart før opsigelsen har fået konstateret en langvarig

funktionsnedsættelse med en række specifikke kompensationsbehov.

Nedsættelsen af vores medlems arbejdsevne medfører et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsstedet er bekendt med, at der er tale om en

stationær tilstand, og der påhviler derfor arbejdsstedet en tilpasningsforpligtigelse. Det fremgår ikke af referaterne fra Jobkompagniet, at den nødvendige tilpasning vil være

uforholdsmæssig byrdefyld for arbejdsstedet, og arbejdsstedet har derfor efter min opfattelse ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtigelse.

Vores medlem er blevet fuldtidssygemeldt d. 16.05.17 som direkte konsekvens af arbejdsstedets manglende vilje til at tage de nødvendige skånehensyn.

Som det fremgår af referaterne er vores medlem meget dygtig til sit arbejde, og det er hendes ønske, at der arbejdes på en fastholdelse under iagttagelse af de nødvendige skånehensyn.

Jeg vil på den baggrund opfordre til, at der holdes et møde med henblik på at lave plan for fastholdelse af vores medlem under iagttagelse af de nødvendige skånehensyn. ”

Den 21. juni 2017 blev der afholdt et fastholdelsesmøde med deltagelse af blandt andet klagers fagforening. Af referatet heraf fremgår blandt andet:

”[Skolen] imødekom ønsket om fastholdelse af [klager], og tilkendegav, at man ved at flytte [klager] over i SFO, ville have mulighed for at imødekomme [klager]s skånehensyn.

Skolen vurderer, af hensyn til driften af specialklassen, og dennes særlige karakter, at afklaringen af skånehensynene ikke kan fungere i specialklassen. Når der er kommet en nærmere afklaring af omfanget [af] de enkelte skånehensyn, vil man kunne drøfte muligheden for at [klager] vender tilbage til specialklassen. Ansættelsen vil kunne fastholdes med nedgang til f.eks. 15 timer ugeligt, eller hvad [klager] og skolen vurdere svarer til hendes skånebehov.

[Klager] tilkendegav, at hun ikke ønsker fastholdelse af ansættelsen på baggrund af ovenstående, hvorefter Børn og Unge tilkendegav, at man som konsekvens heraf er nødsaget til at gennemføre den påtænkte afsked. ”

Den 29. juni 2017 modtog klager et afskedigelsesbrev med ophør af ansættelsesforholdet den 30. november 2017. Heraf fremgår blandt andet:

”[Klagers fagforening] har på dine vegne beskrevet, at du mener, at du vil kunne løfte arbejdsopgaven

med de nødvendige skånehensyn.

[Klagers fagforening] opfordrede i den henseende til, at der blev afholdt et møde med henblik på at lave en plan for fastholdelse under iagttagelse af de nødvendige skånehensyn. Dette møde blev afholdt den 21. juni.

På dette møde imødekom [skolen] ønsket om fastholdelse, og tilkendegav, at man ved at flytte dig over i SFO, vil have mulighed for at imødekomme dine skånehensyn.

Skolen vurderede, af hensyn til driften af specialklassen, og dennes særlige karakter, at nærmere afklaring af dine skånehensyn ikke vil kunne fungere i specialklassen.

Skolen var indstillet på at drøfte en tilbagevenden til specialklassen, når der var kommet en nærmere afklaring på, hvordan dine skånehensyn konkret kunne imødekommes.

Du tilkendegav på dette møde, at du ikke ønskede fastholdelse på disse vilkår.

På baggrund af dit afslag på fastholdelse i din ansættelse, er Børn og Unge ved pædagogisk leder, nødsaget til at fastholde den påtænkte afsked.

Afsked sker med et varsel på 5 måneder.

Baggrunden for afskedigelsen er, at du ikke ønsker at indgå i videre forsøg på at fastholdelse af dig i din ansættelse, som pædagog med tjenestested på [skolen]. ”

Klagers fagforening og indklagede havde i perioden fra juli 2017 til januar 2018 en løbende korrespondance, hvori klagers fagforening gjorde gældende, at afskedigelsen af klager var sket i strid med forskelsbehandlingsloven.

Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. juni 2018.

Parternes bemærkninger

Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af sit handicap. Klager har fremsat en beløbsmæssig påstand om godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klager havde umiddelbart forinden modtagelsen af brevet om den påtænkte afskedigelse fået konstateret en langvarig funktionsnedsættelse med en række kompensationsbehov.

Klager er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager har en lægeligt diagnosticeret varig tilstand, som i samspil med forskellige barrierer hindrer hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre.

Indklagede har været vidende om klagers handicap, og havde som følge heraf en tilpasningsforpligtelse.

I den påtænkte afskedigelse brugte indklagede klagers sygdom som en af begrundelserne for at afskedige hende på trods af, at hendes sygemelding skyldtes, at skolen ikke havde levet op til sin tilpasningsforpligtelse.

Et af klagers skånehensyn var behov for pauser. I stedet for at give klager mulighed for pauser, modtog klager et vagtskema, hvori hendes

eneste pause i løbet af arbejdstiden var fjernet. Man havde hidtil "dækket ind" således, at medarbejderne på skift kunne holde pauser.

Et andet af klagers skånehensyn var at undgå komplekse og koncentrationskrævende opgaver, der krævede selektiv opmærksomhed og multitasking. Afdelingslederen for specialklasserne fortsatte med at komme ned til klager for at drøfte andet personale med klager. Det kunne være midt i en time, hvor klager måtte gå ud på gangen. Her skulle hun forholde sig til afdelingslederens udtalelser, hvilket medførte, at klager konstant skulle bruge energi, når hun var sammen med sine kollegaer på at huske, at der var noget, hun ikke kunne tale med dem om.

Et andet af klagers skånehensyn var behovet for en mentor. Helt tilbage til den 16. december 2016 anbefalede Arbejdsmedicinsk Klinik, at klager

fik en mentor. Det fremgår af klinikkens redegørelse, at der allerede dengang var en kollega til klager, der gerne ville være mentor for hende.

Alligevel var der ikke den 15. maj 2017 lavet en aftale med en mentor. Kollegaen, som fra starten havde meddelt, at hun gerne ville være mentor for klager, har oplyst til klager, at hun i forbindelse hermed fik at vide af afdelingslederen for specialklasserne, at såfremt hun ville være klagers mentor, måtte dette ske i fritiden.

Et andet af klagers skånehensyn var behovet for ro og struktur. Klager ønskede at fortsætte som pædagog i specialklassen, da det blandt andet var det sted på hele skolen, hvor der var mest ro og struktur. Afdelingslederen for specialklassen udtalte ligeledes den 21. april 2017, at klager var placeret i den specialklasse, hvor der var mest ro og struktur.

De anbefalede skånehensyn var ikke uforholdsmæssig byrdefulde. I vurderingen heraf er der taget hensyn til de omkostninger, der ville være forbundet med at imødekomme skånehensynene, til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at kunne opnå offentlige tilskud eller anden støtte.

Med de anbefalede tilpasningsforpligtelser ville klager være kompetent egnet og disponibel.

At klager den 16. maj 2017 blev fuldtidssygemeldt var en direkte konsekvens af indklagedes manglende vilje til at tage de nødvendige skånehensyn.

Klager blev på fastholdelsesmødet den 21. juni 2017 "tilbudt" et afklaringsforløb i skolens SFO, hvor ledelsen var bekendt med, at klager ikke ønskede at være. I SFO’en ville der være langt flere børn, hun skulle forholde sig til, støjniveauet ville være langt højere end i eksempelvis specialklassen, og der var ikke den samme struktur i dagligdagen som i eksempelvis specialklassen. Da klager ikke kunne få et svar på, hvordan hendes skånehensyn kunne imødekommes i SFO’en, og da klager udtrykte, at hun ikke kunne se sine skånehensyn blive varetaget i SFO’en, brugte indklagede dette imod klager i afskedigelsesbrevet.

Det var således først efter protesten fra klagers fagforening, hvor det blev påpeget, at indklagede som følge af klagers handicap havde en tilpasningsforpligtelse, og hvor klagers fagforening foreslog, at der blev holdt et møde med henblik på fastholdelse under iagttagelse af de nødvendige skånehensyn, at SFO’en blev ”bragt på banen”. SFO’en var det sted på skolen, som skolelederen vidste, at klager mindst

af alle steder på skolen ønskede at være.

Klager har tidligere været i en SFO og oplevet, at der var ganske meget støj, og langt mere støj end klager ville kunne rumme. Endvidere lå arbejdstiden primært om eftermiddagen, hvor klager var meget træt. Klager vidste også fra sin tid på skolen og fra udtalelser fra sine

kolleger fra SFO’en, at der ikke var den struktur, som klager ville have brug for.

Indklagede havde ikke forinden forklaret klager, hvorfor skånehensynene ikke kunne varetages i specialklassen, eller undersøgt om der var andre steder i kommunen, hvor klager kunne gennemgå en afklaring, hvor hendes skånehensyn kunne imødekommes. Skolelederen havde endda den 15. maj 2017 selv udtrykt, at indklagede ville acceptere, at klager blev afklaret på en anden arbejdsplads og således i en ekstern praktik.

Klager frygtede ganske enkelt for sin helbredsmæssige situation og kunne ikke få en forklaring på, hvordan man ville imødekomme hendes skånehensyn i SFO’en.

Tilbuddet om at være i SFO’en var ikke et hensigtsmæssigt tilbud, og opfyldte ikke indklagedes tilpasningsforpligtelse.

Indklagede har ikke godtgjort, at en afprøvning i specialklassen eller et andet sted i kommunen ikke ville være en hensigtsmæssig tilpasningsforanstaltning og har heller ikke godtgjort, at det ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde. Indklagede har som følge heraf ikke opfyldt sin pligt efter forskelsbehandlingsloven § 2 a til at træffe foranstaltninger, der var hensigtsmæssige til at give klager adgang til fortsat beskæftigelse på skolen eller i kommunen generelt.

I afskedigelsesbrevet bruges en faktuel forkert begrundelse, idet klager på intet tidspunkt havde givet udtryk for, at hun ikke ønskede at indgå i et videre forsøg på at fastholde hende i ansættelsen.

Indklagede afviser, at afskedigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven.

Indklagede afviser, at klager har krav på godtgørelse, da skolen ikke har afvist at afklare klagers skånehensyn, men derimod har forsøgt at skabe de bedste rammer for denne afklaring.

Afskedigelsen skete som følge af, at klager ikke ønskede at fastholde

sin ansættelse med en nærmere afklaring af sine skånehensyn i skolens

SFO.

Klager havde ved afskedigelsen den 29. juni 2017 været helt eller delvis syg siden den 26. oktober 2016. Igennem det længerevarende sygefravær arbejdede skolen med forskellige tiltag for arbejdsfastholdelse, herunder omlagt arbejdstid, ekstra pauser og fritagelse for deltagelse i møder. Det blev i maj 2017 afklaret, at klagers tilstand var stationær, og at hun havde behov for skånehensyn for at varetage arbejdet.

For at få afklaret hvilke skånehensyn, der var nødvendige for klager, valgte skolen, at de bedste rammer for denne afklaring var i skolens SFO. Opgaverne i SFO’en var inden for klagers stilling, ansættelse og overenskomstområde. Opgaverne var forventelige og naturlige opgaver for en pædagog ansat med tjenestested på en skole. Klager ville være fuldt kvalificeret til at varetage opgaverne. Der var således ikke tale om en anden stilling, men en mulighed for afprøvning af flere opgaver og klarlægning af de nødvendige skånehensyn inden for skolen.

I SFO’en var der mulighed for at tilrettelægge afprøvning af forskellige opgaver i samarbejde med klager og hendes ønsker, herunder for eksempel også opgaver som hun havde varetaget i specialklassen, omkring elevernes sociale relationer og trivsel.

SFO’en gav en bredere mulighed for, at klagers arbejdstid kunne tilrettelægges efter hendes behov. Her var der flere kollegaer, så der var større mulighed for at gå ind og støtte klager og tage over, så hun havde mulighed for at trække sig og få de nødvendige hjernepauser. Denne mulighed for, at klager kunne gå, når behovet var der, var ikke muligt i specialklassen. Muligheden for, at klager kunne gå uden varsel eller forudgående planlægning, er uforeneligt med arbejdet i specialklassen, også da man i perioder har undervisning

alene med ét barn.

Ledelsen vurderede af hensyn til klager og den øvrige drift, at SFO’en gav de bedste rammer for at klarlægge klagers skånehensyn.

Skolen var ved fastholdelsesmødet den 21. juni 2017 tydelig i forslaget om afklaring af klagers skånehensyn, og at der kunne være nærmere drøftelser om opgaver og arbejdstid i den forbindelse. Når afklaringen var færdiggjort, kunne opgaver i specialklassen igen drøftes. Klager afviste at deltage i afklaring med opgaver i SFO’en.

Skolen havde aftalt med en af klagers nærmeste kollegaer, at denne kunne fungere som mentor for klager. Det blev desværre ikke endeligt koordineret. Skolen blev først klar over dette sent i forløbet og beklager herfor.

Indklagede har forståelse for, at klager gerne ville arbejde i specialklasser. Det er dog indklagedes opfattelse, at skolelederen med rette har kunnet tildele klager opgaver i SFO’en som er en del af klagers naturlige opgaveportefølje. Dette skete ud fra en vurdering af, hvor skånehensynene bedst kunne imødekommes, og hvor hensynet til elever og kollegaer også blev varetaget.

Klager ønskede at vælge sine arbejdsopgaver selv, og det kunne skolen ikke imødekomme. Klager havde ikke krav på eller en berettiget forventning om, at hun udelukkende skulle have opgaver i specialklassen. Skolen havde mulighed for at fastholde klager i ansættelsen i SFO’en, og det var derfor ikke aktuelt at overføre klager til en ansættelse et andet sted i kommunen.

Skolens ledelse har ansvaret for skolens drift og for at sikre de bedste muligheder for eleverne. Heri er det helt naturligt og nødvendigt løbende at fordele opgaver blandt medarbejdere, så de bedste rammer skabes for elever og medarbejdere.

Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven).

Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår.

Handicap

Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis.

Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere.

Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H.

Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter.

Klager har oplyst, at hun i 2014 var udsat for en hændelse på skolen, hvor hun blev truet af en elev. Klager har videre oplyst, at hændelsen medførte en belastningsreaktion. Efter episoden var klager i en periode sygemeldt, men vendte herefter tilbage til arbejdet på fuld tid.

Klager blev på ny deltidssygemeldt den 26. oktober 2016 som følge af psykiske symptomer. Den 16. maj 2017 blev hun sygemeldt på fuld tid.

Klager modtog den 29. maj 2017 brev om påtænkt afskedigelse. Hun blev afskediget den 29. juni 2017.

Nævnet vurderer, at følgerne af klagers psykiske lidelse på afskedigelsestidspunktet hindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre.

Efter det oplyste havde klager dog i en længere periode frem til den delvise sygemelding den 26. oktober 2016 været i stand til at arbejde på fuld tid.

Nævnet vurderer på den baggrund, at begrænsningen ikke på tidspunktet for afskedigelsen den 29. juni 2017 havde haft en varighed, der kan betegnes som lang.

Vurderingen af, om klagers psykiske lidelse på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose.

Klager har indsendt flere erklæringer og udtalelser fra sundhedspersoner, hvoraf fremgår, at belastningsreaktionen viste sig som både fysiske og psykiske symptomer såsom glemsomhed, træthed og koncentrationsbesvær. Det fremgår videre, at klager med de rette skånehensyn forventedes at kunne vende tilbage til sit arbejde efter sin sygemelding. Klager blev anbefalet en række skånehensyn.

Helbredsattesten af 26. april 2017 har nær tidsmæssig sammenhæng med brevet af 29. maj 2017 om påtænkt afskedigelse. Udover at stille diagnoserne ”anden belastningstilstand, kronisk” og ”følger efter belastningstilstand, kronisk”, fremgår det af attesten, at klagers tilstand var stationær, og at funktionsniveauet var varigt nedsat. Det fremgår endvidere, at lægen vurderede, at det var usandsynligt, at klager kunne opnå ordinær tilknytning til arbejdsmarkedet uden skånevilkår.

Det er herefter nævnets vurdering, at klager har godtgjort, at den kroniske belastningsreaktion udgjorde et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven.

Faktiske omstændigheder

Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Brevet om påtænkt afskedigelse af klager var begrundet i omfanget af klagers sygefravær og de afledte konsekvenser heraf. Klagers omfattende sygefravær var utvivlsomt på grund af klagers handicap.

Der er herved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap.

Arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger

Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.

Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor.

Klagers handicap har ikke været bestridt af indklagede. Klager og indklagede afholdte forinden klagers afskedigelse flere samtaler på baggrund af klagers tilstand, hvor blandt andet de anbefalede skånehensyn blev drøftet. Indklagede havde endvidere kendskab til redegørelsen fra Arbejdsmedicinsk Klinik samt helbredsattesten. Nævnet vurderer derfor, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand.

Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte.

Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt.

Indklagede imødekom løbende under klagers ansættelse flere af klagers skånehensyn. Indklagede nedsatte klagers arbejdstid og fritog klager for deltagelse i ugentlige personalemøder. Man tilbød hende en mentor, men på grund af en fejl, blev dette ikke iværksat. Da indklagede vurderede, at klagers skånehensyn bedst ville kunne imødekommes i skolens SFO frem for i skolens specialklasse, tilbød indklagede på fastholdelsesmødet, at klager kunne flyttes over i skolens SFO.

Indklagede har under sagen nærmere begrundet den påtænkte overflytning til SFO’en med, at der her var bredere muligheder for tilpasning af klagers arbejdstid efter hendes konkrete behov. Der var flere kollegaer, hvilket både gav øget mulighed for støtte og for flere pauser, da der var kollegaer til at tage over, når der var behov herfor. Netop muligheden for at gå uden varsel var ifølge indklagede uforeneligt med arbejdet i en specialklasse. Indklagede vurderede derfor, at klagers skånehensyn bedst ville kunne imødekommes i SFO’en.

Klager tilkendegav på mødet, at hun ikke ønskede at blive flyttet over i skolens SFO.

Klager har under sagen nærmere begrundet sin holdning hertil med, at der er mere støj i SFO’en, end hun kan rumme. Arbejdstiden ligger typisk om eftermiddagen, hvor hun er mest træt. Endvidere var der ikke den fornødne struktur i SFO’en.

Klager blev opsagt, da der ikke kunne opnås enighed omkring vilkårene for hendes fortsatte ansættelse.

Det er samlet nævnets vurdering, at indklagede ved de faktiske skånehensyn under klagers ansættelse i specialklassen og ved tilbuddet om at placere klager i SFO’en har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.

På denne baggrund har indklagede løftet bevisbyrden for, at tilpasningsforpligtelsen er opfyldt, og at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.

Klager får derfor ikke medhold i klagen.

Retsregler

Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser:

Lov om Ligebehandlingsnævnet

§ 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence

§ 9, stk. 1, om klagebehandling

§ 12, stk. 1, om klagebehandling

Forskelsbehandlingsloven

§ 1, stk. 2, om lovens anvendelsesområde

§ 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling

§ 2 a, om tilpasning

§ 7 a, om delt bevisbyrde

<18-42449>